РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-240282/23-121-1423

г. Москва

28 марта 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 21 марта 2024 года

Полный текст решения изготовлен 28 марта 2024 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего - судьи Е.А. Аксёновой 

при ведении протокола с/з секретарем с/з – И.М. Березовским

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

1) ООО "Глобалс Аудит" (620133, Свердловская обл, Екатеринбург г, Луначарского ул, соор. 31, офис 216, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 07.02.2007, ИНН: 

<

***>),

2) Учредителя ООО "Глобалс Аудит" ФИО2

к Московскому УФАС России (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>),

третьи лица: 1) АО "Мосотделстрой № 1", 2) АО "ЕЭТП"

о признании недействительным решения от 20.07.2023 года № 077/07/00-9445/2023 в части

В судебное заседание явились:

от заявителей: неявка (изв.),

от ответчика: ФИО3 (по дов. от 12.03.2024 № ЕС-5, удостоверение),

от третьего лица 1: ФИО4 (по дов. от 01.02.2024 № 628, паспорт),

от третьего лица 2: неявка (изв.),

УСТАНОВИЛ:

ООО "Глобалс Аудит" (далее по тексту – заявитель 1) и учредитель ООО "Глобалс Аудит" ФИО2 (далее по тексту – заявитель 2) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 20.07.2023 года № 077/07/00-9445/2023 в части.

Ответчиком в материалы дела представлен отзыв на заявление, согласно которому он просит отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Третьим лицом 1 в материалы дела представлены письменные пояснения по заявлению, согласно которым АО "Мосотделстрой № 1" возражает против удовлетворения заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

Представитель третьего лица 1 в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

Заявитель и третье лицо 2, извещенные надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих  представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в отсутствие представителей заявителя и третьего лица 2 в порядке ст. 156 АПК РФ.

Суд, выслушав позицию лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности представленные доказательства, пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба заявителя на действия АО "Мосотделстрой № 1" (далее — Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по проведению обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности АО "Мосотделстрой № 1" за 2023 год (реестровый № 1200500009023000001, далее - Закупка).

Заявитель в жалобе указывал на следующие нарушения в действиях Заказчика при формировании Закупочной документации:

1. Заказчик разместил извещение без Идентификационного кода закупки (ИКЗ).

2. Заявитель выражает несогласие с установленным порядком оценки по показателю «Наличие у участников закупки финансовых ресурсов», в частности, с установлением детализирующих показателей оценки «Общий лимит ответственности по договору страхования профессиональной ответственности аудиторов», «Выручка участника», «Уставный капитал участника».

3. Также заявитель не согласен с установленным порядком оценки по показателю «Наличие у участников закупки деловой репутации».

Комиссия Московского УФАС России, оценив представленные сторонами доказательства, пришла к выводу, что жалоба заявителя является необоснованной.

Не согласившись с решением антимонопольного органа в части порядка оценки по показателю «Наличие у участников закупки финансовых ресурсов», заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании его недействительным. 

Также заявитель не согласен с рядом выводов комиссии Московского УФАС России, касающихся оценки приводимых заявителем аргументов.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку   оспариваемого   акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе, Заказчик устанавливает критерии оценки заявок участников.

Подпунктом 11 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе установлено, что извещение о закупке должно содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с порядком оценки, установленным Закупочной документацией, оценка заявок осуществляется по формулам, предусмотренным пунктами 9 или 10 Положения об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2021 г. № 2604 «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 г. № 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее — Положение № 2604).

Таким образом, заказчиком установлены критерии в соответствии с требованиями Постановлением Правительства РФ от 31.12.2021 № 2604 и Положением о закупках.

Согласно пп. «а» п. 24 Положения об оценке для оценки заявок по критерию оценки «квалификация участников закупки» может применяться показатель оценки «наличие у участников закупки финансовых ресурсов».

В силу п. 25 Положения об оценке для оценки заявок по показателям оценки, предусмотренным п. 24 настоящего Положения, применяются детализирующие показатели.

