ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-30540/2015

город Ростов-на-Дону

13 сентября 2017 года

15АП-10891/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 сентября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Глазуновой И.Н.,

судей Н.Н.Мисника,Т.Р. Фахретдинова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "НЭСК-электросети" на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 04.05.2017 по делу № А32-30540/2015 (судья Семененко Н.В.)

по иску акционерного общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" к акционерному обществу "  НЭСК-электросети"

о взыскании задолженности,

 

                                    УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к акционерному обществу "НЭСК-электросети" (далее - ответчик) о взыскании стоимости фактических потерь электроэнергии за  июнь, июль 2013 в объеме 3 234 577 кВт на сумму 14 153 298,06 руб. (уменьшенные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требования, принятые судом к рассмотрению определением от 30.03.2017) - разногласия по присоединениям согласно перечню по филиалу АО "НЭСК" "Новороссийскэнергосбыт", а также расходов по оплате государственной пошлины.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору купли-продажи электрической энергии от 26.02.2008 N 2011570.

Определением председателя Арбитражного суда Краснодарского края А.Е. Егорова от 31.10.2016 года дело N А32-30540/2015 в соответствии со ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса передано на рассмотрение судье Н.В. Семененко.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.05.2017 суд удовлетворил иск, взыскав с ответчика в пользу истца 14 153 298,06 руб. - стоимость фактических потерь электроэнергии за июнь и июль 2013 года в объеме разногласий 3 234 577 кВт/ч. по филиалу АО "НЭСК" "Новороссийскэнергосбыт", а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 93 766,49 руб., выдал истцу справку на возврат из Федерального бюджета государственной пошлины в размере 106 233,51 руб., в связи с уменьшением заявленных требований.

Акционерное общество "НЭСК-электросети"обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, просит

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами.

Судом первой инстанции не дана правовая опенка ходатайств ответчика   о   пропуске   истцом   срока   исковой   давности   по   объему фактических потерь электроэнергии 1 219 535 кВтч, возникших за период с мая 2011 г. по февраль 2012 г., что следует из решения Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А32-17716/2012,  у истца отсутствует правовая возможность произвольно увеличивать объем фактических потерь в сетях Ответчика за июль 2013 г,  включив в него предположительный объем потерь, ранее предъявленный другой сетевой организации ООО «ВТ-Ресурс» за иной период с 2011 г. по 2012 г., в силу норм действующего законодательства, а также не предусмотрена условиями заключенного между сторонами Договора купли-продажи электрической энергии приобретаемой с целью компенсации фактической величины потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям Общества № 2011570 (далее - Договор № 2011570).

В соответствии с решением суда по делу № Л32-17716/2012 период, за который Истцом предъявлен иск к ООО «ВТ-Ресурс» по Договору №2011571 с 11.05.2011 по 29.02.2012., истец не дополучил оплату за электроэнергию за период с 11.05.2011 по 29.02.2012. Тот факт, что данный объем выставленных потерь ООО «ВТ-рссурс» не был доказан в рамках дела А32-17716/2012, не свидетельствует о возникновении указанного объема потерь в сетях Общества и не позволяет Истцу, путем злоупотребления своими правами, предъявлять к взысканию денежных средств к Ответчику за пределами сроков исковой давности.

Аналогичное нарушение материального и процессуальною правабыло допущено судом в части взыскания объема фактических потерьэлектроэнергии в сетях смежной сетевой компании ООО «Энергосервис». Суд при вынесении решения не принял во внимание доводы Ответчика в части пропуска Истцом срока исковой давности по предъявленным требованиям о взыскании фактических потерь в объеме 1 966 598 кВгч в сетях ООО «Энергосервис», поскольку указанный объем возник за период предшествующий спорному (с ноября 2010г. по июнь 2013г.), следовательно, обращаясь в суд в августе 2015г., истцом предъявлено исковое заявление за пределами срока исковой давности.

При формировании фактического баланса электроэнергии за июль 2013 года, истец в нарушение Договора включил в прием Общества объём переданной электроэнергии по фидерам ф.24 и ф.31 ПС 110/10 кВ «РИП» принадлежащих ЗАО «Энергосервис», в размере 1 966 598 кВтч, не состоящим на балансе Общества, зная о том, что в Приложении №3 к Договору данные точки поставки отсутствуют.

В части объема якобы имевших место потерь 48 444  кВтч153 248,23 руб. (без НДС), в связи с не включением Истцом в  полезныйотпуск в июне 2013 года данных контрольных съемов показаний приборов учета по потребителям электрической энергии считаем, что данные выводы суда не мотивированы и не основаны на материалах дела.

Суд не принял во внимание, что объем 34 093 кВтч Истцом не внесен в базу данных и не предъявлен к оплате потребителю по лицевому счету № 

<

***>. Истец считает расчетный прибор учета учет четырехзначным, в то время как прибор учета СО-И446 10/34Л (5зн) № 0890415 имеет пятизначное значение, что подтверждается фотофиксацией, скриншотом из БД ИК «Сбыт» модуль физические лица и актом о проведении установки (замены) элементов узла учета электрической энергии № 946, что повлекло уменьшение полезного отпуска и увеличение объема потерь в сетях Общества по мнению Истца.

