Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-20014/24-94-149

г. Москва

26 апреля 2024 года

Резолютивная часть объявлена 09 апреля 2024 года

Решение изготовлено в полном объеме 26 апреля 2024 года

Арбитражный суд в составе судьи Харламова А.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Прожировой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО «РЖД» в лице Центральной дирекции закупок и снабжения (ИНН: 

<

***> Юридический адрес: 107174,  

<

...> Фактический адрес: 105064, 

<

...>)

к заинтересованному лицу – ФАС России (ИНН: 

<

***>, город Москва, Д-242, ГСП-3, Садовая Кудринская, 11)

третье лицо - ООО СпецСтройПроект» (ИНН 

<

***>, 

<

...> стр. 20, офис 101)

об оспаривании решения и предписания ФАС России  от 13.12.2023 № 223ФЗ-456/23

при участии:  

от истца (заявителя): ФИО1 доверенность от 13.09.2023 г.

от заинтересованного лица: ФИО2 доверенность от 27.11.2023 г.

от третьего лица: не явился, извещён

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» в лице Центральной дирекции закупок и снабжения (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган, административный орган, заинтересованное лицо) от 13.12.2023 № 223ФЗ-456/23. 

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме. 

Заинтересованное лицо представило письменный отзыв, относительно удовлетворения заявленных требований возражает. 

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). 

Выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев материалы дела, оценив представленные материалы в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой  рассмотрена жалоба ООО «СпецСтройПроект» на действия ОАО «Российские железные дороги» при проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение комплекса работ по капитальному ремонту объектов Забайкальской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений (извещение № 2692/ОКЭ-ЗАБ/23).

По результатам рассмотрения жалобы, ФАС России вынесено решение от 13.12.2023 № 223ФЗ-456/23 (далее - решение), в соответствии с которым жалоба ООО «СпецСтройПроект» признана обоснованной, а в действиях ОАО «РЖД» установлено нарушение пунктов 2, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ). Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд с заявленными требованиями. 

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в случае признания жалобы обоснованной, может принять решение о выдаче предписания, обязательного к исполнению.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (протокол № 26) (в редакции с изменениями, утвержденными решением совета директоров ОАО «РЖД от 22.06.2023 (протокол № 13)) (далее - Положение о закупке).

Как следует из материалов дела, 29.11.2023 ОАО «РЖД» на сайте электронной торговой площадки ООО «РТС-Тендер» опубликовано извещение № 2692/ОКЭ-ЗАБ/23 о проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора выполнения комплекса работ по капитальному ремонту объектов Забайкальской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений (далее - конкурс, закупка).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее - Извещение), конкурсной документацией (далее - Документация):

1. Извещение размещено на сайте Оператора - 29.11.2023;

2. Начальная (максимальная) цена договора - 174 027 642 руб.;

3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 20.12.2023;

4. Дата рассмотрения первых частей заявок - 25.12.2023;

5. Дата рассмотрения вторых частей заявок - 18.01.2024;

6. Дата подведения итогов Конкурса - 18.01.2024.

Установление формы сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, В составе закупочной документации содержится обязательная к заполнению участниками форма сведений об опыте оказания услуг (далее - Форма).

Указанная Форма включает, в том числе предоставление сведений о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента и/или третьих лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента и/или третьих лиц по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений, других документов.

Указанная информация необходима Заказчику для осуществления оценки заявки участника закупки по критерию № 3 в Приложении № 1.4 к документации.

Также, информация необходима в целях проявления Заказчиком должной осмотрительности в отношении участников закупки. Отсутствие должной осмотрительности в выборе контрагентов влечет административные, налоговые и иные риски для финансово-хозяйственной деятельности Заказчика.

Указание данной информации в составе заявки позволяет Заказчику судить о добросовестности участников закупочной процедуры относительно своевременного и качественного выполнения работ по представленным в составе заявки договорам.

Кроме того, данная информации необходима Заказчику для понимания того, как организовать работу с победителем закупочной процедуры в случае наличия у него соответствующих претензий с целью минимизации риска неисполнения или некачественного исполнения обязательств по договору со стороны контрагента.

Участники закупки сами в составе заявки в соответствии с требованиями документации представляют информацию о наличии фактов ненадлежащего исполнения обязательств по договорам, которые ими продекларированы в заявке, как подтверждающие опыт - указанный вывод также содержится в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 01.12.2023 по делу № А40-31838/2023. 

Таким образом, Заказчик правомерно и обоснованно установил в конкурсной документации требование об указании информации о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведений об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений, что позволяет выявить недобросовестных контрагентов.

Кроме того, законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243).

В соответствии с п. 3 Приложения № 1.4 к конкурсной документации оценка заявок по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» осуществляется следующим образом:

Сумма баллов, присвоенная заявке участника, уменьшается на количество баллов (но не более 7 баллов), полученное по итогам оценки по критерию, при наличии фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договорам за период 3 календарных года, предшествующих дате размещения информации о закупке в случае:

1) расторжения договора в одностороннем порядке или по решению суда в связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору;

2) уклонения участника от заключения договора по результатам закупок;

3) наличия вступивших в законную силу судебных актов, подтверждающих факт неисполнения/ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств по договору;

4) неисполнения участником закупки требований об уплате неустоек (штрафов, пеней) по договору;

5) наличия претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору, по которым отсутствуют:

- судебные акты, подтверждающие отсутствие факта неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договору;

- документы, подтверждающие необоснованность претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением обязательств по договору;

- информация об обжаловании их в судебном порядке.

