ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-181871/2019-21-706

г. Москва

16 сентября 2020 г.

Резолютивная часть объявлена 15 сентября 2020 г.

Решение изготовлено в полном объеме 16 сентября 2020 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи – Гилаева Д.А. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 

ООО "СК СТРОЙДОР" (115230, МОСКВА ГОРОД, ПРОЕЗД ЭЛЕКТРОЛИТНЫЙ, ДОМ 1, КОРПУС 3, ЭТ 3 П Х К 1 ОФ 22, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 12.11.2015, ИНН: 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе России (125993 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ ДОМ 11, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

Третьи лица:  

1) ФКУ «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства» (680000, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 10.11.2002, ИНН: 

<

***>);

2) АО «ЕЭТП» (115114, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА КОЖЕВНИЧЕСКАЯ, ДОМ 14, СТРОЕНИЕ 5, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.05.2009, ИНН: 

<

***>), 

3) ПАО «РОСБАНК» (107078, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА МАШИ ПОРЫВАЕВОЙ, 34, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 25.10.2002, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным решения ФАС России по делу 19/44/104/139 от 09.07.2019г. о включении в реестр недобросовестных поставщиков

в судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО2 (по дов. 25.08.2019г, паспорт), ФИО3 (по дов. от 25.08.2019г., паспорт), ФИО4( паспорт, диплом, дов. от 25.08.2019г.)

от ответчика: ФИО5 (удост., диплом, дов. № АД/89652/19 от 15.10.2019)

от третьих лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СК Стройдор" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы (далее - служба) от 09.07.2019 по делу N 19/44/104/139 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

В качестве третьих лиц в деле участвуют федеральное казенное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (далее - учреждение), акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - площадка), публичное акционерное общество "Росбанк" (далее - банк).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2020, в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 02.07.2020г. решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2020 по делу N А40-181871/2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении Арбитражный суд Московского округа указал суду первой инстанции, что необходимо всесторонне, полно и объективно исследовать все доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, рассмотреть дело, правильно применив нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования. 

В обоснование заявленного требования ООО "СК СТРОЙДОР" ссылается на незаконность вынесенного решения ввиду отсутствия  основания для включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков. 

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представители третьих лиц ФКУ «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства», АО «ЕЭТП», ПАО «РОСБАНК», в судебное заседание не явились, суд, рассмотрел дело в порядке ст. 123 АПК РФ в отсутствие указанных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела. 

Выслушав объяснения представителей заявителя, ответчика, исследовав материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы, необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, 23.04.2019 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона Заказчиком на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции ремонтонепригодных мостов (строительство и реконструкция мостов и путепроводов). Реконструкция мостового перехода через р. Амга на км 825 автомобильной дороги А-360 «Лена» Невер - Якутск, Республика Саха (Якутия) (номер извещения 0322100024519000057) (далее -Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 2 470 355 256 рублей.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки от 27.05.2019 № 0322100024519000057-4 (далее - Протокол) заявка ООО «СК Стройдор» признана соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и условиям, установленным в документации об Аукционе.

Заказчик 04.06.2019 разместил в единой информационной системе проект контракта.

Общество 10.06.2019 направило заказчику протокол разногласий с указанием необходимости внести изменения в банковские реквизиты исполнителя.

Заказчик 14.06.2019 направил доработанный проект контракта.

Общество 19.06.2019 направило заказчику подписанный проект контракт и банковскую гарантию от 19.06.2019 N БГ-3648/19 на сумму 741 106 576,80 рублей, выданную банком.

Протоколом от 24.06.2019 N ППУ1 общество было признано уклонившимся от заключения контракта в соответствии с частью 13 статьи 83.2, частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе на том основании, что информация о представленной обществом в качестве обеспечения банковской гарантии отсутствовала в реестре банковских гарантий.

Ввиду этого учреждение, выполняя требование закона, направило в службу информацию об обществе, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, для разрешения вопроса о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проверки данной информации служба приняла решение от 09.07.2019 по делу N 19/44/104/139 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, усмотрев обстоятельства, подтверждающие недобросовестность общества.

Не согласившись с принятым решением, Заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из следующего.

В силу части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 4 статьи 104 Закона о контрактной системе в случае если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, а также документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Согласно пункту 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила), уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

По смыслу приведенных положений Закона о контрактной системе и Правил следует, что включение сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков допускается только в случае подтверждения контрольным органом в сфере закупок факта недобросовестных действий, допущенных участником закупки, которые направлены не на заключение контракта с заказчиком, а на уклонение от его заключения.

Кроме этого, в пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, указано, что нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта служба не должна ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе, обязана исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику и вправе размещать сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков только в том случае, если в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направлении его действий на уклонение от его исполнения.

В связи с этим при разрешении вопроса о включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков ответчик в данном случае не вправе был ограничиваться формальной констатацией отсутствия банковской гарантии в реестре банковских гарантий в обеспечение контракта, а обязана установить, что общество уклонялось ли от заключения контракта.

Суд пришел к выводу, что общество не имело намерения уклоняться от заключения государственного контракта, в связи со следующими обстоятельствами. 

