Арбитражный суд Республики Тыва

 

667000, г. Кызыл, ул. Кочетова, дом 91

тел./факс (394 22) 2-11-96; е-mail: info@tyva.arbitr.ru

www.tyva.arbitr.ru

Арбитражный суд Республики Тыва 

Именем Российской Федерации 

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А69-5581/2016

г. Кызыл

22 мая 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 04 мая 2017 года. 

Полный текст решения изготовлен 22 мая 2017 года

Арбитражный суд Республики Тыва в составе судьи Калбак А.А., при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Вертикаль» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва 

о признании решения о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение от 22 сентября 2016 года № 80/1719 недействительным; 

встречное заявление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва к обществу с ограниченной ответственностью «Вертикаль» о взыскании задолженности в размере 5 064 861,20 рублей, в том числе: недоимка -3 925 901,9 рублей, пени – 353 779 рублей, штрафы – 785 180,30 рублей,

при участии в судебном заседании:

от ООО «Верикаль»: ФИО2, на основании доверенности от 07.11.2016,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва:  ФИО3, на основании доверенности от 21.03.2017, ФИО4, на основании доверенности от 21.03.2017, ФИО5 на основании доверенности от 11.03.2016,

                                                      установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Вертикаль» (далее по тексту – Общество, налогоплательщик, ООО «Вертикаль») обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва (далее по тексту по тексту – налоговый орган, инспекция) о признании решения о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение от 22 сентября 2016 г. № 80/1719 недействительным. 

Определением суда от 27 декабря 2016 г. приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва от 22 сентября 2016 г. № 80/1719 до вступления в законную силу решения суда по настоящему делу.

Определением суда от 23 января 2017 г., на основании статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принято встречное заявление  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва о взыскании задолженности в размере 5 064 861,20 рублей, в том числе: недоимка -3 925 901,9 рублей, пени – 353 779 рублей, штрафы – 785 180,30 рублей.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено с использованием видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Красноярского края.

В судебном заседании представитель заявителя полностью поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении и в пояснении, просит суд признать решения о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение от 22 сентября 2016 года № 80/1719 незаконным и отказать в удовлетворении встречного заявления.

В судебном заседании представители налогового органа с требованиями заявителя не согласились по доводам, изложенным в возражении на заявление, просят удовлетворить встречное заявление.

Изучив материалы дела, арбитражный суд становил следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «Вертикаль» зарегистрировано в качестве юридического лица 26 июня 2002г. Администрацией города Братска за основным государственным регистрационным номером 10238000835662 и 20.02.2015 состоит на учете в Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1, что подтверждается представленным суду Выпиской из государственного реестра юридических лиц от 25.12.2016.

Основным видом деятельности ООО «Вертикаль» является строительство жилых и нежилых зданий (код ОКВЭД 45.21).

На основании решения заместителя начальника налогового органа ФИО6 от 04.04.2016 № 47 с изменениями, внесенными решением № 47/1 от 29 апреля 2016 г. в отношении общества проведена выездная налоговая проверка за период с 01 января 2013г. по 31 декабря 2015г. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов.

Результаты проверки отражены в акте выездной налоговой проверки №09-15/047, врученном директору ООО «Вертикаль» ФИО7

Извещением от 03 августа 2016г. № 1, врученным директору Общества 10 августа 2017г., он уведомлен о рассмотрения материалов проверки 20 сентября 2017 г. в 11.00 часов.

На основании заявления директора ООО «Вертикаль» о переносе даты рассмотрения материалов выездной налоговой проверки рассмотрение состоялось 22 сентября 2017 г. на 11 часов 00 минут.

