Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А10-7889/2021

13 октября 2022 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2022 года. 

Постановление в полном объеме изготовлено  13 октября  2022 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

Председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Ананьиной Г.В., Левошко А.Н.,

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Гарантстрой» ФИО1 (доверенность от 18.11.2021), генерального директора  ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Гарантстрой» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 26 апреля 2022 года по делу № А10-7889/2021, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2022 года по тому же делу,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Гарантстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Иркутск; далее – ООО СК «Гарантстрой», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного кодека Российской Федерации, о признании незаконным решения от 16.12.2021                                                 № 003/06/31-1154/2021 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее – Бурятское УФАС России, Управление, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено федеральное казенное учреждение «Управление федеральных автомобильных дорог «Южный Байкал» Федерального дорожного агентства» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Улан-Удэ; далее – ФКУ «Упрдор «Южный Байкал»).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 26 апреля 2022 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от  15 июля 2022 года, в удовлетворении требований отказано.

ООО СК «Гарантстрой» обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статей 1, 52, 53, 55.8, 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), статей 133, 702, 749, 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, обязанность являться членом саморегулируемой организации (СРО) установлена только для застройщика или технического заказчика; для осуществления строительного контроля на основании договора, заключенного с застройщиком или техническим заказчиком, членство в СРО не требуется, так как строительный контроль не относится к видам работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства; договор на осуществление строительного контроля относится не к строительному подряду, а к оказанию услуг; уровень ответственности члена СРО должен определяться исходя из размера обязательств по договору подряда, а не по договору о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, по которому планируется осуществление строительного контроля.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru); Бурятское УФАС России, ФКУ «Упрдор «Южный Байкал» своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представители ООО СК «Гарантстрой» в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ООО СК «Гарантстрой» 12.11.2021 подало заявку на участие в открытом конкурсе в электронной форме на оказание услуг строительного контроля по объекту: «Капитальный ремонт защитных дорожных сооружений на автомобильной дороге Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита на км 157+500, Иркутская область», номер извещения – 0302100003021000032. 

12.11.2021 в единой информационной системе размещена конкурсная документация на проведение указанного открытого конкурса с изменениями, а именно: раздел 1 дополнен пунктом 1.2.2, в котором указано следующее: «Вторая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать информацию и документы, в том числе: документы или копии документов, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса в электронной форме требованиям к участникам такого конкурса, установленным в конкурсной документации в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона):  выписку из реестра членов саморегулируемой организации по форме, утвержденной Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 04 марта 2019 года № 86, подтверждающую право участника выполнять работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров.

В соответствии со статьей 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации к участнику закупки предъявляются следующие требования: членство в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, сноса объектов капитального строительства, имеющей компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств;  совокупный размер обязательств участника закупки по договорам строительного подряда, которые заключены с использованием конкурентных способов заключения договоров, не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого участником закупки был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Данные требования не распространяются на участников закупок в случаях, перечисленных в части 2.2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с требованиями части 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации минимальный размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации должен составлять: два миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает пятьсот миллионов рублей (второй уровень ответственности члена саморегулируемой организации)».

ООО СК «Гарантстрой» обратилось в Бурятское УФАС России с жалобой на действия заказчика по установлению в конкурсной документации не соответствующих закону требований к участникам закупки о членстве в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства,.

Антимонопольный орган посчитал, что строительный контроль является функцией технического заказчика и может выполняться только членом СРО, за исключением случае, предусмотренных частями 2.1, 2.2. статьи 52 Кодекса. Следовательно, для осуществления строительного контроля требуется членство в СРО; предусмотренное частью 2.1 статьи 52 данного Кодекса исключение на Общество не распространяется. Уровень ответственности члена СРО определяется исходя из размера обязательств по договору о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, по которому планируется осуществление этого строительного контроля.

Заказчик при осуществлении закупки правомерно установил в конкурсной документации соответствующее требование о представлении документа, подтверждающего членство в СРО, а также определил минимальный размер взноса участника закупки в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с требованиями части 13 статьи 55.16 Кодекса, уровень ответственности члена СРО определен исходя из размера обязательств по контракту строительного подряда в сумме 281 149 020, 00 рублей.

