ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-75723/20-121-412

г. Москва

12 октября 2020 г.

Резолютивная часть решения оглашена 24 сентября 2020 г.

Полный текст решения изготовлен 12 октября 2020 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего - судьи Е.А. Аксёновой,

при секретаре судебного заседания – Е.В. Каркавцевой

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ПАО "МОЭК" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 16.12.2004, 119526, 

<

...>, эт/каб 20/2017)

к Московскому УФАС России (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 09.09.2003, 107078, Москва город, проезд Мясницкий, дом 4, строение 1),

третьи лица: 1) ООО "Контур-21 Век", 2) ООО "Газнефтеторг.Ру"

о признании незаконными решения и предписания от 13.02.2020 года по делу № 077/07/00-2471/2020,

 

В судебное заседание явились:

от заявителя: до перерыва: ФИО1 (по дов. от 25.10.2019 б/н, паспорт), после перерыва: ФИО2 (по дов. от 30.10.2018 б/н, паспорт),

от ответчика: до перерыва: ФИО3 (по дов. от 11.09.2020 № 03-80, удостоверение), после перерыва: ФИО4 (по дов. от 22.05.2020 № 03-27, удостоверение),

от третьего лица 1: ФИО5 (по дов. от 22.05.2020 б/н, паспорт),

от третьего лица 2: неявка (изв.), 

 

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России  о признании незаконными решения и предписания от 13.02.2020 года по делу № 077/07/00-2471/2020.

Заинтересованным лицом представлен письменный отзыва на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

Представитель ООО "Контур-21 Век" в судебном заседании поддержал позицию ответчика.

ООО "Газнефтеторг.Ру", извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего  представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 5  ст. 156 АПК РФ.

Выслушав объяснения представителей, явившихся в судебное заседание, исследовав материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что требование заявителя не подлежит удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 197 АПК РФ, дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями (далее - органы, осуществляющие публичные полномочия), должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «Контур-21 век» на действия заявителя при проведении конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на поставку спецодежды для защиты от общепроизводственных загрязнений для нужд заказчика (реестровый № 32008824912), мотивированная утверждением закупочной документации с нарушением требований законодательства ввиду наличия в ней ограничивающих требований по отношению к потенциальным участникам закупки.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные документы, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу об обоснованности доводов жалобы и наличии в действиях заявителя нарушения требований действующего законодательства.

В действиях заявителя установлен факт нарушения п. 2  ч. 1 ст. 3, п. 1, 9 ч. 10 ст. 4  Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках).

Не согласившись с выводами названного органа, ПАО «МОЭК» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта недействительным.

Суд приходит к выводу о том, что в рассматриваемом деле основания для признания решения и предписания УФАС России недействительными отсутствуют в связи со следующим.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением  установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Так, в соответствии с п. 1 ч. 10 и ч. 13 ст. 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. При этом, рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

В силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, из буквального толкования приведенной нормы права следует, что законодателем разделены возможные к оспариванию действия организаторов закупки на совершенные до окончания срока подачи заявок и совершенные после этого срока.

При этом, действия, совершенные организатором закупки до окончания такого срока, могут быть оспорены в антимонопольном органе абсолютно любыми лицами вне зависимости от факта подачи ими заявок на участие в закупке. В свою очередь, действия, совершенные уже на стадии рассмотрения заявок, допустимы к обжалованию исключительно лицами, подавшими заявки на участие в закупке.

В настоящем случае, как следует из текста поданной третьим лицом в административный орган жалобы, ООО «Контур-21 век» оспаривались положения закупочной документации.

При указанных обстоятельствах не представляется возможным вести речь об отсутствии оснований для принятия и рассмотрения указанной жалобы, поскольку Закон о закупках предоставляет абсолютно любым лицам возможность выразить несогласие с закупочной документацией в регламентированный срок.

При этом следует отметить, что приведенная в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках формулировка «если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки» является основанием для определения факта такого нарушения самими участниками закупки с целью их информирования о наличии возможности защиты таких прав и законных интересов, но не основанием для определения факта такого нарушения со стороны антимонопольного органа на стадии принятия жалобы к рассмотрению и тем более не основанием для такого определения заказчиком закупочной процедуры в принципе. Выявление антимонопольным органом того обстоятельства, что обжалуемые действия заказчика закупочной процедуры не нарушают права и законные интересы участника закупки может являться основанием к неприменению названным органом мер публично-правового принуждения в виде выдачи обязательного к исполнению предписания (что и было осуществлено контрольным органом), но не основанием к отказу в рассмотрении жалобы, а потому административным органом в настоящем случае жалоба третьего лица была обоснованно и правомерно принята к рассмотрению. При этом, оценивая содержание упомянутой жалобы и сделанные контрольным органом в оспариваемом решении выводы, следует признать, что за пределы доводов поданной жалобы административный орган не вышел, ввиду чего оспариваемый ненормативный правовой акт надлежит признать вынесенным в рамках предоставленной антимонопольному органу компетенции.

