АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1674/2024

21 мая 2024 года

г. Хабаровск

 Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2024 года. 

Полный текст постановления изготовлен 21 мая 2024 года.  

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:  председательствующего судьи Никитиной Т.Н.  

судей Луговой И.М., Михайловой А.И.  при участии: 

от краевого государственного унитарного предприятия «Приморский  экологический оператор»: ФИО1, представитель по доверенности  

от 10.04.2024 № 50; от иных лиц: представители не явились;  

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц- связи судебном заседании кассационную жалобу краевого  государственного унитарного предприятия «Приморский экологический  оператор»  

на решение от 07.11.2023, постановление Пятого арбитражного  апелляционного суда от 19.01.2024  

по делу № А51-3652/2023 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению краевого государственного унитарного предприятия  «Приморский экологический оператор» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>; адрес: 690105, Приморский край, г. Владивосток,  

ул. Бородинская, д. 28) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому  краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 690007, 

<

...>)  

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью Аудиторская  компания «Бизнес-Актив» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес:  443068, 

<

...>);  

акционерное общество Аудиторская компания «Арт-Аудит» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 125284, 

<

...>, помещ. XIII ком. 68); общество с ограниченной ответственностью  «Гарбор «Аудит Консалдинг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>;  адрес: 127549, 

<

...>, этаж 1, помещ. IА, ком. 25);  общество с ограниченной ответственностью «Аудиторская фирма Профи»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 644121, Омская обл.,  

<

...>); общество с ограниченной  ответственностью «РНК Аудит» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>;  адрес: 150001, 

<

...>); общество с ограниченной ответственностью «Группа Финансы» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 111020, 

<

...>); общество с ограниченной ответственностью  «Аудит-Стандарт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 664033,  

<

...>); общество с  ограниченной ответственностью «Аудит Анлимитед» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>; адрес: 109382, 

<

...>, этаж 6,  помещение/комната VII/ 41 часть)  

о признании недействительными решения и предписания 

УСТАНОВИЛ:

краевое государственное унитарное предприятие «Приморский  экологический оператор» (далее – КГУП «ПЭО», предприятие) обратилось в  Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании  недействительными решения и предписания Управления Федеральной  антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – УФАС по  Приморскому краю, антимонопольный орган, управление) от 28.11.2022 №  025/10/18.1-1135/2022.  

Определениями суда от 10.04.2023, от 29.05.2023 к участию в деле в  качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований  относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной  ответственностью Аудиторская компания «Бизнес-Актив» (далее – ООО АК  «Бизнес-Актив»), акционерное общество Аудиторская компания «Арт- Аудит», общество с ограниченной ответственностью «Гарбор «Аудит  Консалдинг», общество с ограниченной ответственностью «Аудиторская  фирма Профи», общество с ограниченной ответственностью «РНК Аудит»,  общество с ограниченной ответственностью «Группа Финансы», общество с  ограниченной ответственностью «Аудит-Стандарт», общество с  ограниченной ответственностью «Аудит Анлимитед».  

Решением суда от 07.11.2023, оставленным без изменения  постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2024, в  удовлетворении заявленных требований отказано.  

Законность решения суда первой инстанции и постановления суда  апелляционной инстанции проверяется в порядке и пределах, установленных  статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее – АПК РФ), по кассационной жалобе общества,  полагающего, что обжалуемые судебные акты приняты с нарушением норм  материального права и процессуального права, без учета фактических  обстоятельств дела, в связи с чем подлежат отмене с принятием нового  судебного акта об удовлетворении требований.  

КГУП «ПЭО» в обоснование доводов жалобы указывает, что ООО АК  «Бизнес-Актив» в отношении 25 сотрудников не представило копии  трудовых книжек с записью о приеме в ООО АК «Бизнес-Актив», сведения о  трудовой деятельности в виде справок, предусмотренных статьей 66.1  Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ), в связи с чем  трудовые отношения с указанным количеством сотрудников в нарушение  требований конкурсной документации надлежащим образом не были  подтверждены.  

При этом копии трудовых договоров ООО АК «Бизнес-Актив»  представило по собственной инициативе, положениями конкурсной  документации подтверждение факта трудоустройства специалистов  трудовыми договорами не предусмотрено.  

УФАС по Приморскому краю в представленном отзыве просило  принятые судебные акты оставить без изменения как законные и  обоснованные.  

В судебном заседании представитель КГУП «ПЭО», участие которого  обеспечено посредством видеоконференц-связи при содействии Пятого  арбитражного апелляционного суда, поддержал доводы жалобы.  