Судом установлено, что для участия в закупке от участника электронного аукциона требовалось представить обеспечение заявки в размере 123 517 762,8 руб., что составляло 5% от начальной (максимальной) цены контракта. Установленная заказчиком сумма обеспечения заявки являлась максимально возможной по Закону о контрактной системе.

Из представленных доказательств следует, что ООО «СК Стройдор» в целях обеспечении заявки привлекло целевой займ, который предоставляется путем перечисления денег специальный счет участника закупки.

Согласно условиям Договора целевого займа ООО «СК Стройдор» заплатило заимодавцу до выдачи займа обеспечительный платеж и комиссию электронной торговой площадке в сумме 3 958 568,41 руб. 41 коп. 

После получения тендерного займа сумма обеспечения заявки в размере 123 517 762 руб. 80 коп. была внесена на специальный счет участника закупки, открытый в кредитной организации АО «АЛЬФА-БАНК».

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что указанные действия безусловно свидетельствуют о намерении ООО «СК Стройдор» заключить государственный контракт по итогам электронного аукциона.

При этом суд учитывает, что общество заблаговременно предпринимало все необходимые действия по получению банковской гарантии для обеспечения исполнения государственного контракта в различных кредитных организациях как до проведения заказчиком электронного аукциона, так и в период его проведения.

Так, из материалов дела следует, что до размещения заказчиком электронного аукциона, ООО «СК Стройдор» обращалось за предварительным одобрением на выдачу банковской гарантии в ОАО АКБ «Метелинвестбанк», БКС Банк и ПАО «Меткомбанк». 

26 марта 2019 года ООО «СК Стройдор» обратилось в банк ПАО АК Барс для получения гарантии через систему Держава-онлайн (Т.2 Л.Д. 20-25). 

02 апреля 2019 года ООО «СК Стройдор» обратилось с заявкой на получение банковской гарантии в АО КБ «Интерпромбанк» (Т.2. Л.Д. 18).

Кроме этого, с учетом необходимости представления заказчику обеспечения исполнения контракта в сроки и порядке, предусмотренные статьей 83.2 Закона о контрактной системе, общество получило банковскую гарантию с использованием услуг посредника и направило банковскую гарантию вместе с подписанным проектом контракта заказчику строго в сроки, установленные данной статьей.

Из материалов дела следует, что ООО «СК Стройдор» в качестве обеспечения исполнения заключенного контракта представило банковскую гарантию  от 19.06.2019 № БГ-3648/19 на сумму обеспечения исполнения контракта в размере 741 106 576, 80 рублей, выданной ПАО Росбанк. 

Сведения о выдаче указанной банковской гарантии отсутствуют в реестре банковских гарантий, размещенном в единой информационной системе. 

В части 8.1 статьи 45 Закона о контрактной системе указано, что информация о банковских гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения исполнения контрактов, не размещается на официальном сайте.

Таким образом, суд соглашается с доводами общества, что реестр банковских гарантий доступен к просмотру лишь банку и заказчику.

Вопреки доводам антимонопольного органа, получив банковскую гарантию от посреднической организации Общество не могло проверить ее на соответствие требованиям закона.

Исходя из положений как статьи 19 Закона N 94-ФЗ, так и статьи 104 Закона N 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

С другой стороны анализ указанных положений позволяет сделать вывод и о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 94-ФЗ (или Закона N 44-ФЗ), в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнение работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Нарушение интересов заказчика, а также нарушение публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов, в настоящем случае отсутствует и в материалах дела нет допустимых тому доказательств.

Следует признать, что антимонопольным органом не доказано в своем решение нарушение заявителем правил и норм Закона о контрактной системе, за нарушение которых предусмотрена ответственность в виде внесения сведений в Реестр.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, суд полагает, что в действиях ООО "СК СТРОЙДОР"  отсутствовало недобросовестное поведение или злонамеренное уклонение от заключения контракта.

В силу действия части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии с пунктом 16 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, информация о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе), предусмотренная частью 3 статьи 104 Федерального закона, исключается из реестра по истечении 2 лет с даты ее включения в реестр, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, - до истечения указанного срока на основании решения суда.

В связи с чем в качестве способа восстановления нарушенного права заявителя в силу пункта 3 части 5 статьи 201 АПК РФ, исходя из заявленных обществом требований, суд считает необходимым обязать ответчика устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "СК СТРОЙДОР"  в установленном законом порядке и сроки.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая, что решение по данному делу принято в пользу заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине взыскиваются с ответчика в пользу заявителя, поскольку законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (п.21 Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №46).

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям Федерального закона  от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" признать незаконным и отменить решение ФАС России 19/44/104/139 от 09.07.2019г.

Обязать ФАС России в течение месяца с даты вступления решения в законную силу устранить допущенные незаконным решением №19/44/104/139 от 09.07.2019г. нарушения прав и законных интересов ООО "СК СТРОЙДОР"  в установленном законом порядке. 

Взыскать с ФАС России в пользу ООО "СК СТРОЙДОР" расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 (три тысячи) рублей 00 копеек.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Д.А. Гилаев