По итогам рассмотрения материалов проверки, возражений Общества налоговым органом 22 сентября 2016 г. вынесено решение № 80/1719 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым заявителю доначислен налог на прибыль организаций, зачисляемая в федеральный бюджет в размере 192 241,20 рублей, пени по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет в размере 12 210,50 рублей, штрафные санкции по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет в размере 38 448,20 рублей; налогу на прибыль организаций, зачисляемая в бюджеты субъектов Российской Федерации в размере 1 730 170,50 рублей, пени по налогу на прибыль организаций, зачисляемые в бюджеты субъектов Российской Федерации 109 894,70 рублей, штрафные санкции по налогу на прибыль организаций, зачисляемые в бюджеты субъектов Российской Федерации в размере 346 034,10 рублей; налог на добавленную стоимость в размере 1 953 050,20 рублей, пени  по налогу на добавленную стоимость в размере 228 507 рублей, штрафные санкции по налогу на добавленную стоимость в размере 390 610 рублей; налог на имущество организаций в размере 50 440 рублей, пени по налогу на имущество организаций в размере 3 166,80 рублей, штрафные санкции по налогу на имущество организаций в размере 10 088 рублей. 

Общество обжаловало решение инспекции в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Тыва. Решением вышестоящего налогового органа от декабря 2016 года апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Заявитель оспорил решение инспекции от 22 сентября 2016 года № 80/1719  в судебном порядке, указывая на следующие основания для признания решениях незаконным: налоговый орган неправомерно переквалифицировал договор купли-продажи будущей вещи в договр строительного подряда; налоговый орган неправмерно пришел к выводу об уменьшении внереализационных расходов за 2015 год на сумму 101 418,5 рублей по оплате банковской гарантии, поскольку указанная сумма должна быть учтена при расчете налога на прибыль за 1 квартал 2016 года; «нетитульные» сооружения не относятся к недвижимому имуществу, а являются временными сооружениями и строительным инвентарем, которые относятся к объектам основных средств, включенным в первую или вторую амортизационную группу, в связи с чем не подлежат обложению налогом на имущество.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Статьей 89 НК РФ предусмотрено, что выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа и завершается составлением справки о проведенной проверке. Полномочия должностных лиц налогового органа, проводящих выездную налоговую проверку, указаны в пунктах 12 - 14 указанной статьи и регламентированы статьями 90 - 95 Кодекса.

Оформление и реализация результатов выездной налоговой проверки осуществляется в порядке, установленном статьями 100 и 101 НК РФ.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя руководителя ФИО6 от  04 апреля 2016 г. № 47 сотрудниками налогового органа проведена выездная налоговая проверка ООО «Вертикаль» по вопросам соблюдения налогового законодательства о налогах и сборах по правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности перечисления в бюджет налогов за период с 01 января 2013 г. по 31 декабря 2015г., результаты которой отражены в акте выездной налоговой проверки от 03 августа 2016г. №09-15/047, копия, которой получено директором Общества.

Согласно пункту 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Заместителем руководителя  ФИО6 в присутствии директора ООО «Вертикаль» ФИО8 рассмотрены материалы выездной налоговой проверки, и с учетом представленного возражения от налогоплательщика принято решение № 80/1719 от 22 сентября 2016г.

Таким образом, нарушений условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы не допущено, права ООО «Вертикаль», как налогоплательщика, установленные статьями 21, 100, 101 НК РФ, налоговым органом обеспечены и соблюдены. 

Как следует из материалов дела, установленный НК РФ досудебный порядок обжалования решения налогового органа и срок для обращения с заявлением в арбитражный суд налогоплательщиком соблюдены.

Как установлено судом и следует из материалов дела, уведомлением, представленным в налоговую инспекцию, об отказе от применения Упрощенной системы налогообложения вх. № 26637174 от 13 января 2015г., организация добровольно перешла на общую систему налогообложения, следовательно, налогоплательщик является плательщиком налогов по общей системе налогообложения.

 В соответствии со статьей 246 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «Вертикаль» является плательщиком налога на прибыль.

В налоговой декларации по налогу на прибыль организаций, представленной в налоговый орган от 28 марта 2016г. рег. № 13235099 доход от реализации составили 166 673, 0 рублей.

Из решения выездной налоговой проверки следует, что налогоплательщик не учел дохода от выполненных работ по государственному контракту № 9-15 от 09 июля 2015г., заключенный между ГКУ РТ «Госстройзаказ» и ООО «Вертикаль» 32 774 777,0 рублей.  К указанному выводу налоговый орган приходит вследствие переквалификации указанного государственного контракта на «Приобретение жилых помещений для детей – сирот, оставшихся без попечения родителей и лиц из их числа, на территории г. Кызыла РТ» на договор строительного подряда.