Из материалов дела следует и судом установлено, что комиссия Московского УФАС России установила, что в Порядке рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе (Приложение № 4 к Извещению о закупке) установил следующий порядок оценки по показателю «Наличие у участников закупки финансовых ресурсов» (выдержка из порядка II. Критерии и показатели оценки заявок на участие в закупке).

Таким образом, показатель оценки «Наличие у участников закупки финансовых ресурсов» является одним из факторов, учитываемых по критерию оценки «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта (договора), и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации».

В свою очередь критерий «Наличие у участников закупки финансовых ресурсов» состоит из следующих показателей оценки, которые его детализируют:

• Признак № 1 Общий лимит ответственности по договору страхования профессиональной ответственности аудиторов;

• Признак № 2 Выручка участника;

• Признак № 3 Уставный капитал участника.

Также в Порядке рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе (Приложение № 4 к Извещению о закупке) установлены следующие положения о применении отдельных критериев оценки из раздела II (выдержка из порядка III. Отдельные положения о применении отдельных критериев оценки, показателей оценки и показателей оценки, детализирующих показатели оценки, предусмотренных разделом II настоящего документа).

При оценке доводов заявителя комиссия Управления правомерно установила, что Положение № 2604 не устанавливает конкретный перечень документов, предельных показателей и иных особенностей установления указанного показателя оценки, и не запрещает применять оценочные показатели, установленные заказчиком.

Так, показатель оценки «Наличие у участника закупки финансовых результатов» включает в себя три составляющих: общий лимит ответственности по договору страхования профессиональной ответственности аудиторов, выручка участника, уставной капитал участника. Каждая составляющая носит самостоятельный характер, который полежит оценке с начислением определенного количества баллов, и не свидетельствует о повторной оценке заявок участников по критерию наличия финансовых ресурсов, как на то указывает заявитель.

Относительно показателя оценки «Общий лимит ответственности по договору страхования профессиональной ответственности аудиторов», суд отмечает следующее.

В соответствии с п. 4.1 ст. 13 Закона об аудиторской деятельности, при оказании аудиторских услуг аудиторская организация, индивидуальный аудитор вправе страховать ответственность за нарушение договора оказания аудиторских услуг и (или) ответственность за причинение вреда имуществу других лиц в результате осуществления аудиторской деятельности.

По смыслу правила п. 4.1 ч. 1 ст. 13 Закона об аудиторской деятельности во взаимосвязи с положениями ст.  932 ГК РФ страхованию  подлежит совокупный риск ответственности аудиторской организации, в какой бы форме эта ответственность ни выражалась – договорных санкциях (неустойке) или убытках.

При наличии договора страхования в случае допущения аудиторской организацией какого-либо нарушения условий аудиторского договора, за которое предусмотрена неустойка либо которое повлекло за собой возникновение убытков у аудируемого лица, последнее в качестве выгодоприобретателя вправе предъявить требование страховщику о выплате страхового возмещения.

Как было указано ранее, в оценке подлежат следующие документы:

• копия действующего на дату подачи заявки договора (полиса) страхования профессиональной ответственности аудиторов;

• копия документа, подтверждающего оплату страховщику страховой премии в соответствии с условиями договора страхования профессиональной ответственности аудиторов.

Комиссия Московского УФАС России установила, что определение показателей оценки по критерию наличия финансовых ресурсов обусловлено социально-значимой функцией заказчика. Так, заказчику были переданы для завершения строительства объекты незавершенного строительства ЖК «Царицыно» и ЖК «Терлецкий парк» (предыдущие застройщики были признаны банкротами).

Согласно данным бухгалтерской и финансовой отчетности, доход заявителя за 2022 год составил 1 077 377 000 руб., расход 16 672 377 000 руб., чем и обусловлено установление такого критерия.

Также Комиссией Управления был принял во внимание довод заказчика о том, что при установлении критерия заказчик руководствовался также лимитом размера ответственности, установленным другими заказчиками при аналогичных закупках.

Суд соглашается с выводом Московского УФАС России о том, что страхование профессиональной ответственности и лимит страхового возмещения относятся к финансовым показателям. Так, страхование ответственности является гарантией безопасности для заказчика, так как размер убытков, вызванных профессиональной ошибкой не зависит от стоимости аудиторских услуг.