Указанный критерий оценки заявок установлен во исполнение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктов 13, 14 пункта 243 Положения о закупке ОАО «РЖД», а также в соответствии с подпунктом 11 пункта 209 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Критерий установлен в целях снижения риска неисполнения договора, отвечает принципам равноправия и справедливости, установленным в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и применяется в равной степени ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке.

В соответствии с п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) принцип равноправия, в силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

В проводимой закупочной процедуре отсутствуют различные требования к участникам закупочной процедуры, ко всем участникам предъявляются одинаковые требования.

Согласно пп. 13 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке. Указанные положения Закона о закупках Заказчиком соблюдены.

Вопреки выводам ФАС России, порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и/или третьими лицами установлен в пунктах 3.9.8, 3.9.9 части 3 конкурсной документации, а именно:

-направление запросов в адрес государственных органов и иных учреждений, юридических и физических лиц;

-проверка достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет.

Согласно п. 3.9.10 конкурсной документации требование, предусмотренное пунктами 3.9.8 - 3.9.9 применяется в равной степени ко всем участникам закупки с соблюдением принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Участники закупки самостоятельно в составе заявки в соответствии с требованиями документации представляют информацию о наличии фактов ненадлежащего исполнения обязательств по договорам, которые ими продекларированы в заявке.

Вместе с тем наличие фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться не только судебным актом, вступившим в законную силу.

Участниками закупки могут быть любые лица, в том числе недавно созданные организации.

В случае ограничения подтверждения отрицательного опыта только судебным актом вступившим в законную силу Заказчик поставит в неравное положение лиц, имеющих судебные акты вступившие в законную силу по сравнению с лицами, которые например, разрешают все споры в претензионном порядке или не оспаривают факт выставленной претензии, уклонения от заключения договора.

В соответствии со ст. 4 АПК РФ гражданско-правовые споры передаются на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора по определенной категории дел.

При несоблюдении претензионного (досудебного) порядка исковое заявление подлежит возвращению судом (п. 5 ч. 1 ст. 129 АПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 135 ГПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 129 КАС РФ), а в случае принятия к производству оставлению без рассмотрения (п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 222 ГПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 196 КАС РФ).

Следовательно, направление претензий в адрес контрагентов, допустивших нарушения исполнения обязательств, вытекающих из договора - это обязательное условие для защиты юридическими лицами собственных интересов в дальнейшем судебном порядке.

При этом в дальнейшем стороны не обязаны обращаться в суд, поскольку претензия может быть урегулирована мирным путем.

Вывод антимонопольного органа о том, что на момент проведения оценки заявок судебный процесс относительно применения штрафных санкций может быть не окончен не является состоятельным, поскольку в случае обжалования фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения договора участником закупки  в  судебном  порядке,  Заказчик не будет учитывать факты ненадлежащего исполнения при оценке по спорному критерию.

Таким образом, подтверждение участником закупки своей деловой репутации (отсутствие отрицательного опыта взаимодействия с заказчиком, которое может подтверждаться, в том числе судебными актами и претензиями) соответствует нормальной деловой практике и не является нарушением Закона о закупках - вывод содержится в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 19.10.2023 по делу № А40-256403/2022.

Ограничение выбора выставления критериев оценки со стороны Заказчика и навязывание других критериев оценки со стороны антимонопольного органа противоречит целям и принципам Закона о закупках (статьи 1 и 3), то есть ограничивает Заказчика в выборе оптимальных критериев оценки для выбора благонадежных исполнителей.

Критерии оценки сами по себе не могут ограничивать конкуренцию, а дают возможность самым благонадежным участникам победить в конкурентной процедуре. Установленные критерии не влияют на допуск участников, а устанавливаются с целью определения по итогам конкурса лица, предлагающего лучшие условия исполнения договора.

Для определения победителя применялись одинаковые принципы по отношению ко всем участникам закупки в равной степени, преимущественные условия ни одному из участников не предоставлялись.

Требования Закона о закупках об экономически эффективном расходовании денежных средств и сокращении издержек заказчика при осуществлении закупок предполагают, что при приобретении товаров, работ, услуг заказчик стремится минимизировать свои издержки при сохранении требуемого уровня качества, то есть обеспечивает необходимый ему баланс между экономичностью и результативностью закупки.

Таким образом, у антимонопольного органа отсутствовали основания для субъективной оценки спорного требования конкурсной документации на предмет необходимости и целесообразности.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Указанные обстоятельства судом установлены,  связи с чем, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 64, 65, 71, 75, 110, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 13.12.2023 № 223ФЗ-456/23

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 Судья                                                                                                                 А.О. Харламов