 

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит оставить решение суда первой инстанции без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения, ссылаясь на несостоятельность доводов жалобы. Истец указывает на неправомерность позиции ответчика о пропуске срока исковой давности, поскольку периодом, за который взыскивается задолженность по договору, является июль 2013 года, а не периоды с 2010 года, как заявляет  ответчик. Истец указывает, что объем электроэнергии - 1 219 535 кВтч, ранее необосновано выставленный потребителю – ООО «ВТ-Ресурс», скорректировал в июле 2013 года, руководствуясь сложившимися между сторонами фактическими отношениями в рамках договора купли-продажи потерь, данная корректировка привела к обоснованному увеличению объема фактических потерь в сетях ответчика. Кроме того, истец указывает, что разногласия  ответчика в  объеме 1 966 598 кВтч также не обоснованы, поскольку основания для включения данного объема в отпуск июля 2013 отсутствуют, в деле имеется акт об отпуске электроэнергии за июль 2013, подписанный между  АО «НЭСК» и ЗАО «Энергосервис», свидетельствующий о том, что объем электроэнергии, отпущенный указанному потребителю в июле 2013 года, равен                    41 728 кВтч. Доводы ответчика о неправомерном включении в прием июля 2013 года  объема электроэнергии - 1 966 598 кВтч также не обоснованы и опровергаются фактическим балансом электроэнергии за июль 2013 года, договором купли-продажи от 30.12.2011, актом  первичного учета к договору купли-продажи от 30.12.2011, актом первичного учета за июль 2013 по филиалу АО «НЭСК» «Новороссийскэнергосбыт». Доводы ответчика о неправомерном не включении в полезный отпуск июля 2013 года объема электроэнергии - 48 444 кВтч ответчиком не подтверждены материалами дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Дело слушанием откладывалось. В составе суда при рассмотрении дела произведена замена судьи Ильиной М.В. на судью Мисника Н.Н. на основании статьи 18 АПК РФ, дело рассмотрено заново в соответствии со статьей 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, дополнительно представленные доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 26.02.2008 между АО "НЭСК" (продавец) и АО "НЭСК-электросети" (покупатель) заключен договор купли-продажи электрической энергии, приобретаемой с целью компенсации фактической величины потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям АО "НЭСК-электросети", N 2011570 (далее-Договор), в соответствии с условиями которого АО "НЭСК" приобретает на оптовом и розничном рынках электрической энергии (мощности) и (или) у производителей (поставщиков) электрической энергии (мощности) электрическую энергию и продает ее АО "НЭСК-электросети", последнее в свою очередь, принимает и оплачивает электроэнергию, используемую при ее передаче по электрическим сетям АО "НЭСК-электросети".

В силу п. 2.1 Договора фактическая величина потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям покупателя - это разница между объемом электрической энергии, принятой в электрическую сеть в точках приема электроэнергии в электрическую сеть покупателя с оптового и розничного рынков (приложение N 3) из сетей смежных сетевых организаций, от производителей электрической энергии и суммой объемов электрической энергии в точках поставки: потребителям продавца, присоединенным к сети покупателя (приложение N 4); в смежные сетевые организации; потребителям других сбытовых организаций, присоединенным к сети покупателя; покупателю на хозяйственные нужды.

Согласно п. 3.1 Договора АО "НЭСК-электросети" обязуется приобретать и своевременно оплачивать АО "НЭСК" в порядке и сроки, предусмотренные договором, электроэнергию в объеме фактической величины потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям Ответчика.

На основании п. 4.2. Договора фактическая величина потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям Ответчика определяется ежемесячно по каждому филиалу АО "НЭСК-электросети" и отражается в фактическом балансе электроэнергии по филиалу за месяц (приложение N 7) и сводном балансе электроэнергии за месяц по филиалам Ответчика (приложение N 8).

Согласно п. 4.7. Договора при возникновении у АО "НЭСК - электросети" обоснованных претензий к объему и стоимости потребленной электроэнергии, ответчик обязан сделать отметку в акте приема-передачи электрической энергии, указать отдельно неоспариваемую и оспариваемую часть потребленной электроэнергии, подписать указанный акт в неоспариваемой части и направить Истцу обоснованную претензию по объему и стоимости электроэнергии. Разногласия подлежат урегулированию в соответствии с Приложением 21 к Договору.

Согласно п. 5.1 Договора Расчетным периодом по Договору является один календарный месяц.

В силу п. 5.3 Договора окончательный расчет по Договору производится ответчиком на основании ежемесячно выставленных истцом счетов, счетов-фактур в течение 5 дней с момента их получения.

Из материалов дела видно, что сопроводительным письмом от 18.07.2013, от 16.08.2013 Истцом в адрес Ответчика направлялись документы для оплаты (счета, счета -фактуры). Данные документы получены Ответчиком, о чем свидетельствует входящий штамп.

Объем энергии, приобретаемой обществом с целью компенсации фактической величины потерь электроэнергии в спорный период - июнь и июль 2013 года, выставленный истцом к оплате согласно счету N 483 от 30.06.2013 и счету-фактуры, счету N 485 от 31.07.2013 и счету-фактуре к нему 2013, включает в себя, в том числе, объем электроэнергии, отпущенной филиалу АО "НЭСК-электросети" "Новороссийскэлектросеть".

У сторон имеются разногласия по объему электроэнергии, отпущенному из сети ответчика.

