ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-47949/2024

Дело № А40-9608/24

г. Москва

19 сентября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2024 года 

 

 Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                   Г.М. Никифоровой,

судей:

Л.Г. Яковлевой, Т.Б. Красновой,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания Кудряшовым Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

АО «Военторг-Москва» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.05.2024 по делу № А40-9608/24, 

по заявлению АО «Военторг-Москва» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к Московскому областному УФАС России (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

о признании незаконным решения от 17.10.2023 года по делу № 050/01/10-484/2023, третье лицо: ГВП,

при участии:

от заявителя:

ФИО1 по доверенности от 05.06.2024

от заинтересованного лица:

ФИО2 по доверенности от 24.03.2023;

от Главной военной прокуратуры

ФИО3 по доверенности от 29.07.2024; 

 

УСТАНОВИЛ:

АО "Военторг-Москва" (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решения от 17.10.2023 года по делу № 050/01/10-484/2023.

 Решением арбитражного суда 28.05.2024  в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом,   заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в  удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции. 

Представитель УФАС, прокуратуры поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны,  просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

  Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. 

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения заявителя, заинтересованного лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела   решением Московского областного УФАС России от 17.10.2023 года по делу № 050/01/10-484/2023 АО "Военторг-Москва" признан виновным в нарушении пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления доминирующим положением на рынке розничной реализации продовольственных и непродовольственных товаров на Закрытых военных объектах, выразившегося в ущемлении интересов неопределенного круга лиц, путем установления и поддержания монопольно высоких цен на Закрытых военных объектах в 2022 году.

Так, комиссия установила, что в период с 01.01.2022 по 15.12.2022 АО "Военторг-Москва" реализовывало в Закрытых военных объектах продовольственные и непродовольственные товары по завышенным ценам, выявлено значительное превышение розничных цен АО "Военторг-Москва" над ценами, сформировавшимися в Московской области, в деятельности АО "Военторг-Москва" отсутствует убыточность (за 2022 год прибыль от продаж составила 53 929 000 рублей, что на 54,40 % больше полученной прибыли за 2021 год 34 928 000 рублей).

По мнению комиссии, указанное нарушение было допущено заявителем при реализации товаров в следующих розничных торговых объектах:

- Буфет № 16, ФГБУ «НМИЦ ВМТ им. А.А. Вишневского» Минобороны России п. Новый, 3 ЦВКГ им. Вишневского, д. 1, г.о. Красногорск, Московская область. 143420;

- Газетный киоск № 1, НМИЦ ВМТ им. А.А. Вишневского» Минобороны России п. Новый, 3 ЦВКГ им. Вишневского, д. 1, г.о. Красногорск, Московская область, 143420;

- Буфет № 17, ФГБУ «НМИЦ ВМТ им. А.А. Вишневского» Минобороны России п. Новый, 3 ЦВКГ им. Вишневского, д. 1, г.о. Красногорск, Московская область, 143420

- Буфет № 22, ФГКУ «1586 ВКГ» Минобороны России, ФИО4 ул., д. 4, г. Подольск, Московская область, 142110;

- Буфет № 38, ФГБУ «НМИЦ ВМТ им. А.А. Вишневского» Минобороны России филиал № 1 ул. Светлая, д. 11, г. Красногорск, Московская область, 143403;

- Магазин № 006, войсковая часть № 85084, р.п. Калининец, Наро-Фоминский г.о., Московская область, 143370.

Не согласившись с решением   УФАС , заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о его оспаривании.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции учел следующее.

 Из материалов дела следует и судом установлено, что в Управление из ФАС России поступили материалы проверки Главной военной прокуратуры в части доводов о нарушении Обществом антимонопольного законодательства на территории Московской области.

Согласно результатам проверки Главной военной прокуратуры в период с января по сентябрь 2022 года заявитель на территории военных госпиталей ФГКУ «1586 ВКГ» Минобороны России (место нахождения: ФИО4 ул., д. 4, г. Подольск, Московская область, 142110), ФГБУ «НМИЦ ВМТ им. А.А. Вишневского» Минобороны России (место нахождения: п. Новый, 3 ЦВКГ им. Вишневского, д. 1, г.о. Красногорск, Московская область, 143420), ФГБУ «НМИЦ ВМТ им. А.А. Вишневского» Минобороны России филиал № 1 (место нахождения: ул. Светлая, д. 11, г. Красногорск, Московская область, 143403), а также на территории войсковой части № 85084 (р.п. Калининец, Наро-Фоминский г.о., Московская область, 143370) (далее - Закрытые военные объекты) осуществляло розничную реализацию продовольственных и непродовольственных товаров на территории Закрытых военных объектов Московской области по ценам, значительно превышающим средние потребительские цены.

В рамках своих полномочий Управление осуществляет контроль за ценообразованием на потребительском рынке в части проверки обоснованности устанавливаемых хозяйствующими субъектами цен на товары в случае, если данные хозяйствующие субъекты занимают доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, а также в случае заключения участниками рынка антиконкурентных соглашений или осуществления антиконкурентных действий.

При рассмотрении материалов проверки Главной военной прокуратуры на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства Управлением проведена работа по установлению признаков доминирующего положения Общества на рынке оказания услуг по розничной реализации продовольственных и непродовольственных товаров в географических границах Закрытых военных объектов, а также по сравнительному анализу розничных цен на территории Московской области.

Заявитель указывает, что Общество является коммерческой организацией, преследующей извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности.

Вместе с тем, суд отмечает тот факт, что заявитель является юридическим лицом, которое в соответствии с пунктом 4.1 Устава АО "Военторг-Москва", осуществляет свою деятельность в интересах обеспечения потребностей государства, Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований, государственных и иных заказчиков.

