ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-39278/2020

Дело № А40-35069/20

г. Москва

19 октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    И.В.Бекетовой,  

судей:

ФИО1, Л.А.Москвиной, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Капитал ресурс»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2020 по делу № А40-35069/20,

по заявлению ООО «Капитал ресурс» (ОГРН 

<

***>)

к Московскому УФАС России (ОГРН 1037706061150)

третье лицо: ГБУ г. Москвы «Жилищник района Ломоносовский»,

о признании недействительным решения, об обязании,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Капитал ресурс» (далее также – общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения УФАС России по городу Москве (далее также - антимонопольный орган) по делу №077/10/19-18042/2019 от 20.12.2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «КАПИТАЛ РЕСУРС» (140104, 

<

...> литера В, офис 7; ИНН: 

<

***>), генеральном директоре/учредителе (ФИО3; ИНН: 

<

***>) учредителях (ФИО4; ИНН: 

<

***>), (ФИО5; ИНН: 

<

***>), об обязании УФАС России по городу Москве устранить допущенное нарушение и исключить указанные сведения из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением суда от 19.06.2020 заявление общества оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Полагает, что судом ошибочно определено, что п. 9 банковской гарантии прописан для ограничения ответственности Гаранта за ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии, в то время как этот пункт устанавливает рамки по основному обязательству Гаранта. Ссылается, что п. 15 гарантии содержится практически дословное цитирование условий содержащихся в ч. 3 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда https://9aas.arbitr.ru и http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, на основании протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 17.10.2019 общество признано победителем электронного аукциона.

Порядок заключения контракта по итогам упомянутой процедуры регламентирован положениями ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

С учетом регламентации, предусмотренной приведенной нормой, и учитывая факт направления и акцепта протокола разногласий, общество должно было представить подписанный контракт вместе с документом о его обеспечении не позднее 18.11.2019, что обществом не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В качестве обеспечения обществом представлена банковская гарантия от 18.11.2019 № 1487524.

Согласно п. 11 рассматриваемой гарантии в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по гарантии гарант обязуется уплатить неустойку бенефициару (заказчику) в размере 0,1% от денежной суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки.

Однако, п. 9 гарантии установлено, что ответственность гаранта ограничивается суммой гарантии.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что все выплаты гаранта, включая неустойку, предусмотренные гарантией, ограничены суммой указанной в гарантии, что исключает возможность заказчика получить неустойку за нарушение обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана названная гарантия.

Протоколом от 19.11.2019 заявитель признан уклонившимся от заключения контракта. Заказчик мотивировал свое решение несоответствием банковской гарантии требованиям документации.

В Московское УФАС России заявление государственного бюджетного учреждения города Москвы «Жилищник района Ломоносовский» (далее — учреждение, заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по погрузке и вывозу снега с дворовых территорий района в 2020 г. (реестровый номер извещения 0373200032219001367) по вопросу уклонения заявителя от заключения государственного контракта, которое выразилось в представлении документа о его обеспечении, которое не соответствовало документации.

Решением от 20.12.2019 антимонопольный орган включил сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе).

Не согласившись с указанным Решением, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании решения незаконным.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 указанного закона. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона. В силу п. 3 ч. 6 названной части таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В настоящем случае представленная обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям документации, в связи с чем у заказчика имелись правовые основания для отказа в ее принятии и, как следствие, — для отказа от заключения государственного контракта. 

В силу п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна содержать условие об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки, в свою очередь, в силу положений документации о проведении аукциона банковская гарантия должна соответствовать требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).

Согласно ст. 337 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана банковская гарантия, а ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, положения гражданского законодательства предусматривают возможность ограничения ответственности банка перед заказчиком суммой, на которую выдана гарантия, в случае прямого указания на ограничение выплат в тексте выданной гарантии.

Вместе с тем, своего согласия на ограничение выплат по банковской гарантии учреждение в тексте аукционной документации не давало, что не позволяет вести речь о правомерности действий заявителя по самостоятельному ограничению суммы таких выплат.