Согласно данным истца объем электроэнергии, отпущенной из сети ответчика в июне 2013 года, составил 39 024 533 кВтч, по данным ответчика 40 687 692 кВт/ч.

Согласно данным истца объем электроэнергии, отпущенной из сети ответчика в июле 2013 года, составил 41 748 287 кВтч, по данным ответчика 47 379 659 кВтч.

Объем фактических потерь электроэнергии по данным истца в июне 2013 составил 8 240 455 кВтч, по данным ответчика 6 577 296 кВтч.

Разногласия по объему фактических потерь электроэнергии между сторонами за июнь 2013 года составляют 1 663 159 кВтч. При этом, в настоящем споре истец взыскивает с ответчика задолженность за фактические потери электроэнергии, образовавшиеся в июне 2013 года, только в объеме 48 444 кВтч.

Объем фактических потерь электроэнергии по данным истца в июле 2013 составил 15 417 147 кВтч, по данным ответчика 9 785 775 кВтч.

Разногласия по объему фактических потерь электроэнергии между Сторонами за июль 2013 года составляют 5 631 372 кВтч, что следует из протокола разногласий N 2 от 16.08.2013, а также пояснений, представленных сторонами в письменных отзывах и возражениях. При этом в настоящем споре истец взыскивает с ответчика задолженность за фактические потери электроэнергии, образовавшиеся в июле 2013 в размере 3 186 133 кВтч.

Спор по цене у сторон отсутствует.

20.07.2015 истец в адрес ответчика направил претензию с требованием оплатить имеющуюся задолженность, которая оставлена обществом без исполнения, что послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал правоотношения сторон, как подлежащие регулированию нормами параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, и руководствовался  положениями статей 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" , пунктов  50 и 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, пункта  128 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442.

Проверяя доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд исходит из следующего.

Из представленного в материалы дела корректировочных фактических балансов электроэнергии за июнь и июль 2013 года, протокола разногласий от 16.08.2013 №2, а также пояснений представителей сторон следует, что между сторонами существуют разногласия относительно объема фактических потерь электроэнергии в объеме 3 234 577 кВтч, который в свою очередь сложился из следующих объемов:

1 219 535 кВтч -возникший в сетях смежной сетевой компании ООО «ВТ-Ресурс»;

1 966 598 кВтч -возникший в сетях смежной сетевой компании ЗЛО «Энергосервис»;

48 444 кВтч -контрольные съемы по абонентам быта, которые  возникли в связи с невключением АО "НЭСК" в полезный отпуск в июне 2013 года в объеме полезного отпуска контрольных съемов по абонентам быта.

Представители истца указали по первому пункту жалобы, что, действительно, потери  ООО «ВТ-Ресурс» представляют собой потери 2011-2012 годов, но фактически сложилось, что корректировка происходит по тарифам года корректировки.

Материалами дела подтверждается, что истец при формировании отпуска электроэнергии в июле 2013 года не учел 1 219 536 кВтч - фактические потери ООО "ВТ-Ресурс", поскольку на основании решения  АС КК по делу N А32-17716/2012 от 31.10.2012, вступившим в силу 16.01.2013, посчитал, что объем фактических потерь электроэнергии в сетях ООО "ВТ-Ресурс" за период с января 2011 года по февраль 2012 года составил 830 396 кВт/ч., а не 2 049 931 кВт/ч, как ранее выставляло АО "НЭСК" данному потребителю.

Таким образом, истец  с учетом решения АС КК от 31.10.2012 по делу N А32-17716/2012, АО "НЭСК" корректировочными счетами - фактурами от 31.07.2013 N 01-К-283/1, от 31.07.2013 N 01-К-520/1, от 31.07.2013 N 01-К-738/1, от 31.07.2013 N 01-К-1270/1, от 31.07.2013 N 01-К-1694/1, от 31.07.2013 N 01-К-2104/1, от 31.07.2013 N 01-К-2448/1, от 31.07.2013 N 01-К-2775/1, от 01-К-2966/1, от 31.07.2013 N 19-Э-51226, от 31.07.2013 N 19-Э-51227, от 31.07.2013 N 19-Э-51228, от 31.07.2013 N 19-Э-51229,от 31.07.2013 N 19-Э-51230 произвел перерасчет ранее ошибочно выставленного к оплате объема фактических потерь электроэнергии ООО "ВТ-Ресурс".

Согласно п. 4.2 Договора фактическая величина потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям ответчика определяется ежемесячно по каждому филиалу АО "НЭСК-электросети" и отражается в фактическом балансе электроэнергии по филиалу. В колонке 15 фактического баланса электроэнергии по филиалу АО "НЭСК" "Новороссийскэнергосбыт" за июль 2013 года "фактические потери" указан метод расчета объема фактических потерь электроэнергии, а именно: колонка 9 "прием электроэнергии" - колонка 14 "объем электроэнергии, отпущенный всего" - колонка 12 "объем транзита". При этом, определение объема электроэнергии, отпущенного потребителям всего (колонка 14) зависит, в том числе, от объема электроэнергии, отпущенного потребителям регионального значения (колонка 12), в отношении объема отпуска которым у сторон и имеются разногласия. В колонке 12 фактического баланса электроэнергии по филиалу АО "НЭСК" "Новороссийскэнергосбыт" за июль 2013 года "объем электроэнергии, отпущенный потребителям регионального значения" отражается, в том числе, отпуск электроэнергии, отпущенный в качестве фактических потерь электроэнергии, в том числе ООО "ВТ-Ресурс" по договору от 11.04.2008 N 2011571 (смежной сетевой организации).

