ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10АП-22652/2022, 10АП-22654/2022

Дело № А41-28378/16

09 февраля 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2023 года 

 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Епифанцевой С.Ю.,

судей Терешина А.В., Шальневой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего ООО «Аэро Фудс» ФИО2, Банка ВТБ (ПАО) на определение Арбитражного суда Московской области от 09 октября 2022 года по делу №А41-28378/16,

при участии в заседании:

от Банка ВТБ (ПАО) - ФИО3, доверенность от 23.09.2021;

иные лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом, 

 

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Московской области от 20.08.2018 ООО «Аэро Фудс» (далее – должник) было признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО4.

В рамках дела о банкротстве конкурсным управляющим должника подано заявление (с учетом принятых судом уточнений) к ФИО5; ФИО6; ФИО14; Тургунбай Уулу Заирбек; ФИО15 Асадилло; ФИО7; ФИО8; ФИО9 о привлечении к субсидиарной ответственности.

Определением Арбитражного суда Московской области от 09.10.2022 в удовлетворении заявления конкурного управляющего было отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ПАО «БАНК ВТБ» обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам и указывает, на доказанность наличия оснований для привлечения контролировавших должника лиц к субсидиарной ответственности.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, конкурсный управляющий должника обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам и указывает, на доказанность наличия оснований для привлечения контролировавших должника лиц к субсидиарной ответственности.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ПАО «БАНК ВТБ» поддержал доводы апелляционных жалоб, просил определение суда первой инстанции отменить.

Апелляционные жалобы рассмотрена в соответствии с нормами статей 121-123, 153, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на официальном сайте «Электронное правосудие» www.kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 223, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебного акта  в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО15 Асадилло по следующим основаниям.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий ссылается на следующие обстоятельства.

В период с 17.03.2010 по 25.03.2011 обязанности руководителя должника исполняла ФИО10; в период с 10.07.2012 по 20.07.2016 обязанности руководителя должника исполняла ФИО5; в период с 21.07.2016 по 09.07.2017 обязанности руководителя должника исполняла ФИО6; в период с 10.07.2017 по 06.05.2018 обязанности руководителя должника исполнял ФИО14; в период с 07.05.2018 по 12.12.2018 обязанности руководителя должника исполнял ФИО15 Асадилло; в период с 07.11.2012 по настоящий момент единственным участником общества являлась ФИО5.

Вышеуказанные обстоятельства подтверждаются копией заявления о государственной регистрации юридического лица при его создании (т.2 л.д. 24-36), договором об учреждении ООО «Аэро Фудс» от 17.03.2010 (т.2, л.д. 52-54), копией протокола №39 от 25.06.2012 (т.2 л.д. 141), справкой нотариуса г. Москвы ФИО11 от 22.10.2012 (т.3, л.д. 4), копией заявления о внесении изменений в сведения о юридическом лице, содержащихся в ЕГРЮЛ (т. 3 л.д. 34-37, 41-42, 51-64), копией решения участника ООО «Аэро Фудс» №1/16 от 13.07.2016 (т. 3 л.д. 40), копией решения единственного участника ООО «Аэрофудс» от 27.06.2017 (т. 3, л.д. 43).

Таким образом, в период с 2012 по 2018 годы контролирующими должника лицами являлись: ФИО10, ФИО5, ФИО6, ФИО14, ФИО12 Асадилло, при этом ФИО5 с 2012 года являлась владельцем 100% доли в уставном капитале общества, приобретя 75% 8 доли в уставном капитале у ФИО13 на основании договора купли-продажи, удостоверенный нотариусом г. Москвы ФИО11 Поскольку ФИО10,ФИО6 исполняли свои обязанности руководителя организации-должника до введения в действие статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ, на них распространяются положения статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ, в редакции, действующей до введения в действие Федерального закона от 29.07.2017 №266- ФЗ.

Ввиду того, что ФИО5 с 2012 года по настоящее время является владельцем 100% доли в уставном капитале ООО «Аэро Фудс», а ФИО14 осуществлял полномочия руководителя в период с 10.07.2017 по 06.05.2018 оценка их действий (бездействий) должна производиться как в соответствии с положениями статьи 10 Федерального закона о банкротстве в редакции до введения в действие Федерального закона от 29.07.2017 №266-ФЗ, так и на основании статей 61.11 и 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ, действия (бездействия) ФИО15 должны оцениваться по правилам статей 61.11 и 61.12 Федерального закона о банкротстве.

Конкурсный управляющий указывал, что ООО «Аэро Фудс» входило в состав группы компаний «Г.М.Р. Планета Гостеприимства», бенефициарами которой являлись ФИО16, ФИО7, Шамир Р.И. По данным кредитного меморандума, представленного Банком ВТБ (ПАО), в состав группы компаний «Г.М.Р. Планета Гостеприимства» входили 32 организации, в том числе: ООО «Аэро Фудс», ООО «Континент Фудс», ООО «Аэро Фудс Кафе», ООО «Бразерс и Компания», что нашло свое подтверждение в определении судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации по делу №306-ЭС19-3574 от 18.07.2019, а также в определении Арбитражного суда Московской области от 26.05.2021 по делу №А41-50078/2016. Согласно данным системы СПАРК, в период совершения оспариваемых платежей ООО «Аэро Фудс», «Континент Фудс», ООО «Аэро Фудс Кафе» являлись аффилированными между собою лицами через органы управления.