Как следует из материалов дела, заказчиком в единой информационной системе закупок 30.01.2020 опубликовано извещение о проведении открытого конкурентного отбора на поставку спецодежды для защиты от общепроизводственных загрязнений для нужд заявителя (20VP0920).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлено, что заявителем предъявляется требование к потенциальным участникам закупки о необходимости обладания сертификатом на поставляемый товар на стадии подачи заявок, в то время как Закон о закупках не возлагает на участников процедуры обязанности обладать товаром на момент подачи заявок, что явилось основанием для установления в действиях общества нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках в части несоблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку подобное формирование закупочной документации ограничивает круг потенциальных участников торгов и возлагает на них дополнительные обязанности. Кроме того, общество не доказана необходимость соответствия фурнитуры иностранным стандартам, не действующим на территории Российской Федерации, а равно не доказано, что требование о предоставлении образцов поставляемого товара является обоснованным, и не возлагает на потенциальных участников торгов дополнительные обязанности. В этой связи, в действиях заявителя также установлено нарушение п. п. 1, 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Однако заявитель настаивает на том, что предъявление требований об обладании товаром на стадии подачи заявок является законным и обоснованным.

Вместе с тем заявителем не учтено следующее.

Согласно п. 5 Технического задания комбинезон для защиты от общих производственных загрязнений и пыли из нетканых материалов (рис. 6) должен быть изготовлен в соответствии с ГОСТ 12.4.100-80 [15], ТР ТС 019/2011 [1]. Соответствие ТР ТС 019/2011 [1] подтверждается сертификатом соответствия.

В свою очередь, заявителем не оспаривается, что данный сертификат должен быть представлен в составе заявки.

Кроме прочего, заявитель настаивает, что требование о предоставлении образцов товара на стадии подачи заявок является обоснованным и позволяет удостовериться в соответствии предлагаемого товара потребности заказчика.

Согласно Техническому заданию, участник закупки обязан до вскрытия конвертов предоставить образцы специальной одежды, предлагаемой к поставке (по одному на каждую позицию раздела 2), по адресу ул. Автозаводская, д. 12, кабинет 703, (контактное лицо – ФИО6, тел. 

<

***>   доб. 2168) для проверки их на соответствие ГОСТ и ТР ТС. Образцы специальной одежды, представленные в составе заявки на участие в закупке, участнику не возвращаются.

Таким образом, анализ вышеуказанного положения закупочной документации позволяет сделать вывод о том, что участник закупки должен обладать товаром уже на стадии подачи заявки (в частности, провести сертификацию товара при его отсутствии не представляется возможным).

При таких данных, суд соглашается с позицией антимонопольного органа  о том, что установление такого требования является избыточным , как по его содержанию, так и по порядку его реализации, поскольку заказчик в документации указал на необходимость предоставления спорных документов  и, соответственно, образцов предлагаемого товара, непосредственно на этапе подачи заявок.

Вместе с тем, отказ упомянутых лиц от предоставления испрашиваемых заявителем документов и образцов товара будет являться непреодолимым препятствием для участника закупки в подаче заявки, поскольку, как уже было упомянуто ранее, потенциальному участнику придется изыскивать все возможные способы для приобретения товара без гарантии того, что он станет победителем, и, соответственно, такой товар будет реализован.

Соответственно, учитывая то обстоятельство, что предъявление спорного требования может привести к ограничению количества участников закупки путем постановки их в зависимость от действий третьих лиц, выводы административного органа о недопустимости предъявления упомянутого требования на стадии разрешения вопроса относительно допуска поданных заявок к участию в закупочной процедуре являются правомерными. Желание заявителя в выборе надежного поставщика не может обуславливать правомерность установления организатором торгов спорного требования в закупочной документации на стадии подачи и рассмотрения заявок. Вместе с тем, оценивая подобное обоснование установления спорного требования в закупочной документации, следует признать, что критериям объективности и оно не соответствует, поскольку заявителем не приведено ни единого довода и не представлено ни одного доказательства, свидетельствующего о невозможности такой гарантии со стороны лица, не располагающего требуемыми заявителем документами.

Кроме того, заявителем в закупочной документации не установлено ни единого требования к порядку оформления и содержания требуемых к представлению сертификатов, что, в свою очередь, оставляет разрешение вопроса о соответствии представляемых участниками закупки документов в указанной части исключительно на субъективное усмотрение организатора закупки, на недопустимость которого указал Верховный Суд Российской Федерации в определении от 12.05.2015 № 305-КГ15-1682.

При таких данных, требования  документации о необходимости представления в составе заявки документов, которые подлежат передаче вместе с товаром, невозможно признать соответствующими нормоположениям Закона о закупках, поскольку указанные требования безусловно ставят потенциальных участников закупочной процедуры в неравное положение и исключает возможность принять участие в такой процедуре по причине отсутствия таких документов, а так же того как заказчик расценит тот или иной документ, представленный в качестве подтверждающего соответствие товара требованиям организатора торгов.

Также, в обоснование заявленного требования общество указывает, что требование к соответствию фурнитуры товара иностранным стандартам, не действующим на территории Российской Федерации является обоснованным.