Действительно, ООО "ВТ-Ресурс" является для АО "НЭСК" покупателем электроэнергии по договору от 11.04.2008 N 2011571, в силу чего приобретает у последнего фактические потери по указанному договору.

Суд первой инстанции посчитал, что поскольку  АО "НЭСК" неверно определяло объемы электроэнергии, продаваемые ООО "ВТ-Ресурс" в рамках договора от 11.04.2008 N 2011571, а, следовательно, увеличивало отпуск и уменьшало потери АО "НЭСК-электросети", то истец был вправе скорректировать выставленные счета на основании статьи 169 НК РФ, предусматривающей возможность выставления потребителю корректировочных счетов-фактур.

Суд также указал, что корректировка ошибочно выставленных объемов потребителю ООО "ВТ-Ресурс" была проведена АО "НЭСК" в июле 2013 года, следовательно, полезный отпуск по договору был правомерно уменьшен на 1 219 535 кВтч в июле 2013.

Апелляционный суд не может согласиться с указанной позицией суда первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 31.10.2012 по делу № А32-17716/2012 истцу отказано в удовлетворении заявленных требований к ООО «ВТ-Ресурс» в части взыскания суммы основного долга по договору купли-продажи электрической энергии, приобретаемой с целью компенсации фактической величины потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям ООО «ВТ-Ресурс» от 11.04.2008 № 201 1571 (далее Договор № 2011571), в размере 11 374 787,92 руб., за период с 11.05.2011 по 29.02.2012, а также процентов за пользование чужими денежными средствами.

Представители истца подтвердили апелляционному суду свою позицию относительно выставления корректировочных счетов, указав , что в июле 2013 года по Договору № 2011571 объем фактических потерь электроэнергии ООО «ВТ-Ресурс» составил 282 700 кВтч.

Однако, с учетом неправильности определения потерь указанного лица в 2011-2012 года, что следует из отказного решения по делу А32-17716/2012, истец изменил данные фактического баланса за июль 2013 года.

В колонку 12 фактического баланса электроэнергии за июль 2013 в объем электроэнергии, отпущенной потребителям регионального по уровню напряжения СН-2, включено:

по ООО «ВТ-Ресурс»   282 700 кВтч - 1 219 535 кВтч (по решению по делу А32-17716/2012 )= -936 835 кВтч;

по прочим потребителям (войсковые части, ЗАО «Тандер», районные суды г.Новороссийска) 1 496 268 кВтч.

Поэтому по уровню напряжения СН-2 объем электроэнергии, который включен в колонку 12 фактического баланса за июль 2013 года, равен 559 433 кВтч (- 936 835 кВтч + 1 496 268 кВтч).

Апелляционный суд полагает, что истец при соблюдении требований законодательства и правильности формирования полезного отпуска и фактических потерь как ответчика , так и ООО «ВТ-Ресурс» за период с 11.05.2011 по 29.02.2012, должен был знать о нарушении своего права именно в данный период.

Истец, заявляя об отсутствии пропуска исковой давности, полагает, что узнал о нарушенном праве исходя из даты изготовления решения Арбитражного суда Краснодарского края от 31.10.2012 по делу № А32-17716/2012. Данный довод не является правомерным, поскольку в рамках вышеуказанного дела выводы судов были основаны на представленных самим истцом  доказательствах, вопрос правильности определения объема потребления электроэнергии соответствующими абонентами входит в прямую компетенцию истца.

Между тем, ссылаясь на судебный акт, которым установлена неправомерность требований к одному лицу, истец за сроками исковой давности выставляет корректировочные счета другому лицу – ответчику по делу.

Составление корректировочных счетов зависело только от воли истца, поэтому их дата не может считаться началом течения срока исковой давности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 196, пунктом 1 статьи 200 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Доводы истца о том, что о неправильности формирования величины потерь ООО «ВТ-Ресурс», он узнал только из судебного акта, подлежат отклонению, как противоречащие нормам материального права и условиям договора сторон.

Апелляционный суд полагает, что корректировка истцом счета не изменяет период взыскания задолженности и не является доказательством перерыва течения срока исковой давности; кроме того, проведение корректировки зависело от действий истца (указанная позиция соответствует судебной практике, в частности дело А32- 18679/2015, дело А41-59223/16).

Апелляционный суд отмечает, что согласно части 3 статьи 199 ГК РФ односторонние действия, направленные на осуществление права (зачет, безакцептное списание денежных средств, обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и т.п.), срок исковой давности для защиты которого истек, не допускаются. К указанным действиям следует отнести и  выставление корректировочного счета в рамках рассматриваемых взаимоотношений.

Доводы истца о том, что между сторонами фактически сложились именно такие взаимоотношения по выставлению скорректированных  счетов, подлежат отклонению, поскольку истец ссылается на выставление таких счетов в пределах срока исковой давности, что соответствует нормам материального права. В то время, как позиция истца в данном конкретном случае о возможности произвести корректировку объема фактических потерь ООО «ВТ_Ресурс» за июль 2013 года с учетом данных за 2011-2012 годы , в 2015 году в отсутствие согласия ответчика, не признающего данную задолженность, является необоснованной.