В свою очередь ООО «Верикаль» настаивает на том, что заключенный государственный контракт №9-15 от 09 июля 2015г. между ГКУ РТ «Госстройзаказ» и ООО «Вертикаль» по своей правовой природе является договором купли-продажи будущей вещи.

Согласно пункту 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила.

В пункте 87 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено следующее. Притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, с иным субъектным составом, ничтожна. В связи с притворностью недействительной может быть признана лишь та сделка, которая направлена на достижение других правовых последствий и прикрывает иную волю всех участников сделки. Намерения одного участника совершить притворную сделку для применения указанной нормы недостаточно. К сделке, которую стороны действительно имели в виду (прикрываемая сделка), с учетом ее существа и содержания применяются относящиеся к ней правила.

В пункте 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", разъяснено, что факты уклонения гражданина или юридического лица от уплаты налогов, нарушения им положений налогового законодательства не подлежат доказыванию, исследованию и оценке судом в гражданско-правовом споре о признании сделки недействительной, так как данные обстоятельства не входят в предмет доказывания по такому спору, а подлежат установлению при рассмотрении налогового спора с учетом норм налогового законодательства.

Оценка налоговых последствий финансово-хозяйственных операций, совершенных во исполнение сделок, производится налоговыми органами в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

При установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов.

Если суд на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операций в их взаимосвязи.

Согласно части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Как установлено арбитражным судом и следует из материалов налоговой проверки 09.07.2015 года между ГКУ РТ «Госстройзаказ» и ООО «Вертикаль» заключен государственный контракт на «Приобретение жилых помещений для детей – сирот, детей, оставшихся без попечения родителей и лиц из их числа, на территории г. Кызыла Республики Тыва» №9-15, который содержит следующие условия:

п 1.1 Продавец  обязуется передать покупателю жилое помещение, находящиеся на территории города Кызыла Республики Тыва, а Покупатель обязуется принять жилое помещение и оплатить обусловленную контрактом цену.

   п 1.2.1. подробные характеристики и адрес жилого помещения указаны в Приложении № 1 к настоящему контракту.

п. 1.2.2 Качество жилого помещения должно соответствовать строительным, противопожарным и другим нормам и правилам (СНиП, ГОСТ, ТУ) в соответствии с действующим законодательством.

п. 1.2.3 Жилое помещение должно иметь надлежащее санитарное и техническое состояние, позволяющее нормальную эксплуатацию, быть свободной и подготовленной к заселению.

п. 1.3 Продавец передает Покупателю жилое помещение со следующими документами: -технический паспорт жилого помещения (оригинал и копия), кадастровый паспорт на жилое помещение (оригинал и копия), - разрешение на строительство, - разрешение на ввод в эксплуатацию, - кадастровый паспорт земельного участка.

п. 1.7 Продавец передает Покупателю все права на жилое помещение, с момента подписания акта приема-передачи.

п. 1.8 количество жилых помещений должно быть 54 единиц.

п. 2.1 Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случае предусмотренных действующим законодательством РФ или положениями контракта и составляет 60 368 166,0 руб.

п. 2.2 Оплата осуществляется путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет Продавца платежными поручениями, с учетом поступления денежных средств на счет Заказчика в порядке предусмотренного п. 2.3 Контракта.

п. 2.3 Порядок оплаты: денежные средства в размере 30 % от стоимости контракта перечисляются в 10-дневный срок с момента подписания контракта, остальные денежные средства перечисляются ежемесячно с июля 2015 г. в размере не менее 30% от стоимости контракта и окончательная 100% оплата должна быть перечислена не позднее 31 декабря 2015 года.