Таким образом, исходя из п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе и ч. 2 ст. 337 ГК РФ, в целях обеспечения права заказчика на получение всех выплат в случае неисполнения его контрагентом обязательств по государственному контракту, а также в случае неисполнения банком обязательств по своевременной выплате суммы обеспечения, представленная банковская гарантия должна содержать условия о праве Заказчика на получение неустойки за неисполнение банком обязательств по выплате денежных средств и при этом не должна содержать условия, ограничивающие указанное право.

Вместе с тем, согласно фактическим обстоятельствам дела, представленная обществом банковская гарантия вышеназванное право заказчика ограничивала.

Так, согласно п. 11 рассматриваемой гарантии в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по гарантии гарант обязуется уплатить неустойку бенефициару (заказчику) в размере 0,1% от денежной суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки.

Однако, п. 9 гарантии установлено, что ответственность гаранта ограничивается суммой гарантии.

Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции верно исходил из того, что из буквального толкования указанного пункта следует, что все выплаты гаранта, включая неустойки, предусмотренные настоящей гарантией, ограничены указанной суммой, что исключает возможность заказчика получить неустойку за нарушение обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана названная гарантия.

Вместе с тем, оценивая положения упомянутого пункта банковской гарантии, следует признать, что такое условие ставит заказчика в заведомо невыгодное положение, поскольку обуславливает возможность оперативного получения заказчиком обеспечения по банковской гарантии исключительным усмотрением банка-гаранта, не отвечающего (либо отвечающего в пределах суммы банковской гарантии) перед бенефициаром за несвоевременно произведенную выплату обеспечения по банковской гарантии.

В свою очередь, указанное обстоятельство способно привести к необоснованному затягиванию со стороны банка-гаранта сроков выплаты по такой банковской гарантии, поскольку, согласно условиям спорной гарантии, заказчик лишен гарантии своевременности таких выплат, равно как и каких-либо рычагов воздействия по отношению к банку-гаранту.

Кроме того, антимонопольным органом достоверно установлено, что банковская гарантия также противоречила требованиям ч. 3 ст. Закона о контрактной системе, поскольку в соответствии с гарантией заказчик лишался возможности получить обеспечение в случае поступления требования по ней за пределами срока этого документа. Таким образом, при наличии рисков с доставкой корреспонденции и своевременного направления требования, заказчик фактически лишается своего права на получение выплаты.

Ограничение прав заказчика на получение выплат недопустимо. Такое право должно носить абсолютный характер.

Вместе с тем, наличие рассматриваемых условий (т. е. условий гарантии, представленной обществом) не обеспечивает соблюдение целей института обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам. При этом, в рассматриваемых правоотношениях финансирование заключаемых договоров происходит из бюджета Российской Федерации; соответственно, к участникам конкурентных процедур предъявляются повышенные требования, в том числе к обеспечению исполнения обязательств.

Кроме того, приведенный правовой подход наиболее полно соответствует балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 No 2-П) и стабильности публичных правоотношений, поскольку направлен на защиту интересов заказчика как лица с наибольшим объемом публично-правовых обязанностей от причинения ему убытков, вызванных срывом исполнения государственного контракта и невозможностью удовлетворить собственные интересы и потребности в товаре, работах или услугах при отсутствии правовых оснований ко взысканию причиненного ущерба без необходимости разрешения указанного вопроса в судебном порядке.

Своим правом оспорить положения конкурсной документации (в части требований, предъявляемых к документу об обеспечении) до окончания срока подачи заявки общество не воспользовалось.

Таким образом, названные требования носят для участника закупки, с которым заключается государственный контракт, обязательный характер и должно быть включено в банковскую гарантию.

В настоящем случае порочность банковской гарантии была допущена в тех положениях, содержание которых заявителю изначально было доподлинно известно, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности при подготовке банковской гарантии, последним не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения контракта. В этой связи не принимаются доводы заявителя о том, что он не имел возможности разобраться в тонкостях оформления документа об обеспечении. В силу ст. 2 ГК РФ профессионализм общества презюмируется.

Согласно ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона.

Таким образом, без представления надлежащего обеспечения контракт не может быть заключен в принципе.

При таком положении, поскольку по состоянию на пятый день после направления обществу проекта контракта на подписание, заказчик не обладал документом о надлежащем обеспечении, учреждение приняло решение о признании заявителя уклонившимся от заключения контракта.