В соответствии с пунктом 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации  исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

В пункте 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" указано, что истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац второй пункта 2 статьи 199 ГК РФ). Если будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и не имеется уважительных причин для восстановления этого срока для истца - физического лица, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела.

По смыслу приведенных выше норм, применение судом исковой давности по заявлению стороны в споре направлено на сохранение стабильности гражданского оборота и защищает его участников от необоснованных притязаний и одновременно побуждает их своевременно заботиться об осуществлении и защите своих прав.

Таким образом, действующим законодательством не предусмотрена возможность за пределами срока исковой давности и в одностороннем порядке увеличить размер объема потерь в сетях за конкретный месяц (июль 2013) путем прибавления объема потерь  за  предшествующие годы (2011-2012год) в связи с возникновением у истца суждения о ненадлежащем оказании ответчиком услуг.

В связи с указанным и с учетом заявления ответчика о применении срока исковой давности исковые требования в данной части не подлежали удовлетворению.

Апелляционный суд также отмечает, что истцом не доказан сам факт возникновения потерь в указанном размере в сетях ответчика в июле 2013 года, кроме как фактическим балансом, по которому представлены разногласия сторон,  первичные документы на спорную задолженность стороной истца не представлено.

С учетом подачи иска , срок исковой давности по требованиям в размере  1 219 535 кВтч в сумме 5 348 147 рублей 81 копейка истек, иск в указанной части удовлетворению не подлежит, оспариваемое решение подлежит изменению на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Проверяя следующий пункт разногласий сторон и доводы апелляционной жалобы о том, что истцом также неверно учитываются 1 966 598 кВтч потерь, возникших в сетях смежной сетевой компании ЗЛО «Энергосервис», апелляционный суд приходит к следующему.

Ответчик указывает, что АО "НЭСК" в июле 2013 неправомерно не включило в полезный отпуск 1 966 598 кВтч - фактические потери сетевой организации ЗАО "Энергосервис". Свою позицию ответчик строит на  неправильности указания истцом  объема электроэнергии , приобретенной на розничном рынке (что в дальнейшем при расчете влияет на размер фактических потерь.

Апелляционным судом подробно исследован данный вопрос и установлено, что 3 051 440 кВтч «Объем электроэнергии, приобретенный Продавцом на розничном рынке» в колонке 7 фактического баланса включает следующие составляющие:

по уровню напряжения ВН 2 374 575 кВтч:

366 410 кВтч объем электроэнергии по присоединению ПС 110/30/6 кВ «Тоннельная» фидер 20 по показаниям прибора учета № 4051506;

2 008 165 кВтч объем электроэнергии по присоединениям ПС 110/10 кВ «РИП» г.Новороссийск ячейка 10 кВ № 24 ЗРУ-10 кВ, ПС 110/10 кВ «РИП» г.Новороссийск ячейка 10 кВ № 31 ЗРУ-10 кВ, ПС 110/35/10 кВ «Лесной порт» г.Новороссийск ячейка 10 кВ № 15 ЗРУ-10 кВ.

По уровню напряжения СН-1 7 221 кВтч по присоединению Гайдук-Тяговая 27 кВ КТП-524.

По уровню напряжения СН-2 669 644 кВтч:

-           (-10780) кВтч по присоединению КЛ-0,4 1-й Водозабор № 9;

-           9574 кВтч по присоединению КЛ-0,4 АЗС «Энерготехноальянс» по показаниям прибора учета № 446875;

19 050 кВтч по присоединению ОСК «Верхнебаканский» № 10 по показаниям прибора учета № 110062175;

651 800 кВтч по присоединению ПС «Новороссийск» фидер 13 по показаниям прибора учета № 4051506.

Указанные объемы истцом подтверждены документально, при этом ответчик не оспаривал объем электроэнергии, приобретенный истцом на розничном рынке в июле 2013 года, о чем свидетельствует отсутствие разногласий между сторонами по колонке 7 фактического баланса электроэнергии за июль 2013 года.

Довод ответчика о том, что АО «НЭСК» при формировании фактического баланса электроэнергии за июль 2013 года неправомерно включило в прием ответчика  объем электроэнергии, переданный по фидерам ф.24 и ф.31 ПС 110/10 кВ «РИП», принадлежащих    ЗАО «Энергосервис», в размере 1 966 598 кВтч, зная о том, что данные точки отсутствуют в приложении № 3 к Договору, не подтвержден документами, имеющимися в материалах дела. Объемы электроэнергии, приобретенные у                             ОАО «Кубаньэнергосбыт» по вышеуказанным фидерам, отражены в колонке 7 фактического баланса (объем электроэнергии приобретенный истцом на розничном рынке). В соответствии с фактическим балансом прием электроэнергии в сеть ответчика  определяется в колонке 9, как сумма колонок 2, 6 и 8. При этом объем электрической энергии, приобретенный истцом  на розничном рынке в точках приема в электрическую сеть ответчика  (колонка 8), определяется как разница колонок 7 (объем электроэнергии приобретенный истцом на розничном рынке) и 5 (объем электроэнергии приобретенный продавцом на розничном рынке в точках приема в электрическую сеть ответчика).