В техническом задании (приложение к контракту) ГКУ РТ «Госстройзаказ» определило требования к жилым помещениям, требования к техническим и функциональным характеристикам дома (тип дома - металлический каркас, наличие систем жизнеобеспечения и безопасности, соответствие жилых помещений требованиям санитарно-эпидемиологических правил и нормативов, соответствие требованиям Жилищного Кодекса), жилого помещения и отделке жилых помещений (окраска потолков на кухне и в коридоре поливинил ацетатными водоэмульсионными составами, улучшенная, стены - обои, полы - линолеум, отделка плинтусов, санузел раздельный, подсоединенная ванна, унитаз со сливным бачком и запорной арматурой, смеситель для ванной комнаты с душем, раковина умывальная, раковина для мойки посуды, смеситель для раковины, окна ПВХ с остеклением и наличием ручек, без повреждений, свободно открываются и закрываются, входная дверь металлическая с ручкой и исправными врезными замками с комплектом ключей, межкомнатные двери - деревянные одностворчатые с ручками, приборы индивидуального учета воды и электроэнергии, исправная электропроводка, розетки по две в каждой комнате), требования к общей площади благоустроенного жилого помещения.

В техническом задании приведен план типового этажа, согласно которому на каждом этаже будет расположено по 9 квартир, площадью 33,9 кв.м. каждая. Дом состоит из 6 этажей. Всего 6*9= 54 квартир. Квартира состоит из: жилой комнаты - 13,49 кв.м., кухни - 8,39 кв.м., прихожая - 8,2 кв.м., туалет - 1,3 кв.м., ванная - 2,52 кв.м.

Согласно пункту 2.1. Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев предусмотренных действующим законодательством РФ или положениям настоящего контракта и составляет 60 368 166 рублей 00 копеек.

В соответствии с пунктом 2 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) предметом договора купли-продажи может быть как товар, имеющийся в наличии у продавца в момент заключения договора, так и товар, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара (договор купли-продажи будущей вещи).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" (далее - Постановление N 54), предметом договора купли-продажи может быть как товар, имеющийся в наличии у продавца в момент заключения договора, так и товар, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара (договор купли-продажи будущей вещи).

В пункте 2 Постановления N 54 разъяснено, что согласно положениям статьи 554 Гражданского Кодекса Российской Федерации для индивидуализации предмета договора купли-продажи недвижимого имущества достаточно указания в договоре кадастрового номера объекта недвижимости (при его наличии).

Если сторонами заключен договор купли-продажи будущей недвижимой вещи, то индивидуализация предмета договора может быть осуществлена путем указания иных сведений, позволяющих установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору (например, местонахождение возводимой недвижимости, ориентировочная площадь будущего здания или помещения, иные характеристики, свойства недвижимости, определенные, в частности, в соответствии с проектной документацией).

В свою очередь из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору подряда является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки (пункт 2 статьи 748 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 утверждена форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", применяемая для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ, производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", утвержденная вышеуказанным постановлением.

Заказчиком «ГКУ «Госстройзаказ», во исполнение условий вышеупомянутого контракта перечислены промежуточные авансовые платежи в размере 45 352,615 рублей, в том числе: платежное поручение № 777393 от 18.08.2015 г. в сумме 18 110 449,8 руб., в т.ч. НДС 2 762 610,99 руб. (аванс 30%); платежное поручение № 247255 от 15.12.2015 г. в сумме 18 110 449,8 руб. без НДС (аванс 30%); платежное поручение № 250964 от 16.12.2015 г. в сумме 2 889 550,2 руб. без НДС (аванс 4,79%); платежное поручение № 350400 от 31.12.2015 г. в сумме 40 670,5 руб. без НДС (приобретение жилых помещений по КС-2 и КС-3 № 1 от 22.12.2015 г.); платежное поручение № 350399 от 31.12.2015 г. в сумме 6 201 494,7 руб. без НДС (приобретение жилых помещений по КС-2 и КС-3 № 1 от 22.12.2015 г.).

В материалах имеются акт о приемке выполненных работ (формы КС-2) № 1 от 22.12.2015 строительство 6-ти этажного 2-х подъездного жилого дома по адресу: РТ, 

<

...>; справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) на сумму 27 915 766,0 рублей; акт о приемке выполненных работ (формы КС-2) № 1 от 22.12.2015 г строительство 6-ти этажного 2-х подъездного жилого дома по адресу: РТ, 

<

...>; справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) №2 от 22.12.2015 г. по адресу: РТ, 

<

...> 01 1,0.