Анализируя действия (бездействий) ФИО14 в период осуществления им своих полномочий руководителя ООО «Аэро Фудс», конкурсный управляющий пришел к выводу, что указанный ответчик подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, поскольку на него, как на руководителя должника, также распространялась обязанность по передаче временному управляющему всей документации, связанной с хозяйственной деятельностью предприятия, однако указанная обязанность, несмотря на вынесенное Арбитражным судом Московской области определение от 16.06.2017, так и не была исполнена ответчиком.

Определением Арбитражного суда Московской области от 16.06.2017 в отношении ООО «Аэро Фудс» было введено наблюдение, на руководителя должника возложена обязанность в пятнадцатидневный срок предоставить временному управляющему перечень имущества должника, в том числе, имущественных прав, а также копии бухгалтерских и иных документов, отражающих экономическую деятельность должника за три года до введения наблюдения для проведения финансового анализа.

Поскольку ФИО14, приступив к исполнению своих обязанностей, не исполнил требований, содержащихся в вышеназванном определении Арбитражного суда, в связи с чем он подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по указанному основанию.

Кроме того, ФИО14, как добросовестный руководитель должника, обязан был после вступления в должность руководителя, провести финансовый анализ, а также анализ ранее совершенных прежним руководителем сделок и иных действий, повлиявших на финансовое состояние организации, и предпринять меры, направленные на устранение негативных последствий, явившихся следствием действий (бездействий) предыдущих руководителей ООО «Аэро Фудс». Ввиду того, что указанные действия им выполнены не были, доказательств обратного не представлено, конкурсный управляющий также считает, что данные обстоятельства могут служить основанием для привлечения ФИО14 к субсидиарной ответственности.

Согласно определению Арбитражного суда Московской области от 17.03.2020 на ФИО15 возложена обязанность предоставить конкурсному управляющему ООО «Аэро Фудс» бухгалтерскую и иную документацию должника, печати, штампы, материальные и иные ценности, в том числе оригиналы документов, перечисленных в указанном определении Арбитражного суда.

Требования, изложенные в вышеназванном судебном акте, так и не были исполнены ответчиком ФИО15, им не переданы конкурсному управляющему документы, связанные с экономической и хозяйственной деятельностью общества.

Как пояснено в заявлении, являясь руководителем предприятия в период с 10.07.2012 по 20.07.2016, а также его учредителем и владельцем 100% доли в уставном капитале общества, ФИО5 имела объективную возможность влиять на принятие решений, связанных с экономической 18 деятельностью должника, в связи с чем она, несет ответственность за заключение сделок, которые в последствии были признаны определениями Арбитражного суда Московской области от 01.08.2019, от 21.10.2019, от 06.02.2020, от 07.12.2020 недействительными, за принятие решений по переводу денежных средств в качестве исполнения обязательств взаимозависимых компаний перед их кредиторами. Кроме того, ФИО5 несет ответственность за уменьшение активов должника, в том числе, связанное с расходованием денежных средств путем их перевода в качестве оплаты по несуществующим денежным обязательствам, что нашло свое подтверждение в приведенных ниже судебных актах.

ФИО7, ФИО16, ФИО9 являются лицами, которые контролируют деятельность Группы компаний «Г.М.Р. Планета гостеприимства», в которую входит, в том числе, ООО «Аэро Фудс». Группа компаний «Г.М.Р. Планета гостеприимства» образовалась в 2007 году из семейного бизнеса. В 1993 году компаньоны основали компанию «GMR.Group», позже «Пицца Сбарро», которая затем переименована в «Бразерс и Компания», а в ходе реструктуризации – в «Г.М.Р. Планета Гостеприимства».

В 1996 году компания «GMR.Group» заключила договор франчайзинга с американской компанией Sbarro Holdings и получила эксклюзивные права на развитие сети пиццерий по франчайзингу в России. Первый ресторан Sbarro открылся в конце 1997 года на Краснопрудной улице, к 2010 году в России, странах СНГ и Европе работали около 160 ресторанов: «Сбарро», «Восточный Базар», «Виаджио», YamKee и «Баш на Баш». В 2007 году все ресторанные бренды были объединены в управляющую компанию «Г.М.Р. Планета Гостеприимства», к 2014 году под управлением группы компаний находилось более 300 ресторанов в городах России, Молдавии, Азербайджане, Чехии. Указанные обстоятельства также подтверждаются определением Верховного Суда Российской Федерации №306- ЭС19-3574 от 25.07.2019, согласно которому данные лица являлись бенефициарами группы компаний «Г.М.Р. Планета гостеприимства». Кроме того.

Определением Арбитражного суда Московской области от 26.05.2021 по делу №А41-50078/2016 также было установлено, что ФИО7, ФИО16, Шамир Р.И. являлись бенефициарами группы компаний «Г.М.Р. Планета Гостеприимства», в которую входило 32 компании, в том числе ООО «Аэро Фудс», при этом судом также было установлено, что в период с 04.10.2013 по 26.11.2015 ООО «Бразерс и Компания», также входящее в группу компаний «Г.М.Р. Планета Гостеприимства», перечислило в пользу ООО «Аэро Фудс» денежные средства в размере 656 065 000 рублей во исполнение несуществующего обязательства, поскольку никакого встречного исполнения со стороны ООО «Аэро Фудс» не производилось. Указанные обстоятельства послужили основанием для признания названного платежа недействительной сделкой, а вместе с ним основанием для обращения ООО «Бразерс иКомпания» в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО «Аэро Фудс».