Процедуру отказа от заключения контракта антимонопольный орган обоснованно посчитал соблюденной, что обществом не оспаривается.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно согласился со всеми условиями аукционной документации (ч. 1 ст. 8 ГК РФ) и, как следствие, принял на себя все риски непредставления обеспечения исполнения государственного контракта.

Участник закупок, проводимых на основании Закона о контрактной системе, должен осознавать, что вступает в публично-правовые отношения, связанные с расходованием бюджетных средств на реализацию публичных экономически и социально значимых нужд, что предполагает значительно большую ответственность сторон в этих правоотношениях, в отличие от тех правоотношений, которые основаны исключительно на частно-правовых началах.

Как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

При этом учреждение предусмотрело вариативность при предоставлении победителем обеспечения — последний мог представить либо банковскую гарантию, либо внести денежные средства.

Выбор обеспечения общество сделало самостоятельно, между тем фактически пытается отнести негативные последствия собственного непредусмотрительного поведения на государственного заказчика, имеющего право своевременно получить то, на что он рассчитывал, проводя конкурентную процедуру на бюджетные средства.

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку представление ненадлежащего обеспечения является самостоятельным основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта. Представление ненадлежащего обеспечения тождественно его непредставлению. 

Учитывая наличие всех предъявляемых учреждением к банковской гарантии требований в свободном доступе в единой информационной системе, заявитель не был лишен возможности заранее проверить свою банковскую гарантию на предмет ее соответствия требованиям аукционной документации заказчика. Нежелание, неумение и неспособность сделать это едва ли свидетельствует о надежности победителя, уже на стадии заключения не контракта не способного надлежащим образом обеспечить соблюдение требованиям документации обеспечения исполнения контракта.

Согласно ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 названной статьи закона, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

При этом не имеют значения дальнейшие намерения общества, после признания его уклонившимся от заключения контракта, ввиду отсутствия законодательной обязанности заказчика принимать какое-либо иное (новое) обеспечение после обнаружения недостатков в первом. Такой правовой подход нашел свое отражение в судебных актах арбитражных судов Московского округа по делам №№ А40-197385/17, А40-31215/18, А40-308942/18, А40-226638/18, А40-181819/19.

Единственным блокирующим свойством, препятствующим лицу, признанному уклонившимся от заключения контракта в дальнейшем каким-либо образом повлиять на вопрос заключения с ним контракта, обладает только заключенный заказчиком договор со вторым участником. В то же время, каких-либо действий, направленных на устранение выявленных нарушений с целью демонстрации заказчику и антимонопольному органу своей добросовестности, общество в это время (после того как узнало о признании себя уклонившимся от заключения контракта) не совершило (не осуществило, например, попытку представить иное обеспечение). Таким образом, заявителю было нечего предъявить антимонопольному органу в качестве доказательства собственной добросовестности при рассмотрении заявления заказчика о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Действия заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта; у заказчика отсутствовал документ об обеспечении исполнения контракта. Предпринимательские риски общества не могут и не должны относиться на заказчика, имеющего право своевременно получить то, на что он рассчитывал, объявляя и проводя конкурентную процедуру.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся от заключения контракта, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к верному выводу о необходимости включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков по причине уклонения последнего от своевременного подписания контракта. Выводы антимонопольного органа соответствуют обстоятельствам и материалам дела, отвечают положениям ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе. Мера ответственности соответствует допущенным нарушениям; ее неприменение противоречило бы законодательству и публичному правопорядку. При оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств в рамках государственного контракта, следует признать, что ограничение права заявителя на участие в государственных закупках сроком на два года не превышает степень негативных последствий, наступивших для заказчика, в связи с чем примененная антимонопольным органом мера является соразмерной и справедливой.

Ссылки заявителя на Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П подлежат отклонению, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 по делу № А40-76227/2015, указанные выводы Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Таким образом, отсутствуют правовые и фактические основания для признания недействительным решения Московского УФАС России от 20.12.2019 по делу №077/10/19-18042/2019  в силу ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ.

Суд приходит к выводу о том, что антимонопольный орган, исполнил процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, не влияют на законное по своей сути оспариваемое решение суда.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные обществом в суде первой инстанции.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ не усматривает.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.06.2020 по делу №А40-35069/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  И.В. Бекетова 

Судьи:  Л.А. Москвина 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.