Установление общего лимита ответственности страховщика по полису страхования профессиональной ответственности участника конкурса большого размера позволяет заказчику избежать проверки факта исчерпания участником лимита ответственности страховщика и не требовать от участников дополнительных подтверждающих документов.

Установление данного критерия не приводит к ограничению числа участников, так как непредставление полиса страхования не является препятствием к участию в закупке, количество баллов участников рассчитывается от минимального размера общего лимита ответственности из предложений, сделанных участниками закупки.

При этом, суд принимает во внимание, что комиссия антимонопольного органа установила, что Положением № 2604 не установлены ни какие-либо конкретные детализирующие показатели для показателя «Наличие у участников закупки финансовых ресурсов», ни какие-либо ограничения и (или) требования по установлению таких детализирующих показателей и их содержанию.

Также комиссия Управления отметила, что заявитель принял участие в закупке и представил страховой полис с размером страховой суммы 2 000 000 001,00 рублей, что также подтверждает отсутствие каких-либо ограничений с учетом установленного порядка оценки по данному показателю.

Относительно показателя оценки «Выручка участника», суд считает необходимым отметить следующее.

Заявитель указывает, что приводимый показатель направлен на повторную оценку по критерию наличия финансовых ресурсов.

Комиссия Управления установила, что наличие финансовых ресурсов является общим показателем, который включает несколько составляющих, в том числе, общий лимит ответственности по договору страхования профессиональной ответственности аудиторов, выручка участника и уставной капитал.

Следовательно, финансовые ресурсы предполагают наличие риска страхового случая и, соответственно, возможность участника застраховать риски.

Соответственно, довод заявителя о том, что повторно оценивается один показатель является неверным, поскольку в совокупности оценка по критерию наличия финансовых ресурсов включает в себя 3 составляющих: общий лимит страхования, выручка участника, уставной капитал участника.

В части доводов о том, что выручка не является денежной формой «ресурсов», Управление правомерно установило, что выручка - это поступление от основной деятельности, то есть от продажи производимых компанией товаров, работ или услуг. Для торговой организации - выручка от продажи покупных товаров. В данном случае, указанный критерий является показателем финансовой устойчивости.

При этом, Комиссия Московского УФАС России справедливо отметила, что каких-либо доказательств, обосновывающих доводы заявителя о том, что выручка является неправомерным критерием не представлено, равно как не представлено доказательств того, что выручка не является финансовым критерием.

Комиссия Управления пришла к выводу, что доказательств, обосновывающих доводы заявителя о том, что запрос информации о выручке именно за 2021 год является неправомерным критерием не представлено.

Вместе с тем, не представлено доказательств того, что запрос информации о выручке именно за 2021 является дискрецией заказчика и не привел к ограничению конкуренции.

Так, в оспариваемой закупке подано 7 заявок, в том числе заявителя, при этом, всеми участниками закупки в составе заявки в рамках данного показателя представлена информация о выручке за 2021 год, что также подтверждает отсутствие ограничений.

Относительно установления предельно максимального значения по показателю «выручка» в размере 250 млн. рублей, заказчик пояснил, что, исходя из аналитики, проведенной заказчиком, указанное значение является обоснованным, поскольку в данном случае заказчик преследует цель получить подтверждение наличия финансовых ресурсов у участника закупки, финансовую состоятельность и экономическую устойчивость деятельности участника закупки.

Доводы заявителя об обратном основаны исключительно на субъективной оценке установленных заказчиком требований и не могут свидетельствовать о незаконности оспариваемого решения.

В отношении показателя оценки «Уставный капитал участника» судом отмечается следующее.

Исходя из положений ст.ст. 90, 99 ГК РФ, уставный капитал общества с ограниченной ответственностью, акционерного общества определяет минимальный размер имущества общества, гарантирующего интересы его кредиторов.

Таким образом, размер уставного капитала является одним из показателей, позволяющих получить представление о размерах и объеме собственных средств участников закупки.

Заказчик заинтересован в том, чтобы в случае ненадлежащего исполнения условий договора страховщиком имелась реальная возможность взыскания с него убытков и соответствующих штрафных санкций.