Согласно п. 3.1 договора АО «НЭСК-электросети» обязано в срок до 14 числа месяца, следующего за расчетным, подписать со своей стороны фактический баланс электроэнергии по филиалу за месяц и направить его в адрес филиала АО «НЭСК» один экземпляр. При наличии разногласий АО «НЭСК-электросети» указывает перечень разногласий к данным фактического баланса электроэнергии.

Колонка 9 «прием электроэнергии в сеть покупатель всего»  фактического баланса и колонка 8 «объем электрической энергии, приобретенный истцом  на розничном рынке в точках приема в электрическую сеть ответчика» фактического баланса за июль 2013 года сторонами согласованы без соответствующих разногласий.

В силу п. 4.7 договора разногласия подлежат урегулированию в соответствии с приложением 21 к договору.

Согласно п. 2 «Регламента урегулирования разногласий между продавцом и покупателем» (приложение № 21 к договору) после получения данных об отпуске электроэнергии из сети АО «НЭСК-электросети»  (приеме электроэнергии в сеть АО «НЭСК-электросети») сторона, получившая данные обязана рассмотреть их в сроки, установленные договором. При наличии разногласий сторона, получившая данные, направляет контрагенту обоснованную претензию количестве и/или стоимости электроэнергии.

АО «НЭСК-электросети» подписало фактический баланс электроэнергии в части объема электроэнергии, принятого в свою сеть (колонка 9), а также объема электроэнергии, приобретенного на розничном рынке (колонка 7), без разногласий, претензию по количеству электроэнергии, принятой в сети, не направило. Таким образом, АО «НЭСК-электросети» утратило право предъявлять претензии по количеству электроэнергии, принятой в сети OA «НЭСК-электросети».

В силу п. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Заявляя о наличии разногласий относительно объема электроэнергии, приобретенного АО «НЭСК» на розничном рынке в июле 2013 года, в суде апелляционной инстанции, ответчик не оспорил представленные истцом документы, в том числе, сведения о приобретении объема электроэнергии на розничном рынке у ОАО «Кубаньэнергосбыт».

Так, объем электроэнергии, приобретенный АО «НЭСК» на розничном рынке у ОАО «Кубаньэнергосбыт» в июле 2013 года, подтверждается актом первичного учета электроэнергии по сечению АО «НЭСК» - ОАО «Кубаньэнергосбыт» по договору купли-продажи электроэнергии от 30.12.2011 № 1311071 за июль 2013 года и составляет 1 966 598 кВтч.

Общий объем электроэнергии, приобретенный АО «НЭСК» «Новороссийскэнергосбыт» в июле 2013 года отражен в акте первичного учета по филиалу за июль 2013 и составляет 3051440 кВтч.

Доводы апелляционной жалобы о том, что спорный объем возник за период, предшествующий рассматриваемому (с ноября 2010г. по июнь 2013г) не  подтверждаются материалами дела.

В судебном заседании 28.08.2017 представители ответчика указали, что объем электроэнергии в колонке 5 фактического баланса указан необоснованно. В колонке 5 фактического баланса отражается объем электроэнергии, приобретенный АО «НЭСК» на розничном рынке в точках присоединения потребителей к другим сетям (не ответчика). Следовательно, доводы, что поскольку точки поставки, ячейка 10 кВ № 24, ЗРУ - 10 кВ ПС 110/10 кВ «РИП», ячейка 10 кВ № 31 ЗРУ-10 кВПС 110/10 кВ «РИП», ячейка 10 кВ № 15 ЗРУ -10 кВ ПС 110/10 кВ «Лесной порт» не имеют присоединения к сетям АО «НЭСК-электросети», АО «НЭСК» необоснованно внесло в колонку 5 фактического баланса объем электроэнергии, приобретенный в этих точках по договору от 30.12.2011 № 1311071, не соответствуют правилам составления  и отражения  показателей фактического баланса сторон.

Кроме того, позиция ответчика, что объем электроэнергии, указанный в колонке 5 фактического баланса, должен быть не 2 688 589 кВтч, а 1 043 275 кВтч, не может быть принята судом апелляционной инстанции. Однако,  в фактическом балансе за июль 2013 года в разделе «Фактический баланс филиала ОАО «НЭСК-электросети» «Новороссийсэлектросеть» в колонке 5 ответчик указывает объем 2 677 809 кВтч, а не 1 043 275 кВтч. Таким образом, позиция ответчика противоречива.

Согласно п. 2 Приложения № 21 к Договору при наличии разногласий относительно объема электроэнергии, отпущенного из сети ответчика (принятого в сети ответчика), сторона направляет контрагенту обоснованную претензию о количестве спорной электроэнергии. По результатам рассмотрения претензии, получившая претензию сторона принимает решение об удовлетворении претензии или о передаче возникшего спора на комиссию по урегулированию разногласий. По результатам заседания комиссии составляется протокол разногласий.

Суд отмечает, что ответчик  не заявлял разногласий относительно объема электроэнергии, принятого в сети (в том числе указанного в колонке 5), о чем свидетельствует фактический баланс, подписанный без разногласий, а также протокол разногласий, в котором ответчик заявляет претензии исключительно относительно объема электроэнергии, отпущенного из сети.

Заявление ответчика, что акт первичного учета за июль 2013 года, подписанный АО «НЭСК» и ОАО «Кубаньэнергосбыт», не подтверждает факт приобретения истцом объема электроэнергии - 3 051 440 кВтч, опровергается материалами дела.