Кроме того, из решения налогового органа и следует из протокола допроса начальника производственно-технического отдела ГКУ РТ «Госстройзаказ» ФИО9 от 01.06.2016. установлено, что кураторы строительных объектов назначаются на основании приказа директора ГКУ РТ «Госстройзаказ» и осуществляет контроль за качественным выполнением строительных работ, их соответствия проектной документации. На вопрос в связи, с чем приняты работы от 22.12.2015 г. пояснила следующее: «По устному поручению директора ГКУ РТ «Госстройзаказ» куратор объекта выехал на строительный объект в целях определения фактически выполненного объема работ на строительном объекте. Данный объем работ был зафиксирован куратором в акте выполненных работ формы КС-2».

Оценив материалы дела, проанализировав условия государственного контракта №9-15 от 09.07.2015 и представленные в материалы дела первичные документы (платежные поручения, справки по формам КС-2, КС-3), арбитражный суд приходит к выводу, что в данном случае сторонами фактически достигнуто соглашение по строительству объектов недвижимости, а не соглашение купли-продажи по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем.

Кроме того, арбитражный суд считает, что фактически контракт не содержит индивидуальных признаков жилых помещений, длительный срок исполнения контракта не свидетельствует о направленности воли сторон на совершение именно сделок купли-продажи недвижимой вещи, а фактически свидетельствует о достижении соглашения по строительству. 

В силу вышеизложенного, судом отклоняется как несостоятельный довод представителя заявителя об отсутствии у налогового органа правовых оснований для переквалификации заключенного между ГКУ «Госстройзаказ» и ООО «Вертикаль» государственного контракта № 9-15 от 09.07.2015. 

В соответствии с п. 1 ст. 274 НК РФ налоговой базой по налогу на прибыль организаций признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 НК РФ.

В соответствии со статьей 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В соответствии с пп.2 п. 1 ст.248 Кодекса при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Таким образом, арбитражный суд считает правомерным вывод налогового органа, что налогоплательщиком не включены в состав доходов выручка в размере 32 774 777,0 руб., что привело к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2015 год на 32 774 777 руб., на основании справок формы КС-3 № 1 и № 2 от 22.12.2015, актов формы КС-2 № 1 и № 2  от 22.12.2015 по государственному контракту № 9-15 от 09.07.2015г., заключенному между ГКУ РТ «Госстройзаказ» и ООО «Вертикаль».

По результатам проверки налоговым органом уменьшены внереализационные расходы на сумму 101 418,5 руб. по оплате банковской гарантии по договору о предоставлении банковской гарантии № 182106701-2015, заключенному между ООО «Вертикаль» и Акционерным обществом К2 Банк.

Исходя из статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Как правило, к таким условиям относятся период действия гарантии, размер денежной суммы, погашение которой гарантируется, а также порядок и сроки уплаты принципалом вознаграждения за выдачу банковской гарантии.

Сделка по выдаче банковской гарантии на основании ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" отнесена к банковским операциям.

Положениями пункта 2 статьи 374 ГК РФ требование бенефициара может быть предъявлено в течение всего срока гарантии, на который она выдана.

В зависимости от срока действия гарантии устанавливается и вознаграждение гаранта.

Согласно пункту 1 статьи 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 НК РФ.

Таким образом, расходы принципала (налогоплательщика) за предоставление банковской гарантии подлежат распределению равномерно в течение срока, на который он предоставлен.

От 01.07.2015 между Акционерным обществом К2 Банк («Гарант») и ООО «Вертикаль» («Принципал») заключен договор о предоставлении банковской гарантии № 182106701-2015. Согласно условиям договора Гарант обязуется предоставить Принципалу банковскую гарантию на следующих условиях: Гарант принимает на себя обязательство выплатить ГКУ РТ «Госстройзаказ» («Бенефициар») по его требованию денежную сумму не превышающую 18 110 449,8 руб. в соответствии с условиями даваемого Гарантом обязательства, в согласованном Принципалом и Гарантом тексте банковской гарантии, который является приложением к настоящему договору. Банковская гарантия выдается со сроком действия с даты выдачи банковской гарантии по 01 февраля 2016 г. включительно.

За предоставление гарантии Принципал уплачивает Гаранту комиссию в размере 709 929,63 руб.

По платежному поручению № 460 от 07 июля 2015 г. ООО «Вертикаль» перечислил АО К2 Банк комиссию за предоставленную банковскую гарантию в размере 709 929,63 руб. 