Решением Бурятского УФАС России от 16.12.2021 № 003/06/31-1154/2021 жалоба ООО СК «Гарантстрой» признана необоснованной. 

Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу – удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в редакции, действовавшей в период принятия оспариваемого решения) (далее – Закон о контрактной системе) в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме наряду с информацией, предусмотренной статьей 42 настоящего Федерального закона, указываются, в частности, требования, предъявляемые к участникам открытого конкурса в электронной форме, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками открытого конкурса в электронной форме в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам открытого конкурса в электронной форме в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона (пункт 2 части 3 статьи 54.2). Конкурсная документация должна содержать, в том числе информацию, указанную в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме (часть 1 статьи 54.3). 

В соответствии с частями 2, 2.1 статьи 52 Кодекса (в редакции, действовавшей в спорный период) работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей. Индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, не являющиеся членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, могут выполнять работы по договорам строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, в случае, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает трех миллионов рублей.

В силу статьи 53 Кодекса (в редакции, действовавшей на момент проведения конкурса) строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации (часть 1). Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (часть 2).

Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 № 468, установлено, что предметом строительного контроля является проверка выполнения работ при строительстве объектов капитального строительства на соответствие требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений (пункт 2). Строительный контроль проводится: лицом, осуществляющим строительство (далее - подрядчик); застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации) (далее - заказчик) (пункт 3).

Согласно пункту 32 Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденного приказом Минрегиона Российской Федерации от 30.12.2009 № 624, работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем относятся к видам работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту.

Таким образом, поскольку строительный контроль проводится при осуществлении строительства (реконструкции, капитального ремонта), договор, в соответствии с которым исполнитель принимает на себя обязательства выполнить функции строительного контроля также относится к договору о строительстве в понимании Градостроительного кодекса Российской Федерации, и в случае его заключения с застройщиком, техническим заказчиком должен выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Учитывая, что предметом закупки являлось осуществление строительного контроля при осуществлении капитального ремонта автомобильной дороги с начальной (максимальной) ценой контракта 281 149 020 рублей, суды правильно признали не подлежащим применению в данном случае исключение, установленное частью 2.1 статьи 52 Кодекса.

Приведённые выводы соответствуют правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 21 октября 2019 года                                    № 309-ЭС19-18504, от 05 февраля 2021 года № 310-ЭС20-23921, от 10 августа 2021 года № 306-ЭС21-14444, от 13 августа 2021 года № 306-ЭС21-12795, от 13 декабря 2021 года  № 306-ЭС21-18225.

При этом положения действующего законодательства в области строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства предусматривают, что в рассматриваемом случае лицо, осуществляющее строительный контроль, должно обладать специальными познаниями, наличие которых и возможность реализации которых при осуществлении строительного контроля подтверждается свидетельством о допуске к такому виду работ, выданному саморегулируемой организацией.

В соответствии с частями 10-13 статьи 55.16 Кодекса уровень ответственности по компенсационному фонду возмещения вреда саморегулируемой организации определяется исходя из максимальной стоимости договора подряда, который планируют выполнять индивидуальный предприниматель, юридическое лицо, уровень ответственности по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств саморегулируемой организации – исходя из предельного размера обязательств по договорам подряда, которые индивидуальный предприниматель, юридическое лицо намерены заключить с использованием конкурентных способов.

Уровень ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, выполняющих функции технического заказчика, определяется исходя из размера обязательств по договорам строительного подряда, планируемых к заключению такими лицами от имени застройщика.

Следовательно, суды верно признали, что требования об обязательности членства в саморегулируемой организации, а также уровне ответственности члена саморегулируемой организации, имеющего намерение осуществлять строительный контроль, определяются исходя из размера обязательств по договору о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, в отношении которого планируется осуществление этого строительного контроля.

Доводы заявителя кассационной жалобы, оспаривающие данные выводы судов, не могут быть приняты во внимание, как несостоятельные в правовом отношении, основанные на ошибочном толковании приведённых норм материального права.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судами фактических обстоятельств.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Бурятия и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда  в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 26 апреля 2022 года по делу № А10-7889/2021, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2022 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий 

 

М.М. Шелёмина

Судьи

 

Г.В. Ананьина 

 

А.Н. Левошко