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о  времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе  посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к  производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, явку  представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3  статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения  кассационной жалобы в их отсутствие.  

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы,  проверив правильность применения судами норм материального и  процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа  приходит к следующим выводам.  

Как следует из материалов дела, 19.10.2022 на официальном сайте  Единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) по адресу в сети  Интернет http://zakupki.gov.ru КГУП «Приморский экологический оператор»  

размещено извещение № 0520600005122000104 о проведении открытого  конкурса в электронной форме по отбору аудиторской организации для  оказания услуг по проведению обязательного аудита бухгалтерской  (финансовой) отчетности за 2022-2024 годы.  

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки вторых частей  заявок от 09.11.2022 № 0520600005122000104 по показателю «наличие у  участников закупки специалистов и иных работников определенного уровня  квалификации» в отношении ООО АК «Бизнес-Актив» (номер заявки 20)  заказчиком засчитано только 28 аудиторов, в отношении которых  представлен комплект документов, включающий в себя копию трудовой  книжки и квалификационный аттестат аудитора.  

В отношении 25 сотрудников заказчик пришел к выводу о том, что  трудовые отношения с указанным количеством сотрудников надлежащим  образом не подтверждены в нарушение требований конкурсной  документации (в трудовой книжке отсутствует запись о приеме в ООО АК  «Бизнес-Актив», не представлены справки о сведениях о трудовой  деятельности, предусмотренные статьей 66.1 ТК РФ.  

ООО АК «Бизнес-Актив», не согласившись с результатами  рассмотрения заявок, обратилось в УФАС по Приморскому краю с жалобой  на действия комиссии заказчика.  

Решением от 28.11.2022 № 025/10/18.1-1135/2022 жалоба ООО АК  «Бизнес-Актив» признана обоснованной, в действиях конкурсной комиссии  КГУП «ПЭО» установлены нарушения подпункта «б» пункта 1 части 11  статьи 48 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд (далее – Федеральный закон № 44- ФЗ).  

Выдано предписание от 28.11.2022 № 025/10/18.1-1135/2022, согласно  которому закупочной комиссии предписано отменить протокол рассмотрения  и оценки вторых частей заявок от 09.11.2022 № 0520600005122000104;  осуществить повторное рассмотрение и оценку заявок на участие в торгах в  соответствии и с учетом решения УФАС по Приморскому края и  требованиями Федерального закона № 44-ФЗ; в срок до 12.12.2022  представить в управление информацию об исполнении предписания с  приложением подтверждающих документов.  

КГУП «ПЭО», посчитав, что решение и предписание от 28.11.2022 №  025/10/18.1-1135/2022 не отвечают требованиям закона и нарушают его  права, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их  недействительными.  

Суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь  положениями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите  конкуренции», Федерального закона № 44-ФЗ, Федерального закона от  30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» (далее – Федеральный  закон № 307-ФЗ), усмотрев нарушения действующего законодательства в  действиях заказчика в ходе проведения оценки поданных заявок по критерию  «квалификация участника закупки», отказали в удовлетворении заявленного  требования.  

Оставляя принятые по делу судебные акты без изменения, суд округа  исходит из доводов жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого  спора.  

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные  способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или  осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика,  исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ).  

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков,  исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с  ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый  конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс),  аукционы (аукцион в электронной форме (далее также – электронный  аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть  2 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ).  

В соответствии с частью 4 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ  победителем конкурса признается участник закупки, который предложил  лучшие условия исполнения контракта и заявка на участие в закупке  которого соответствует требованиям, установленным в извещении об  осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим  Федеральным законом предусмотрена документация о закупке).  

Согласно пункту 4 части 1 статьи 32 Федерального закона № 44-ФЗ для  оценки заявок участников закупки заказчик использует в частности  следующий критерий: квалификация участников закупки, в том числе  наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином  законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта  работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации,  специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.  

Частью 4 статьи 32 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что в  извещении об осуществлении закупки заказчик обязан указать используемые  при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их  величины значимости.  

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 42 Федерального закона №  44-ФЗ при проведении закупки в виде конкурса извещение о закупке должно  содержать порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсах в  соответствии с настоящим Федеральным законом.  