Таким образом, расходы в виде платы за предоставление банковской гарантии, приобретаемой в целях обеспечения выполнения обязательств по договору, необходимо учитывать равномерно в течение срока, на который она приобретается.

Учитывая, что срок предоставления банковской гарантии заканчивается 01 февраля 2016 года, расход в размере 709 929,63 руб. должен быть распределен равномерно на 7 месяцев. Таким образом, внереализационные расходы за 2015 год должны быть уменьшены на 101418,5 руб.  (709 929,63 руб. – 608 511 руб.).

В налоговой декларации по налогу на прибыль организаций, представленной в налоговый орган от 28.03.2016 рег. № 13235099, внереалзационные расходы составили 2 862 991 руб.;

Таким образом, арбитражный суд соглашается с выводом налогового органа, что внереализационные расходы должны составлять 2 761 572,4 руб. (2 862 991,0 - 101 418,6).

Как следует из акта проверки по данным налогоплательщика доход составил 166 973 рублей, внереализационные доходы составили 1 014 839 руб., расходы определены в размере 6 354 074 рублей и внереализационные расходы 2 862 991 рублей. Налоговая база определена в размере - 8035553 рублей.

По результатам налоговой проверки доначислен доход в размере 32 941 450 рублей, внереализационные доходы составили 1 014 839 рублей, расходы определены в размере 21582658,2 рублей и внереализационные расходы 2761572,4 рублей. Налоговая база определена в размере 9 612 058,4 рублей.

При таких обстоятельствах арбитражный суд считает, что налоговым органом правомерно по результатам выездной налоговой проверки дополнительно начислен налог на прибыль – 1922411,7 рублей, в том числе: в федеральный бюджет в размере 192 241,2 руб., в бюджет субъектов РФ 1 730170,5 руб., что послужило основанием для начисления, в порядке статьи 75 НК РФ, пени за несвоевременную уплату налога в размере 122105 руб. и привлечения Общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 384482 рублей, размер которого исчислен исходя из суммы недоимки 1 922411,7 (20%).

В проверяемый период в соответствии со статьей 143 Кодекса общество являлось налогоплательщиком налога на добавленную стоимость.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса установлено, что объектом обложения налогом на добавленную стоимость является реализация на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг). В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 153 Кодекса предусмотрено, что при определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В силу пункта 4 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан определить налоговую базу по налогу на добавленную стоимость и исчислить общую сумму налога по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения, дата реализации которых относится к соответствующему налоговому периоду. При этом налогоплательщиком должны быть учтены все изменения, увеличивающие или уменьшающие налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

К одному из таких изменений, увеличивающих налоговую базу, в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации относятся авансовые и иные платежи, полученные в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с пунктом 4 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 Кодекса, а также в иных случаях, когда в соответствии с Кодексом сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 настоящей статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Как следует из материалов дела налоговым органом по результатам проверки доначислен налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2015 года в размере 1 557 347,2 руб. и за 4 квартал 395703 руб.

Налоговая база от реализации товаров, работ и услуг налогоплательщиком и налоговым органом определена в размере 170 679 рублей (сумма НДС -30722 руб.). (3 квартал 2015). 

Во исполнение условий ГКУ «Госстройзаказ» № 9-15 от 09.07.2015 по платежному поручению № 777393 от 18.08.2015 г. перечислены денежные средства в размере 18 110 449,8 с выделением суммы НДС в размере 2 762 610,99 руб.

По данным налоговой проверки в связи с не отражением в налоговой базе суммы НДС по полученной частичной оплате по государственному контракту № 9-15 от 09.07.2015 дополнительно начислен налог на добавленную стоимость в сумме 1 557 347,2 руб. (4 457 991,2 - 2 900 644,0) за минусом уменьшенной суммы по результатам камеральной проверки в размере 2 900 644.0 руб. (3 квартал 2015 года).

По данным налоговой проверки в связи с не отражением в налоговой базе реализации товаров, работ, услуг суммы НДС, полученной от выполнения строительно-подрядных работ по государственному контракту № 9-15 от 09.07.2015 г., дополнительно начислен НДС в сумме 395 703 руб.  (4 квартал 2015 г.)