Таким образом, названными судебными актами подтверждается, что ФИО7, ФИО16, Шамир Р.И. были бенефициарами должника, под контролем которых находилась вся группу компаний, что является преюдицией при рассмотрении настоящего спора и доказыванию не подлежит.

Отказывая в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника, суд исходил из следующего.

Относительно требований к ФИО14 суд отмечает следующее.

В силу пункта 6 статьи 5 Федерального закона от 30.12.2008 № 307-Ф3 «Об аудиторской деятельности» сведения о результатах обязательного аудита подлежат внесению в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц заказчиком аудита с указанием в сообщении аудируемого лица, идентифицирующих аудируемое лицо данных (идентификационный номер налогоплательщика, основной государственный регистрационный номер для юридических лиц, страховой номер индивидуального лицевого счета при их наличии), наименования (фамилии, имени, отчества) аудитора, идентифицирующих аудитора данных (идентификационный номер налогоплательщика, основной государственный регистрационный номер для юридических лиц, страховой номер индивидуального лицевого счета при их наличии), перечня бухгалтерской (финансовой) отчетности, в отношении которой проводился аудит, периода, за который она составлена, даты заключения, мнения аудиторской организации, индивидуального аудитора о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица с указанием обстоятельств, которые оказывают или могут оказать существенное влияние на достоверность такой отчетности, за исключением случаев, если подлежащие раскрытию в соответствии с настоящей частью сведения составляют государственную тайну или коммерческую тайну, а также в иных случаях, установленных федеральным законом.

Однако, заявителем не учтен тот факт, что в период исполнения обязанностей единоличного исполнительного органа Должника у ФИО14 не возникла обязанность по проведения обязательного аудита и опубликовании сведений о его результатах.

ФИО14 являлся единоличным исполнительным органом Должника в период с 10.07.2017 по 27.12.2017.

Согласно пункту 3 статьи 13 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» годовая бухгалтерская (финансовая) отчетность составляется за отчетный год.

В пункте 1 статьи 15 Закона о бухгалтерском учете определено, что отчетным периодом для годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности (отчетным годом) является календарный год - с 1 января по 31 декабря включительно.

При этом, обязательный аудит проводится по результатам составления годовой отчетности по смыслу подпункта 4 пункта 1 Закона об аудиторской деятельности.

В связи с тем, что на дату освобождения Новика А.И. от исполнения обязанностей единоличного исполнительного органа должника (27.12.2017) бухгалтерский баланс за 2017год не был составлен и не мог быть составлен в связи с не окончанием отчетного периода, а также не наступлением сроков сдачи годовой бухгалтерской отчетности, на стороне ФИО14 не возникла обязанность по его проведению.

В силу пункта 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 согласно взаимосвязанным положениям подпункта 5 пункта 2, пункта 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве в ходе рассмотрения вопроса о применении презумпции, касающейся невнесения информации в единый государственный реестр юридических лиц или единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц (либо внесения в эти реестры недостоверной информации), заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие соответствующей информации (либо наличие в реестре недостоверной информации-) повлияло на проведение процедур банкротства. Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названную презумпцию, доказав, в частности, что выявленные недостатки не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства.

Следует также учитывать, что субсидиарная ответственность является видом гражданско-правовой ответственности, в связи с чем для привлечения лица к субсидиарной ответственности, необходимо доказать совокупность следующих обстоятельств: вины привлекаемого лица, причинно-следственную связь между его действиями (бездействием) и негативными последствиями для должника и непосредственно негативные последствия в виде наступившего банкротства.

Однако, ни одно из обстоятельств, необходимых для привлечения лица к субсидиарной ответственности, на основании подпункта 5 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, заявителем не доказано, вследствие чего ФИО14 в указанной части не подлежит привлечению к ответственности по обязательствам должника.

В обоснование своего заявления конкурсный управляющий также указывал на то, что контролирующими лицами должника не исполнена обязанность по передаче перечня имущества должника, в том числе имущественных прав, а также бухгалтерские и иные документы (пункт 3.2 статьи 64 Закона о банкротстве), отражающие экономическую деятельность должника за три года до введения наблюдения, а также не исполнена обязанность по передаче бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему (пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве).

Так, конкурсный управляющий указывает на неисполнение ответчиками определения Арбитражного суда Московской области от 20.06.2018 по настоящему делу, которым суд обязал руководителя должника передать конкурсному управляющему печати и штампы, материальные ценности, бухгалтерскую документацию.

Однако, на дату признания должника несостоятельным (банкротом) ФИО14 уже полтора года не являлся единоличным исполнительным органов. Соответственно, определение арбитражного суда от 20.06.2018 не распространялось на ФИО17, т.к. в тот период он уже не являлся руководителем должника.

Также конкурсный управляющий указывал на неисполнение определение арбитражного суда от 16.06.2017 о введении в отношении должника процедуры наблюдения, которым суд обязал руководителя должника в пятнадцатидневный срок передать временному управляющему перечень имущества должника, имущественных прав, а также копии бухгалтерских и иных документов, отражающих экономическую деятельность должника за три года до введения наблюдения.

Следует отметить, что на дату указанного определения и по истечении пятнадцатидневного срока на его исполнение ФИО14 не являлся единоличным исполнительным органом должника, т.к. был назначен таковым только 10.07.2017.