Суммарная выручка Заявителя за 2021 год составила 1 445 172 000 рублей.

Пунктом 3.9 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345, установлено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему Порядку проведения анализа состояния конкуренции, утвержденному приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок), и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, определение временного интервала исследования рынка, определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

При проведении анализа рынка установлено отсутствие на закрытых военных объектах иных организаций, осуществляющих оказание услуг по розничной реализации продовольственных и непродовольственных товаров, а также отсутствие альтернативного способа приобретения указанных товаров за пределами Закрытых военных объектов.

В качестве альтернативы рассматривались такие способы приобретения товаров, как приобретение в ближайших магазинах и торговых сетях, заказ товаров через онлайн-магазины, доставка почтовыми отправлениями.

На Закрытых военных объектах для военнослужащих и иных лиц действует специальный пропускной режим, ограничивающий выход в том числе с целью приобретения необходимых товаров.

Кроме того, на Закрытых военных объектах отсутствуют специально оборудованные пункты по приему-передаче продовольственных и непродовольственных товаров, поступающих военнослужащим и лицам, проходящим лечение в военных госпиталях.

Согласно пункту 3.7 Порядка, определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

Учитывая изложенное, способ передачи товаров через родственников также не может рассматриваться как альтернатива, в связи с тем, что затраты на проезд от места жительства до Закрытых военных объектов могут превышать 10 процентный барьер, определенный пунктом 3.7 Порядка.

Другие хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность на рынке розничной реализации продовольственных и непродовольственных товаров на Закрытых военных объектах, отсутствуют.

Таким образом, Общество занимает доминирующее положение с долей 100% в географических границах Закрытых военных объектов, а рассматриваемый рынок является высококонцентрированным с неразвитой конкуренцией.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Вместе с тем, само по себе доминирующее положение хозяйствующего субъекта не является нарушением антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

Довод заявителя о том, что у Общества отсутствовала возможность снижения цен на продовольственные и непродовольственные товары, ввиду необходимости возмещения расходов, а также получения разумной прибыли несостоятелен.

Согласно части 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Управлением проведен сравнительный анализ розничных цен заявителя со средними розничными потребительскими ценами на продовольственные и непродовольственные товары, сформировавшимися в Московской области по данным Федеральной службы государственной статистики (Росстат), по результатам которого выявлено значительное превышение розничных цен заявителя над ценами, сформировавшимися в Московской области (Таблицы № 1 и № 2 Решения).

 При анализе данных заявителя установлено, что в период с 01.01.2022 по 15.12.2022 Общество также реализовывало в Закрытых военных объектах продовольственные и непродовольственные товары по завышенным ценам, что находит свое подтверждение в увеличении торговой наценки (Таблицы № 3 и № 4 Решения).

Таким образом, Общество на протяжение девяти месяцев поддерживало монопольно высокую цену на продовольственные и непродовольственные товары, которая была снижена только на момент проведения проверки Главной военной прокуратурой.

Письмом от 27.03.2023 № 1093 Общество представило правовую позицию, согласной которой убыточность торговых объектов не является основанием для закрытия торговых объектов, Общество обязано организовывать торговлю и питание на всех объектах, указанных Министерством обороны Российской Федерации.

Вместе с тем, по данным отчета о финансовых результатах в деятельности Общества отсутствует убыточность. За 2022 год прибыль от продаж составила 53 929 000 рублей, что на 54,40 % больше полученной прибыли за 2021 год 34 928 000 рублей.

С учетом того, что заявитель осуществляет деятельность по продаже продовольственных и непродовольственных товаров на всей территории Российской Федерации, его деятельность имеет федеральный статус и приносит 53 929 000 рублей прибыли, убыточность нескольких отдельных магазинов не может являться основанием для установления монопольно высоких цен и нарушения антимонопольного законодательства.

Помимо отсутствия у заявителя конкуренции, Общество получает преференции в виде предоставления помещений для осуществления торговой деятельности в безвозмездное пользование. Следовательно, заявитель не несет расходы на аренду помещений.

В рамках рассмотрения дела Общество сообщило об осуществлении действий, направленных на недопущение ущемления прав военнослужащих и лиц, проходящих лечение в военных госпиталях Министерства обороны Российской Федерации, и оказание поддержки военнослужащим Российской Федерации.

По результатам проведенных мероприятий Обществом совместно с командирами войсковых частей и воинских формирований определен перечень продовольственных и непродовольственных товаров первой необходимости для военнослужащих действующих войск и лиц, проходящих стационарное лечение.

В перечень продовольственных и непродовольственных товаров вошли следующие товары: зубная паста, зубная щетка, гель для душа, шампунь для волос, пена/гель для бритья, дезодорант, одноразовые бритвенные станки, вода питьевая негазированная, чай черный пакетированный, кофе растворимый, сахар, молоко, пряники/печенье, шоколад.

В соответствии с составленным перечнем в торговых объектах заявителя принято решение об установлении и поддержании минимальной розничной цены на указанные товары на закрытых военных объектах.

Таким образом, в силу возложенных обязанностей, у Общества имелась возможность по снижению цен, что подтверждается представленными сведениями о ценах розничной реализации и ценах закупки продовольственных и непродовольственных товаров.

  Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.05.2024 по делу № А40-9608/24 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с АО «Военторг-Москва» (ИНН: 

<

***>) в доход бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      Г.М. Никифорова 

Судьи:                                                                                               Т.Б. Краснова 

                                                                                                           Л.Г. Яковлева 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.