На основании части 11 статьи 48 Федерального закона № 44-ФЗ не  позднее двух рабочих дней со дня, следующего за днем получения вторых  частей заявок на участие в закупке, информации и документов в  соответствии с пунктом 2 части 10 настоящей статьи, но не позднее даты  окончания срока рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в  закупке, установленной в извещении об осуществлении закупки: 1) члены  комиссии по осуществлению закупок: а) рассматривают вторые части заявок  на участие в закупке, а также информацию и документы, направленные  оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 2 части 10  настоящей статьи, и принимают решение о признании второй части заявки на  участие в закупке соответствующей требованиям извещения об  осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке; б)  осуществляют оценку вторых частей заявок на участие в закупке, в  отношении которых принято решение о признании соответствующими  извещению об осуществлении закупки, по критерию, предусмотренному  пунктом 4 части 1 статьи 32 настоящего Федерального закона (если такой  критерий установлен извещением об осуществлении закупки); 2) заказчик  формирует с использованием электронной площадки протокол рассмотрения  и оценки вторых частей заявок на участие в закупке, после подписания  членами комиссии по осуществлению закупок такого протокола усиленными  электронными подписями подписывает его усиленной электронной  подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и  направляет оператору электронной площадки.  

В соответствии с подпунктом «д» пункта 24 и подпунктом «б» части 30  постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 № 2604  «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в  пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20.12.2021   № 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных  положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее –  постановление Правительства № 2604), в случае применения такого  показателя оценки, как наличие у участников закупки специалистов и иных  работников определенного уровня квалификации, документом,  предусмотренным приложением № 1 к настоящему Положению (порядок  рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе), устанавливаются:  

а) перечень специалистов и иных работников, их квалификация,  оцениваемые по показателю, предусмотренному подпунктом «д» пункта 24  настоящего Положения, и необходимые для поставки товара, выполнения  работ, оказания услуг, являющихся объектом закупки;  

б) перечень следующих документов, подтверждающих наличие  специалистов и иных работников, их квалификацию, предусмотренные  перечнем, установленным в соответствии с подпунктом «а» настоящего  пункта:  

трудовая книжка или сведения о трудовой деятельности,  предусмотренные статьей 66.1 ТК РФ;  

документы, подтверждающие предусмотренную в соответствии с  профессиональными стандартами квалификацию специалистов и иных  работников.  

Как следует из материалов дела, согласно принятому заказчиком  Порядку рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе по показателю  оценки «наличие у участников закупки специалистов и иных работников  определенного уровня квалификации», детализирующему показателю  «количество у участника закупки трудоустроенных на основании трудовых  договоров аттестованных аудиторов» в графе «положение о применении  критерия оценки, показателя оценки, детализирующего показателя оценки»  отражено следующее: перечень специалистов и иных работников, их  квалификация, оцениваемые по показателю «наличие у участников закупки  специалистов и иных работников определенного уровня квалификации», и  необходимые для оказания услуг, являющихся объектом закупки:  трудоустроенные у участника закупки на основании трудовых договоров  аттестованные аудиторы.  

Перечень документов, подтверждающих наличие специалистов и иных  работников, их квалификацию, предусмотренные перечнем:  

– трудовая книжка (ее копия) или сведения о трудовой деятельности,  предусмотренные статьей 66.1 ТК РФ;  

– документы, подтверждающие квалификацию специалистов; 

– информация о членстве в саморегулируемой организации аудиторов  (выписка из реестра аудиторов и аудиторских организации  саморегулируемой организации аудиторов или сведения в иной форме,  содержащие информацию, позволяющую установить наличие аудитора в  реестре саморегулируемой организации аудиторов) аудиторов, состоящих в  трудовых отношениях с участником закупки на момент окончания срока  подачи заявки на участие в конкурсе;  

– копии квалификационных аттестатов аудиторов. 

На основании изложенного суды сделали верный вывод о том, что в  конкурсной документации, утвержденной КГУП «ПЭО», отсутствует  условие о принятии к оценке только трудовых книжек, в которых имеется  запись о том, что аудитор является работником ООО АК «Бизнес-Актив»,  

при этом предусмотрена возможность представления участником закупки  сведений о трудовой деятельности его работников.  

В рассматриваемом случае суды установили, что, оценив вторую часть  заявки ООО АК «Бизнес-Актив» на участие в конкурсе по отбору  аудиторской организации, КГУП «ПЭО» по показателю «наличие у  участников закупки специалистов и иных работников определенного уровня  квалификации» не засчитало сведения о 25 аудиторах.  

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные  сторонами доказательства, суды установили наличие трудовых отношений  между аудиторами (25 человек) и ООО АК «Бизнес-Актив», подтвержденных  представленными трудовыми договорами, согласно котором аудиторы  работают по совместительству в ООО АК «Бизнес-Актив», заключив, что  участником конкурса представлены необходимые сведения о трудовой  деятельности своих сотрудников в количестве 25 человек, а конкурсной  комиссией КГУП «ПЭО» неправомерно не приняты во внимание трудовые  договоры.  