Позднее, вплоть до освобождения ФИО14 с должности руководителя должника, в суд не поступало заявление арбитражного управляющего об истребовании документов у ФИО14, исполнительный лист на принудительное исполнение судебного акта также не выдавался.

В связи с изложенным, ответчик полагал, что указанная обязанность по передаче документов временному управляющему могла быть исполнена предыдущим руководителем должника.

Конкурсный управляющий также указывал, что по данным бухгалтерского баланса за 2016 г. у Должника имелись активы стоимостью 307 053 тыс, руб., в т.ч. основные средства-693 тыс. руб., запасы- 118 206 тыс. руб., дебиторская задолженность- 122 860 тыс. руб., финансовые вложения - 63 113 тыс. руб.

При этом, в адрес ФИО14 документы и имущество должника от предыдущего руководителя не передавалось, конкурсным управляющим не представлено доказательств того, что на дату назначения ФИО14 все указанные активы имелись у должника.

Учитывая указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности наличия оснований для привлечения ФИО14 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, с которым соглашается суд апелляционной инстанции.

Относительно требований к ФИО5; Тургунбай Уулу Заирбек; ФИО15 Асадилло; ФИО7; ФИО8; ФИО9 суд отмечает следующее.

Федеральным законом от 29.07.2017 №266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» внесены изменения в Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», который дополнен главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве». При этом в части 3 статьи 4 указанного Федерального закона определено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017., производится по правилам Закона о банкротстве в редакции настоящего Федерального закона.

Субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности) (определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 по делу № 308- ЭС17-6757 (2, 3)).

Момент предполагаемого совершения вменяемых правонарушений – осуществление должником вменяемых платежей – период с 2014 года по 2016 год.

Таким образом, к настоящим правоотношениям подлежит применению редакцию Закона о банкротства в редакции ФЗ от 07.05.2013 № 100-ФЗ.

Сторонами не оспаривается, что должник ООО «Изысканная пища» входил в группу взаимосвязанных лиц «Г.М.Р. Планета Гостеприимства». Заключение договоров поручительства было обусловлено кредитованием ресторанного бизнеса всей Группы компаний во исполнение экономически обоснованного плана, в то время как возбуждение дела о банкротстве вызвано объективными, рыночными причинами, не зависящими от поведения ответчиков.

К факторам, ставшими причиной банкротства Группы компаний, относятся: Девальвация рубля и рост ключевой ставки ЦБ РФ (источник cbr.ru) в декабре 2014 года привели к резкому росту расходов Группы на сырье (продукты и др.), аренду и проценты по кредитам. Продуктовое эмбарго (контрсанкции). Введение продуктового эмбарго (контрсанкции) привело к практической невозможности закупок продуктов, сертифицированных Sbarro ink. в соответствии с условиями франшизы.

Снижение доходов и покупательной способности населения (источник Росстат) привело к снижению количества чеков и не позволило Компании переложить возросшие расходы на потребителей путем повышения цен в ресторанах. Франчайзинг (то есть компании, работавшие под брендом Sbarro и другими брендами, принадлежащими Группе, на основе договора франшизы) столкнулись с теми же проблемами, что привело к резкому снижению поступлений роялти.

В результате действия указанных выше факторов, Группа столкнулась с дефицитом ликвидности, что привело к нестабильности в работе ресторанов из-за задолженности перед арендодателями, отсутствие полного меню из-за недоступности некоторых продуктов и напитков и снижения качества обслуживания из-за задолженности по заработной плате.

Указанные обстоятельства привели к дальнейшему снижению количества посетителей, и как следствие – количества чеков и среднего чека. Дополнительным фактором, оказавшим существенное негативное влияние на деятельность Группы, стал начавшийся в 2014 году очередной этап банкротства американской компании Sbarro ink., владельца франшизы Sbarro.

Между тем, кредитные договоры заключались в целях восстановления деятельности Группы компаний, в рамках существующего экономического плана. Кредиторы были уведомлены о финансовом состоянии Группы компаний при одобрении кредитов.

Для целей восстановления деятельности, Группой были приняты следующие мероприятия: закрытие 79 наиболее убыточных ресторанов, в результате к концу 2016 г. которых сеть сократилась до 157 ресторанов; сокращение накладных расходов, в том числе благодаря переходу на продукцию российских производителей; достижение договоренностей с ключевыми поставщиками об отсрочке погашения просроченной задолженности и возобновления поставок; проведение переговоров с банками-кредиторами об отсрочке исполнения обязательств по кредитам.

Согласно экономическому прогнозу, подготовленному аудиторской компанией KPMG, планировалось восстановить количество чеков, прекратить простои ресторанов: по состоянию на 1 кв. 2016 года запланирована частичная выплата процентов, на 3 кв. 2017 года – начало полной выплаты процентов, на декабрь 2018 года – реструктуризация долга перед ФондСервис Банком, на 3 кв. 2019 года – погашение задолженности по процентам, на конец 2023 г. – снижение остатка задолженности до 0,2 млрд. руб., к 3 кв. 2021 года планировалось полностью погасить задолженность. Ключевым фактором прогноза восстановления деятельности было предположение, что в течение не более чем 1 кв. 2016 года посетители начнут возвращаться в рестораны, что позволит восстановить количество чеков, средний чек и нормализовать деятельность. Однако, в силу медленного восстановления экономики и платежеспособного спроса, этого не произошло.