Акт первичного учета между АО «НЭСК» и ОАО «Кубаньэнергосбыт» на покупку объема электроэнергии - 3 051 440 кВтч подписан на основании договора от 30.12.2011 № 1311071 (в редакции дополнительного соглашения от 29.05.2013). Включать объем электроэнергии, приобретенный в июле 2013, в другие периоды нет правовых оснований.

Объем электроэнергии, включенный в колонку 12 фактического баланса по высокому напряжению (ВН), - 241 393 кВтч подтвержден имеющимися в деле документами (актами об отпуске и счетами).

Суд первой инстанции в данной части также обоснованно указал, что в соответствии с положениями статей 196, 200 Гражданского кодекса Российской Федерации  срок давности истцом не пропущен, поскольку иск предъявлен в августе 2015 года, периодами, за которые АО "НЭСК" отыскивает задолженность с АО "НЭСК-электросети", являются июнь и июль 2013 года.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы в данной части не нашли своего подтверждения в суде апелляционной инстанции.

По третьему пункту разногласий, возражая против заявленных требований, ответчик сослался на необходимость включения истцом в полезный отпуск июня 2013 года 48 444 кВт/ч. - контрольных съемов показаний приборов учета потребителей быта, которые произвел ответчик  и передал  показания   АО «НЭСК».

Отклоняя на основании положений ст. 65 АПК РФ вышеуказанный довод ответчика, суд первой инстанции правомерно указал следующее.

Из  пункта 3.11 Регламента взаимодействия продавца и покупателя по проведению контрольных съемов показаний приборов учета, являющегося Приложением № 13 к договору, при проведении контрольного съема показаний приборов расчетного учета у бытовых потребителей запись производится в «Ведомости контрольных съемов показаний приборов учета» с обязательной подписью потребителя или его представителя (Приложение № 4). 

В соответствии с пунктом 3.15 Регламента взаимодействия продавца и покупателя по проведению контрольных съемов показаний приборов учета (в редакции дополнительного соглашения от 13.10.2011 № 28) покупатель (ответчик) не позднее 1 суток после проведения контрольных съемов передает продавцу (истцу) «Акты снятия показаний приборов расчетного учета электрической энергии» (Приложение № 3). «Ведомости контрольных съемов показаний приборов учета» (в случае проведения контрольных съемов у бытовых потребителей) и электронные файлы, содержащие фото или видео расчетных приборов учета бытовых абонентов, для обязательного внесения данных в программный комплекс ИК «Сбыт» в течение трех рабочих дней и формирования полезного отпуска расчетного месяца, но не позже 2-го числа, следующего за расчетным.

В нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не представил суду ведомости контрольных съемов, оформленные в соответствии с п. 3.15 Регламента взаимодействия продавца и покупателя по проведению контрольных съемов показаний приборов учета, а, следовательно, не доказал необходимость включения объема электроэнергии  - 48 444 кВт/ч. в объем  полезного отпуска июня 2013 года.

Довод ответчика о том, что объем 34 093 кВтч истцом неправомерно не включен в полезный отпуск ответчика и не предъявлен к оплате потребителю по лицевому счету № 

<

***>, подлежит отклонению.

Ответчик полагает, что  показания контрольного съема по данному потребителю составили 37881,  а истцом показания контрольного съема изменены на один знак и составили 3788.1, при этом разница составила 34 093 кВтч.

Действительно, из материалов дела следует, что истцом проведены расчеты по указанному потребителю с учетом того, что истец  посчитал расчетный прибор учета учет четырехзначным, в то время как прибор учета СО-И446 10/34А (5зн) №0890415 имеет пятизначное значение.

Вместе с тем, именно ответчик не представил истцу надлежащим образом оформленные ведомости контрольных съемов, что подтверждается: копией письма ответчика в адрес истца от 02.07.2013 № 55НС-015/1828 о передаче ведомостей, копией ведомости контрольных съемов, где отсутствует подпись потребителя. При этом доказательств передачи фотофиксации показаний апелляционному суду не представлено.

С у четом указанных обстоятельств и невыполнения ответчиком возложенных на него обязанностей по надлежащей фиксации проводимых контрольных мероприятий, апелляционный суд полагает действия истца по начислению показаний по данным потребителя в спорный период правомерными.

Доводы ответчика о том, что в дальнейшем истцу стало известно, что  показания должны представлять собой пятизначное значение в виду того, что данные обстоятельства подтверждены копией письма ответчика в адрес истца о передаче актов замены узлов учета и проверки схем от 17.06.2017 № 5511С-015/2496, копия акта о проведении установки (замены) элементов узла учета электрической энергии от 11.06.2017 № 946. подписанного потребителем, подлежат отклонению.

Из пункта 3.11 Регламента взаимодействия продавца и покупателя по проведению контрольных съемов показаний приборов учета, являющегося Приложением N 13 к договору, при проведении контрольного съема показаний приборов расчетного учета у бытовых потребителей запись производится в "Ведомости контрольных съемов показаний приборов учета" с обязательной подписью потребителя или его представителя (Приложение N 4).