Так, техническим заданием установлены требования к фурнитуре поставляемого товара: 1. Поперечная прочность звена - 400 Н согласно DIN 55350-18; 2. Прочность верхних ограничителей - 80 Н согласно DIN 55350-18; 3. Прочность крепления фиксатора разъема (для разъемных молний) - 100 Н согласно DIN 55350; 4. Прочность нижних ограничителей (для неразъемных молний) - 55 Н согласно DIN 55350-18; 5. Прочность крепления подвески бегунка на отрыв - 120 согласно DIN 55350-18; 6. Стойкость к красителям - уровень 4-5 согласно DIN EN ISO 105-C06, DIN EN ISO 105-E01,  DIN EN ISO 105-E04, DIN EN ISO 105-X12; 7. Стойкость к открытому пламени - не менее 10 сек согласно DIN EN ISO.

В то же время, согласно п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Следует отметить, что согласно Приказу Росстандарта от 05.05.2016 № 546 «Об утверждении Порядка и условий применения международных стандартов, а также стандартов иностранных государств» - применение международных стандартом и межгосударственных стандартов предусмотрено при условии отсутствия национальных стандартов и предварительных национальных стандартов РФ с аналогичными объектами стандартизации и требованиями, предъявляемыми к ним, а также в случае несоответствия национального стандарта современному уровню развития науки, техники и технологий, передовому зарубежному опыту.

Вместе с тем, в поданном в суд заявлении, общество, обосновывая необходимость соответствия фурнитуры иностранным стандартам, указывает на специфический вид деятельности, осуществляемой организатором торгов, а также указывает на потребность в поставке специальной одежды, предназначенной для защиты работников.

В свою очередь, вышеизложенные доводы заявителя не нивелируют факт допущенного им нарушения, поскольку возможность применения иностранных стандартов со ссылкой на отсутствие национальных стандартов либо при наличии обоснования необходимости использования показателей, требований, условных обозначений и терминологии, отличных от тех, которые установлены национальными стандартами. В то же время, указание на изложенные обстоятельство отсутствовало в закупочной документации.

Однако на заседании комиссии контрольного органа подателем жалобы доказано, что на территории Российской Федерации имеются национальные стандарты, регулирующие требования к фурнитуре при изготовлении специальной защитной одежды (например, ГОСТ 12.4.280-2014 «Система стандартов безопасности труда. Одежда специальная для защиты от общих производственных загрязнений и механических воздействий. Общие технические требования»).

В то же время, в силу п. 2ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Одновременно, в документации о конкурентной закупке должно быть указано обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика, требования к участникам такой закупки (п.п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках).

В то же самое время, как следует из материалов дела и правильно установлено административным органом, упомянутые принципы закупочной процедуры в настоящем случае заявителем соблюдены не были. Так, предъявление к участникам закупки требований, изначально ставящих этих участников в заведомо невыгодное положение по отношению к возможности вообще принять участие в закупочной процедуре, объективно ведет к несоблюдению указанных принципов, поскольку лишает таких участников возможности побороться за возможность быть потенциальным исполнителем разыгрываемого договора, а равно понуждает потенциальных участников закупочной процедуры предлагать не выгодные для себя условия, чтобы нивелировать отставание от других участников.

В этой связи административный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заявителя нарушения требований п. 2  ч. 1 ст. 3, а также п.п. 1,9  ч. 10 ст. 4 Закона о закупках. Выводы административного органа в указанной части являются правильными и соответствуют представленным в дело доказательствам, вопреки утверждению заявителя об обратном.

Доводы заявителя о незаконности предписания антимонопольного органа подлежат отклонению ввиду следующего.

В настоящем случае заявителем допущено нарушение основополагающих принципов законодательства о закупках при формировании документации, что влечет необходимость исключения из такой документации положений, противоречащих законодательству о закупках.

С учетом того обстоятельства, что целью вынесения оспариваемого предписания является восстановление прав лица, обратившегося с жалобой в антимонопольный орган, вынесение предписания является необходимым этапом административного контроля, а также проведение закупки в соответствии с требованиями законодательства и расширение круга потенциальных участников.

Возложение же на заявителя обязанности рассмотреть поданные заявки с учётом решения контрольного органа, имеет своей целью пресечение допущения подобного нарушения прав участников закупки в будущем, а также иных потенциальных участников закупочных процедур. Подобные действия организатора торгов позволят полностью исключить субъективное усмотрение заявителя при оценке поступивших заявок, а также позволит потенциальному участнику закупочной процедуры формировать предложение, наиболее отвечающее потребности заказчика. Таким образом, действия антимонопольного органа по выдаче предписания являются правомерными.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо доказать его противоречие действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы общества в предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконно на него какие-либо обязанности и не создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение соответствует законодательству, а оспариваемое предписание способствует восстановлению нарушенных прав подателя жалобы и законности в рассматриваемых правоотношениях.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что требование заявителя не подлежит удовлетворению.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судебные расходы по оплате госпошлины относятся на заявителя в порядке в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции  

 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований заявления ПАО "МОЭК" о признании незаконным решения и предписания Московского УФАС России от 13.02.2020 года по делу № 077/07/00-2471/2020.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

 

Судья:                                                                                     Е.А. Аксенова