Несмотря на продолжающееся действие негативных внешних факторов, в течение 2016 года Группа поддерживала стабильную выручку на уровне 160 млн. руб. в месяц (до 190 млн. руб. в августе 2016 года), сократила убытки до нулевого уровня и выплачивала банкам проценты в соответствии с согласованными ранее условиями реструктуризации долга в общей сумме более 40 миллионов рублей за 2016 год и более 10 млн. руб. в мае 2017 года.

Соответствующие доводы ответчика признаны обоснованными вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Московской области от 28.03.2022 по делу №А41-75066/17 (о банкротстве другого элемента холдинга – ООО «Сити-Инвест») об отказе в удовлетворении заявления о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19.08.2022 по делу № А41-75066/2017 указанное определение оставлено без изменения.

Ответчиками был проведен анализ банковских выписок по расчетным счетам выгодоприобретателей по спорным платежам, согласно которому можно сделать вывод о том, что значительная часть вменяемых Бен-ЭЛ М. И., ФИО16 и Шамиру Р. И. платежей должником не совершалась.

Ответчики утверждали, что вменяемые им платежи были совершены в рамках внутригруппового финансирования, были направлены на выплату заработной платы, оплату банковских услуг по ведению счета, оплату налогов и взносов, оплату услуг по бухгалтерскому обслуживанию, оплату услуг по почтово-секретарскому обслуживанию, а также оплату услуг по сопровождению ресторанной деятельности (расчеты с поставщиками товаров). Внутригрупповое финансирование является стандартной холдинговой практикой. Холдинг является объединения коммерческих юридическими лицами, действующих в различных организационно-правовых формах и связанных между собой отношениями значительного влияния или контроля» (дела № А56-140617/2018 и №А12-10979/2018).

Целью создания большинства холдингов в России является совместное осуществление участниками объединения производственно-хозяйственной деятельности, включая распределение имущества и финансовых средств. Холдинги имеют взаимосвязанные хозяйственные и плате?жные цепочки. Связанные общества выполняют в них один из этапов производства продукта (работ, услуг) либо являются сервисными подразделениями для обслуживания потребностей участников холдинга - транспортными, строительными, консультационными, финансовыми услугами и т.д. Имущественные отношения в холдинге приобретают специфические особенности, характеризующие именно эту форму предпринимательского объединения.

В указанных обстоятельствах финансовые потоки внутри холдинга не приводят, сами по себе, к выводу активов из хозяйственного оборота этого гражданско-правового объединения. Они, никак не уменьшают финансовых показателей всего холдинга, т.к. эти показатели нужно оценивать, как совокупные для всех компаний, входящих в группу. Экономический потенциал всего холдинга такими платежами, никак, не изменяется. Исходящие платежи в любой момент могут быть восполнены встречными платежами в рамках перекре?стного финансирования.

Вышеуказанное коррелирует с выводами Верховного Суда Российской Федерации в отношении законности внутригрупповых поручительств при недостаточности активов отдельного поручителя, входящего в холдинг (определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2019 № 305-ЭС18-17611; определение Верховного Суда РФ от 30.09.2019 № 305- ЭС19-10079 по делу N А41-87043/2015).

Кроме того, как указал Верховный Суд Российской Федерации, если имели место внутригрупповые отношения, то, возмездность соответствующих сделок предполагается (определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.05.2020 № 306-ЭС19-28454). Указанные платежи не могли причинить вред имущественным правам кредиторов и не могли быть совершены с соответствующей целью, поскольку движение денежных средств между солидарными заемщиками и поручителями не приводит к уменьшению конкурсной массы, на которые имеют законные притязания кредиторы. Реестр кредиторов должника, в большей его части, состоит из внутригрупповой задолженности, которая образовалась ввиду многократного оборота одних и тех же денежных средств. При этом, доказательств того, что в корпоративной группе была реализована бизнесмодель, предполагающая получение должником выручки от осуществляемой им деятельности значительно ниже того, на что он вправе был бы рассчитывать в рамках рыночных отношений, в материалы дела не представлено. Доказательства существования в рамках Группы «центров убытков» и «центров прибыли», подконтрольных ответчикам, в материалы дела не представлено (определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.09.2020 № 310-ЭС20-6760 по делу № А14- 7544/2014).

При определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в абзацах тридцать третьем и тридцать четвертом статьи 2 Закона о банкротстве.

Согласно указанным положениям статьи 2 Закона о банкротстве, недостаточность имущества - превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

В подтверждение наличия у должника признаков неплатежеспособности по состоянию на 01.01.2015 конкурсный управляющий сослался на превышение размера обязательств над размерами активами.

При этом, в расчетах конкурсный управляющий использует балансовую стоимость активов, а с балансовым размером обязательств не соглашается. Рассчитывая размер обязательств, отличный от отраженного в балансе, заявитель добавляет обязательства по договорам поручительства, права требования которых на тот момент у кредиторов не возникли.

По итогу 2014 года не наступила совокупность условий, образовывающих пассив на стороне должника в связи с договорами поручительства, а именно неисполнение кредитных обязательств заемщиками и предъявление заимодавцами соответствующие требований к поручителю. В данный период дефолт Группы компаний не наступил, холдинг продолжал осуществлять нормальную хозяйственную деятельность вплоть до дефолта в 2017 году. Пассив на стороне должника возникает не в момент заключения договора поручительства, а в момент наступления дефолта основного должника.