В соответствии с пунктом 3.15 Регламента взаимодействия продавца и покупателя по проведению контрольных съемов показаний приборов учета (в редакции дополнительного соглашения от 13.10.2011 N 28) покупатель (ответчик) не позднее 1 суток после проведения контрольных съемов передает продавцу (истцу) "Акты снятия показаний приборов расчетного учета электрической энергии" (Приложение N 3). "Ведомости контрольных съемов показаний приборов учета" (в случае проведения контрольных съемов у бытовых потребителей) и электронные файлы, содержащие фото или видео расчетных приборов учета бытовых абонентов, для обязательного внесения данных в программный комплекс ИК "Сбыт" в течение трех рабочих дней и формирования полезного отпуска расчетного месяца, но не позже 2-го числа, следующего за расчетным.

Из представленных суду ведомостей контрольных съемов следует, что данные сведения не подписаны потребителем. Фотофиксация не представлена. При этом из материалов дела следует и не оспаривается истцом на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, что потребителю производились начисления по четырехзначному прибору учета согласно сведениям самого потребителя.

Само по себе наличие  у истца информации в  БД ИК «Сбыт» модуль по физическим лицам, а также копия паспортных данных типового счетчика однофазного СО-И446, не подтверждает позиции ответчика.

Согласно пояснениям представителей истца в отсутствие сведений контрольных съемов истец производил расчеты по данным, представленным потребителем по лицевому счету № 

<

***>, как четырехзначных, при этом истец не мог полагаться на данные БД ИК «Сбыт», которые могли быть ошибочными.  Апелляционный суд соглашается с позицией истца о том, что иные сведения не могли быть отражены при расчетах, поскольку в обязанности истца снятие контрольных показаний не входит.

Корректных сведений (с подписью потребителя либо фотофиксацией) за спорный период ответчиком суду не представлено.

Согласно абзацу 1 пункта 169 Основных положений N 442 проверка правильности снятия показания расчетных приборов учета (далее - контрольное снятие показаний) осуществляется не чаще 1 раза в месяц сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства потребителей (объекты по производству электрической энергии (мощности) производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках), в отношении которых установлены указанные расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Абзацем 1 пункта 171 Основных положений N 442 предусмотрено, что результаты контрольного снятия показаний сетевая организация оформляет актом контрольного снятия показаний, который подписывается сетевой организацией, а гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) - в случае их присутствия.

Показания расчетных приборов учета, полученные в ходе контрольного снятия показаний, могут быть использованы для определения объема потребления электрической энергии (мощности) потребителем и для расчета стоимости электрической энергии, услуг по передаче электрической энергии за тот расчетный период, в котором такое контрольное снятие показаний проводилось. При несогласии потребителя, который не участвовал в контрольном снятии показаний, с показаниями расчетного прибора учета, указанными в акте контрольного снятия, такой потребитель вправе обратиться к гарантирующему поставщику и (или) сетевой организации с требованием о проведении повторного контрольного снятия показаний в его присутствии и (или) присутствии гарантирующего поставщика.

При этом в силу пункта 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями требований, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения электрической энергии, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Тот факт,что истец не лишен возможности самостоятельно осуществлять проверку правильности снятия показаний расчетных приборов учета (но не обязан), не освобождает ответчика о выполнении прямо возложенных на него обязанностей. Апелляционный суд отмечает, что ответчик не был лишен возможности (при отказе истца внести сведения только на основе некорректных данных ответчика) представить истцу ведомости контрольных съемов с подписью потребителя либо фотофиксацией показаний в следующий отчетный период, чем сторнировать  возникшие между сторонами разногласия.

Кроме того, истцом в материалы дела представлена карточка абонента по адресу: Г.Новороссийск, ул.Малоземельская, 3 кв.27, из которой видны объемы потребления, в том числе и после замены прибора учета с июня 2014 года. Из данной карточки следует, что таких объемов потребления, на которых настаивает ответчик – 34 093 кВтч, данный потребитель не потреблял.

Так, дополнительно ответчик указал, что в части объема разногласии 14 351 кВтч возникших по лицевым счетам № 

<

***> и л/с № 

<

***> контрольные съемы показании были переданы в дальнейшем истцу в соответствии с действующим законодательством и внутренним Регламентом взаимодействия, показания по данным контрольным съема перекрыты в последующих месяцах, объем будет урегулирован ответчиком.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы в указанной части не нашли своего подтверждения. Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение в данной части является законным и обоснованным.

В связи с изменением решения суда в части, в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат перераспределению понесенные сторонами судебные расходы пропорционально удовлетворенным требованиям (62,22%).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 04.05.2017 по делу № А32-30540/2015 в части полного удовлетворения требований изменить, изложив абзац первый резолютивной части следующим образом:

«Взыскать с акционерного общества "НЭСК-электросети" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) задолженность в размере 8 805150,21 руб. - стоимость фактических потерь электроэнергии за июнь и июль 2013 года в объеме разногласий 2 015 042 кВт/ч. по филиалу АО "НЭСК" "Новороссийскэнергосбыт", а также расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 58334 руб. В остальной части иска отказать».

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Взыскать акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу акционерного общества "НЭСК-электросети" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 1 133,40 рублей судебных расходов в виде оплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты изготовления в полном объеме.

Председательствующий                                                               И.Н. Глазунова

 

Судьи                                                                                             Н.Н. Мисник

 

Т.Р. Фахретдинов