Суды учли, что данные сотрудники также отражены в разделе  «сведения об аудиторах, являющихся работниками аудиторской организации  на основании трудового договора» в выписке из реестра аудиторов и  аудиторских организаций от 27.10.2022 № 62378-ЮС/22.  

В свою очередь на основании статьи 19 Федерального закона № 307-ФЗ  реестр аудиторов и аудиторских организаций представляет собой  систематизированный перечень аудиторов и аудиторских организаций.  Ведение реестра аудиторов и аудиторских организаций осуществляется  саморегулируемой организацией аудиторов. Порядок ведения реестра  аудиторов и аудиторских организацией, а также перечень включаемых в него  сведений устанавливаются уполномоченным федеральным органом.  

В соответствии с пунктом 12 Порядка ведения реестра аудиторов и  аудиторских организаций саморегулируемой организации аудиторов,  утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от  15.11.2021 № 174н «Об утверждении Порядка ведения реестра аудиторов и  аудиторских организаций саморегулируемой организации аудиторов и  перечня включаемых в него сведений» (далее – Приказ № 174н), в запись  реестра на бумажном и электронном носителях включаются сведения об  аудиторской организации, аудиторе по перечню согласно приложению № 2 к  настоящему приказу.  

Согласно подпункту «н» пункта 2 Перечня сведений, включаемых в  реестр аудиторов и аудиторских организаций саморегулируемой организации  аудиторов, утвержденного указанным Приказом № 174н, сведения об  аудиторской организации содержат сведения обо всех аудиторах,  являющихся работниками аудиторской организации на основании трудового  

договора, с указанием для каждого из них фамилии, имени, отчества (если  имеется), основного регистрационного номера в реестре, основного места  работы (либо работы по совместительству).  

На основании изложенного суды обоснованно пришли к выводу о том,  что представленные в составе заявки документы подтверждают  обстоятельства осуществления трудовой деятельности спорных аудиторов в  ООО АК «Бизнес-Актив».  

При таких обстоятельствах, суды признали доказанным в действиях  заказчика несоблюдение требований части 11 статьи 48 Федерального закона   № 44-ФЗ и отказали в признании оспариваемого решения и предписания  антимонопольного органа недействительными.  

Приведенные в кассационной жалобе доводы заявлены без учета  компетенции суда кассационной инстанции, поскольку переоценка  имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами первой  и апелляционной инстанций обстоятельств не входит в полномочия суда  кассационной инстанции, определенные главой 35 АПК РФ.  

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 32 постановления  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О  применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции», при  проверке соответствия выводов арбитражных судов первой и апелляционной  инстанций о применении нормы права установленным ими по делу  обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (часть 3 статьи 286  АПК РФ) необходимо исходить из того, что суд кассационной инстанции не  вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не  были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты  судом первой или апелляционной инстанции (часть 2 статьи 287 АПК РФ).  

Принимая во внимание, что доводы, приведенные в кассационной  жалобе, не подтверждают неправильного применения судами норм  материального права и нарушения норм процессуального права, влекущих  безусловную отмену судебных актов, то в силу отсутствия оснований,  предусмотренных частями 1 - 4 статьи 288 АПК РФ, судебные акты отмене  не подлежат.  

КГУП «ПЭО» ходатайствовало о зачете излишне уплаченной 

в федеральный бюджет платежным поручением от 21.11.2023 № 34064  государственной пошлины в сумме 1 500 руб. в счет уплаты  государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.  

Поскольку государственная пошлина уплачена по платежному  поручению от 21.11.2023 № 34064 в установленном законом порядке, не  возвращена ее плательщику из федерального бюджета, заявителем во  

исполнение определения суда округа от 05.04.2024 представлен оригинал  справки Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2024 на возврат  государственной пошлины, суд кассационной инстанции считает возможным  произвести зачет государственной пошлины в сумме 1 500 руб., уплаченной  по указанному документу, в счет суммы государственной пошлины,  подлежащей уплате за рассмотрение настоящей кассационной жалобы.  

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд  Дальневосточного округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.11.2023, постановление Пятого арбитражного  апелляционного суда от 19.01.2024 по делу № А51-3652/2023 Арбитражного  суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья Т.Н. Никитина 

Судьи И.М. Луговая 

 А.И. Михайлова