Так, согласно пункту 48 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2012№ 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» (с изменениями и дополнениями) требование к поручителю может быть установлено лишь при условии, что должником по обеспеченному поручительством обязательству допущено нарушение указанного обязательства (пункт 1 статьи 363 Гражданского кодекса Российской Федерации). В частности, названное право возникает у кредитора в том случае, когда основной должник признан банкротом, поскольку согласно пункту 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты признания его банкротом срок исполнения его обязательств считается наступившим. Доказательств фальсификации, либо недостоверности бухгалтерской отчетности должника в материалы дела не предоставлено, а оснований не доверять показателям, указанным в публикуемой отчетности, ответчики не находят.

По существу, расчет конкурсного управляющего направлен на искусственное завышение размера обязательств в спорные периоды путем отнесения на пассив баланса предприятия обязательств по поручительству, которые по состоянию на 01.01.2015 у должника отсутствовали.

Финансовый анализ, проводимый арбитражным управляющим в рамках процедуры банкротства должника, в свою очередь не может применяться для установления момента объективного банкротства по следующим причинам.

Согласно пункту 2 Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа (утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003№ 367), финансовый анализ проводится арбитражным управляющим в целях: а) подготовки предложения о возможности (невозможности) восстановления платежеспособности должника и обоснования целесообразности введения в отношении должника соответствующей процедуры банкротства; б) определения возможности покрытия за счет имущества должника судебных расходов; в) подготовки плана внешнего управления; г) подготовки предложения об обращении в суд с ходатайством о прекращении процедуры финансового оздоровления (внешнего управления) и переходе к конкурсному производству; д) подготовки предложения об обращении в суд с ходатайством о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению. Из этого следует, что данный документ применяется, исключительно на стадии рассмотрения дела о банкротстве должника, а цели его составления не имеют никакого отношения к доказыванию неплатежеспособности должника на конкретный период времени.

Между тем, вопреки доводам конкурсного управляющего, признаки неплате?жеспособности у ООО «Аэро Фудс» вплоть до конца 2016 года отсутствовали в связи со следующим. Ключевой экономической характеристикой состояния бизнеса является величина его чистых активов - т.е. собственные средства, которыми располагает общество после расчета со всеми кредиторами. Приказом Минфина России от 28.08.2014 № 84н «Об утверждении Порядка определения стоимости чистых активов» установлены правила расче?та чистых активов юридических лиц, согласно которым стоимость чистых активов определяется как разность между величиной принимаемых к расчету активов организации и величиной принимаемых к расчету обязательств организации. Принимаемые к расчету активы включают все активы организации, за исключением дебиторской задолженности учредителей (участников, акционеров, собственников, членов) по взносам (вкладам) в уставный капитал (уставный фонд, паевой фонд, складочный капитал), по оплате акций.

Согласно публичной финансовой отче?тности должника, величина его чистых активов составляла: по состоянию на 31.12.2015 г. – 40 551 тыс. руб., по состоянию на31.12.2016 – 36 599 тыс. руб. (Приложение № 4). Таким образом, по состоянию на конец 2016 года ООО «Аэро Фудс» сохраняло платежеспособность. Изложенные доводы соответствуют актуальной правоприменительной практике (определение Арбитражного суда города Москвы № А40-13047/2018 от 09.09.2021).

Кроме того, как ранее указывалось ответчиками и не опровергается сторонами, ООО «Аэро Фудс» входило в группу компаний «Г.М.Р. Планета Гостеприимства» (далее – «Группа»). Банкротство должника вызвано банкротством Группы компаний, основные требования к должнику предъявлены кредиторами Группы на основании договоров поручительства, а, следовательно, момент возникновения признаков неплатежеспособности у предприятия-поручителя не может быть установлен раньше, чем момент возникновения признаков неплатежеспособности других предприятий, входящих в холдинг, как равнозначных поручителей, так и непосредственных заемщиков. Так, например, в рамках деле о банкротстве ООО «Изысканная пища», являющегося равнозначным с должником поручителем, входящего в Группу, момент объективного банкротства установлен не ранее 01.01.2017 (определение Арбитражного суда Московской области от 25.07.2022 по делу № А41-28375/16). Неплатежеспособность двух равнозначных предприятий-элементов холдинга, с идентичным составом кредиторов, не могла наступить в разные периоды. Вышеуказанное свидетельствует о том, что конкурсным управляющим не доказано состояние неплате?жеспособности должника по состоянию на 31.12.2016 и ранее.

Момент наступления объективного банкротства общества не ранее 01.01.2017 свидетельствует о том, что вменяемые сделки не повлекли негативных последствий для финансового состояния должника, не стали причиной резкого падения стоимости чистых активов. Должник продолжал вести хозяйственную деятельность вплоть до дефолта Группы. По смыслу разъяснений, данных в пунктах 16 и 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», для привлечения контролировавших должника лиц к субсидиарной ответственности необходимо доказать факт совершения ими (или под их влиянием) совокупности сделок и других операций, способствовавших возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства.