Необходимо учитывать, что заказчик выполняет социально значимую функцию по завершению строительства ЖК «Царицыно», выполняя работу за организациями, не выполнившими обязанности по завершению объектов долевого строительства (в том числе обанкротившимися).

При этом, финансирование объекта строительства осуществляется из бюджета города Москвы с целью реализации мероприятий по восстановлению нарушенных прав граждан от действий недобросовестных застройщиков жилья и контролируется Правительством г. Москвы.

Помимо этого, согласно выписке из ЕГРЮЛ, заявитель имеет уставный капитал 17 000 000 рублей, что также не подтверждает, что наличие приведенного показателя устанавливает какие-то ограничения для заявителя.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что комиссия Московского УФАС России правомерно пришла к выводу о том, что установление оспариваемых заявителем детализирующих показателей показателя оценки «Наличие у участников закупки финансовых ресурсов» не нарушает нормы Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, Комиссия антимонопольного органа отметила, что вес критерия по показателю «Общий лимит ответственности по договору страхования профессиональной ответственности аудиторов» составляет — 30%. «Выручка участника» составляет 30%, по показателю «Уставной капитал участника» - 40%, в связи с чем, участник может набрать баллы за счет иных критериев.

Кроме того, комиссия Управления приняла во внимание, что спорный показатель оценки является оценочным, не отборочным.

Непредставление таких документов не является обстоятельством, исключающим возможность принять участие в конкурсе, не влечет отклонение заявки, а соответственно данный показатель оценки не ограничивает конкуренцию и доступ к выполнению предмета закупки.

Не являясь условием допуска к участию, данные документы учитываются заказчиком только в рамках оценочной стадии.

Все поданные заявки, в том числе заявка заявителя, были признаны соответствующими требованиям закупочной документации и были допущены к участию в Конкурсе.

C учетом изложенного, доводы заявителя о неправомерности установленного порядка оценки по показателю «Наличие у участников закупки финансовых ресурсов» не подтвердились, в связи с чем, им дана законная оценка оспариваемым решением Управления.

Относительно несогласия заявителя с отдельными выводами Комиссии Московского УФАС России, суд считает необходимым отметить следующее.

Из материалов дела следует и судом при рассмотрении установлено, что комиссия Московского УФАС России дала оценку каждому доводу заявителя, изложенному в жалобе в антимонопольный орган. Сам по себе факт несогласия заявителя с такой оценкой не может подтверждать его позицию о незаконности такого решения, поскольку является субъективным комментарием заявителя относительно тех или иных выводов.

Вместе с тем, приводимые заявителем отдельно взятые выводы комиссии антимонопольного органа вне зависимости от результата рассмотрения жалобы не нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку были сделаны на основе оценки доводов заявителя, представленных заявителем и заказчиком документов, а также контрдоводов заказчика.

Соответственно, комиссия, оценив представленные заявителем доказательства и доводы пришла к правомерному выводу, что он не доказал нарушение положений законодательства, также заявитель не доказал, что его права и законные интересы нарушаются установленными заказчиком требованиями. Заявитель принял участие в закупке, его заявка была допущена к конкурсу.

При этом, границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений.

В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

При изложенных обстоятельствах, вывод Московского УФАС России о том, что заказчиком не допущено нарушений закона о контрактной системе при формировании оспариваемой закупки, является обоснованным.

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований полагает отсутствующими.

При таких данных, вопреки позиции заявителя, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение является законным и обоснованным.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку в удовлетворении заявленных требований отказано, судебные расходы по оплате госпошлины относятся на заявителя. 

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 4, 27-28, 65, 67, 68, 75, 110, 123, 156, 167- 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований заявления ООО "Глобалс Аудит" о признании недействительным решения Московского УФАС России от 20.07.2023 года № 077/07/00-9445/2023 в части, указанной заявителем, признании обоснованной жалобу ООО "Глобалс Аудит" в части довода о незаконности установления Заказчиком нескольких произвольных показателей об одном сведении «финансовые ресурсы» и возложении обязанности на Московское УФАС России разместить исправленное решение по жалобе ООО "Глобалс Аудит".

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.    

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Судья:

Е.А. Аксенова