Доказательств того, что внутригрупповые переводы направлены на личное обогащение Ответчиков, либо поступили в их владение, в материалы дела не предоставлено. Ответчики признаны несостоятельными, в отношении них введена процедура реализации имущества с 2017 года – одновременно с моментом банкротства дефолта Группы. Состав кредиторов ответчиков почти полностью соответствует составу кредиторов должника, так как ответчики также являлись поручителями.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 14.11.2017 по делу № А12-34932/2017 в отношении ФИО16 введена процедура реализации имущества гражданина сроком на шесть месяцев. 

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 14.11.2017 по делу № А12-34930/2017 ФИО7 признан несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура реализации имущества должника сроком на шесть месяцев.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 15.01.2018 по делу № А12- 34933/2017 ФИО9 признан несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура реализации имущества гражданина сроком на шесть месяцев. 

Сама по себе убыточность сделок, даже если это доказано заявителем, не может служить безусловным подтверждением наличия основания для привлечения к субсидиарной ответственности.

Материалы дела не содержат доказательств того, что ответчики имели какие-либо полномочия на совершение указанных сделок, либо каким-либо иным образом одобряли или инициировали такие сделки (определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.06.2020 № 307-ЭС19-18723(2,3) по делу № А56-26451/2016).

По делам о привлечении к субсидиарной ответственности обвинительный уклон, при отсутствии ясных и убедительных доказательств такой вины, является недопустимым (определение Верховного суда Российской Федерации от 10.11.2021 № 305-ЭС19-14439 (3-8)). Изложенное исключает возможность совершения указанных сделок в целях извлечения ответчиками либо иными лицами выгоды за счет интересов кредиторов.

Положения абзаца 4 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве (в вышеуказанной редакции) предусматривали применение двух сроков исковой давности: 

- однолетнего субъективного, исчисляемого по правилам, аналогичным пункту 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции ФЗ от 07.05.2013 № 100-ФЗ);

- трехлетнего объективного, исчисляемого со дня признания должника банкротом. 

Как следует из пункта 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Срок, указанный в абзаце 4 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротсве, является специальным сроком исковой давности (статья 197 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

С учетом правового подхода, выработанного судебной практикой (пункт 21 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации№2 (2018) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 04.07.2018) срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, начинает течь с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств: - о лице, контролирующем должника (имеющем фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия), - о неправомерных действиях (бездействии) данного лица, причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, - о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами. При этом, в разумный срок с момента назначения судом конкурсного управляющего, действуя добросовестно и разумно, последний должен был узнать о лице, контролирующем должника (имеющем фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия), неправомерных действиях (бездействии) данного лица, причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами, соответственно, о наличии оснований (при наличии таковых) для обращения в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц. Субъектный состав лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности, стал известен конкурсному управляющему не ранее ознакомления с обстоятельствами, на которые он ссылается при доказывании у ответчиков статуса контролирующего должника лица.

Статус контролирующего должника лица у ответчиков конкурсный управляющий обосновывает тем, что ответчики являются конечными бенефициарами Группы компаний, в которую входит должник. Данный вывод заявитель основывает в том числе на факте заключения ответчиками договоров поручительства по обязательствам Группы компаний.

Об указанных обстоятельствах, как указывают сами заявители, им стало известно после публикации определения Арбитражного суда Волгоградской области от 06.03.2018 по делу № А12-34932/2017, определения Арбитражного суда Волгоградской области от 07.03.2018 по делу № А12-34930/2017, определения Арбитражного суда Волгоградской области от 07.05.2018 по делу № А12- 34933/2017.

Таким образом, субъектный состав лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности, стал известен конкурсному управляющему не позднее 07.05.2018 года. В качестве оснований своих требований конкурсный управляющий ссылается банковские выписки с единственного счета должника.

Согласно пункту 1 статьи 67 Закона о банкротстве, временный управляющий обязан проводить анализ финансового состояния должника. Вместе с тем, по смыслу статьи 66 Закона о банкротстве, временный управляющий вправе получать любую информацию и документы, касающиеся деятельности должника. 

Письмом Банка ВТБ (ПАО) исх. № 2376/761380 от 05.09.2018 конкурсному управляющему предоставлены выписки с единственного счета должника за период с 01.01.2013 по 04.09.2018. Таким образом, осведомленность заявителя о предполагаемых неправомерных действиях (бездействиях) Ответчика не могла возникнуть позднее 05.09.2018 года – дата ознакомления с банковскими выписками по единственному счету должника. О недостаточности активов должника для погашения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, конкурсному управляющему стало известно не позднее судебного заседания от 16.08.2018 по рассмотрению отчета временного управляющего, который довел до сведения суда результаты финансового анализа должника и пояснил, что восстановление платежеспособности должника не представляется возможным.

В рамках судебного заседания суд признал обоснованными выводы временного управляющего о неплатежеспособности должника, что подтверждаются решением Арбитражного суда Московской области от 16.08.2018 по делу № А41-28378/16 о признании «Аэро Фудс» несостоятельным (банкротом).

По смыслу пункта 6 статьи 20 Закона о банкротстве вновь назначенный арбитражный управляющий является правопреемником действовавшего до него арбитражного управляющего.

С учетом правового подхода, выработанного судебной практикой (пункт 21 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2018) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 04.07.2018) срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности в настоящем обособленном споре начинает течь 05.09.2018– момент осведомленности заявителя о достаточности совокупности обстоятельств, на которые ссылается конкурсный управляющий в заявлении о привлечении Ответчика к субсидиарной ответственности.

Заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности, содержащее указание на привлечение в качестве ответчиков ФИО7, ФИО16, ФИО9, поступило в суд только в рамках судебного заседания 10.03.2020, то есть за пределами годичного субъективного срока. 

Как указано в пункте 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 43  «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности», истечение срока исковой давности - 7 - является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац второй пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и не имеется уважительных причин для восстановления этого срока для истца – физического лица, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела Институт исковой давности имеет целью упорядочить гражданский оборот, создать определенность и устойчивость правовых связей, дисциплинировать их участников, способствовать соблюдению договоров, обеспечить своевременную защиту прав и интересов субъектов гражданских правоотношений, поскольку отсутствие разумных временных ограничений для принудительной защиты нарушенных гражданских прав приводило бы к ущемлению охраняемых законом прав и интересов ответчиков и третьих лиц, которые не всегда моглибы заранее учесть необходимость собирания и сохранения значимых для рассмотрения дела сведений и фактов; применение судом по заявлению стороны в споре исковой давности защищает участников гражданского оборота от необоснованных притязаний и одновременно побуждает их своевременно заботиться об осуществлении и защите своих прав (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2016 No3-П).

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для привлечения ФИО5; ФИО14; Тургунбай Уулу Заирбек; ФИО15 Асадилло; ФИО7; ФИО8; ФИО9 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Вместе с тем, отказывая в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО15 Асадилло, суд не учел следующее.

Как следует из обстоятельств дела, руководителями Должника были ФИО5 (10.07.2012 - 21.07.2016), ФИО14 (10.07.2017 - 07.05.2018), ФИО15 (07.05.2018 -14.12.2018).

16.07.2017 после введения в отношении должника процедуры наблюдения обязанность по передаче документов руководителем должника не исполнялась в течение всей процедуры наблюдения.

20.08.2018 после введения в отношении должника процедуры конкурсного производства обязанность по передаче документов руководителями должника также исполнена не была.

На момент введения процедуры конкурсного производства генеральным директором уже был ФИО15

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве, руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В силу с положений подпунктов 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы; документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.

В силу части 1 статьи 6 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций.

Руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему (абзац 2 пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве).

В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (абзац 3 пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве).

В соответствии с абзацами 8-9 п. 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» в случае противоправных действий нескольких руководителей, последовательно сменявших друг друга, связанных с ведением, хранением и восстановлением  документации, презюмируется, что действий каждого из них было достаточно для доведения должника до объективного банкротства (пункт 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Согласно подпунктам 2 и 4 пункта 2, пунктам 4 и 6 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если лица, на которых возложена обязанность по ведению и хранению соответствующей документации (например, главный бухгалтер), также признаны контролирующими, то предполагается, что их совместные с руководителем должника действия стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности существенно затруднивших проведение процедур банкротства фактов непередачи, сокрытия, утраты или искажения документации.

В пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» разъяснено, что заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства.

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные презумпции, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

Однако, подобных доказательств со стороны ФИО15 суду первой инстанции не представлено.

Более того, определением от 17.03.2020 по настоящему делу суд обязал ФИО15 передать конкурсному управляющему должника бухгалтерскую и иную документацию должника, печати, штампы, материальные и иные ценности, оригиналы документов (81 пункт согласно перечню).

Указанный судебный акт не исполнен.

В рассматриваемом случае, отсутствие у конкурсного управляющего первичной документации относительности деятельности должника создает препятствие к формированию конкурсной массы должника.

Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается, в том числе, невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также: невозможность определения основных активов должника и их идентификации; невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы; невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.

В связи с тем, что отсутствие первичных документов исключает возможность в полной мере сформировать конкурсную массу, реализовать активы в рамках дела о несостоятельности, проанализировать сделки и условия их совершения, выявить дебиторскую задолженность должника в отсутствие первичной и бухгалтерской документации, судебная коллегия суда апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что бездействие ФИО15 лица по передаче документации должника конкурсному управляющему, не позволило конкурсному управляющему сформировать конкурсную массу для максимального удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований, в связи с чем считает заявление в указанной части подлежащим удовлетворению.

Согласно положений пункта 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве, если, на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Судом установлено, что расчеты с кредиторами продолжаются до настоящего времени, в связи с чем в части определения размера ответственности, обособленный спор по правилам части 7 статьи 61.16 Закона подлежит приостановлению.

Суд обращает внимание, что учитывая специальность нормы о подобном приостановлении, вопрос о возобновлении и определении размера впоследствии определяется судом первой инстанции, рассматривающем дело о банкротстве самостоятельно.

Аналогичный подход изложен в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 15.12.2022 № Ф05-14746/2021 по делу № А41-26699/2019.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности наличия оснований для привлечения ФИО15 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, определение Арбитражного суда Московской области от 09.10.2022 в указанной части подлежит отмене, а в оставшейся части – оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 223, 266, 268, пунктом 3 части 4 статьи 272, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Московской области от 09 октября 2022 года по делу №А41-28378/16 отменить в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО15 Асадилло.

Привлечь ФИО15 Асадилло к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО «АЭРО ФУДС».

Приостановить производство по определению размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами должника. 

В остальной части определение оставить без изменения. 

Постановление  может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области.

 

Председательствующий

 

С.Ю. Епифанцева

Судьи

 

А.В.  Терешин

Н.В.  Шальнева