Налоговая база от реализации товаров, работ и услуг налогоплательщиком определена в размере 0 рублей (сумма НДС -0 руб.), а инспекцией налоговая база определена в размере 32 774 777 руб. (сумма НДС  5 899 459,9 руб.) на основании акта о приемке выполненных работ № 1 от 22.12.2015, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) № 1 от 22.12.2015 на сумму 27 915 766 руб., акта о приемке выполненных работ № 1 от 22.12.2015, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) № 2 от 22.12.2015 на сумму 4 859 011 руб.

В составе вычетов налоговым органом восстановлена сумма налога на добавленную стоимость в размере 5 966000,8 руб., исчисленная по суммам полученной оплаты, частичной оплаты в 3 квартале 2015 г. в размере 2 762 610,99 руб. и в 4 квартале 2015 г. 3 203 389,8 руб.

Таким образом, арбитражный суд соглашается с решением  налогового органа о дополнительном начислении НДС в сумме 395 703, руб. за 4 квартал 2015 г. 

При таких обстоятельствах арбитражный суд считает, что налоговым органом правомерно по результатам выездной налоговой проверки дополнительно начислен НДС в размере 1 953 050,2 руб., в том числе: 1 557 347,2 руб. за 3 квартал 2015 г. и 395 703 руб. за 4 квартал 2015 г., что послужило основанием для начисления, в порядке статьи 75 НК РФ, пени за несвоевременную уплату налога в размере 194 470,5 руб. и привлечения общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 390 610 рублей, размер которого исчислен исходя из суммы недоимки 1 953 050,2 рублей (20%).

В силу пункту 1 статьи 373 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «Вертикаль» является плательщиком налога на имущество.

Объектами налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (в том числе имущество, переданное во временное владение, в пользование, распоряжение, доверительное управление, внесенное в совместную деятельность или полученное по концессионному соглашению), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета, если иное не предусмотрено статьями 378, 378.1 и 378.2 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 374 Налогового кодекса Российской Федерации).

Закон Республики Тыва от 27.11.2003 г. №476 ВХ-1 «О налоге на имущество организаций» (с учетом изменений и дополнений) определяет ставку, порядок и сроки уплаты налога на имущество организаций на территории Республики Тыва

В соответствии со статьей 2 Закона Республики Тыва от 27.11.2003 г. №476 ВХ-1 «О налоге на имущество организаций» (с учетом изменений и дополнений) ставка налога на имущество организаций применяется в размере 2,2 процента.

В соответствии с п. 1 статьи 373 НК РФ плательщиками налога на имущество организаций признаются организации, имеющие имущество, признаваемое объектом налогообложения в соответствии со статьей 374 НК РФ.

В соответствии с п. 1 статьи 374 НК РФ объектами налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество, учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета.

Согласно пп. 8 п. 4 ст. 374 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2015 в силу условий ч. 5 ст. 9 Федерального закона от 24.11.2014 N 366-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации"), не признаются объектом налогообложения объекты основных средств, включенные в первую или во вторую амортизационную группу в соответствии с Классификацией основных средств, включаемых в амортизационные группы, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации

В соответствии с п. 1 ст. 258 Кодекса амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями ст. 258 Кодекса и с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации.

Таким образом, при определении срока полезного использования объекта основных средств, в данном случае временные «нетитульные сооружения», следует руководствоваться положениями Классификации основных средств, утвержденной Правительством Российской Федерации.

Согласно Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 N 1, временные (нетитульные) сооружения, возводимые организацией для обеспечения строительства жилого дома, относятся к десятой амортизационной группе со сроком полезного использования свыше 30 лет. 

Таким образом, временные (нетитульные) сооружения включаются в состав основных средств (пункт 1 статьи 257 НК РФ), и учитываются в целях налогообложения налогом на имущество. 

При таких обстоятельствах доначисление Обществу налога на имущество в размере 50 440 руб. произведено налоговым органом правомерно, что послужило основанием для начисления, в порядке статьи 75 НК РФ, пени за несвоевременную уплату налога в размере 3 166,80 руб. и привлечения общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 10 088 рублей, размер которого исчислен исходя из суммы недоимки 50 440 рублей (20%).

Таким образом, арбитражный суд, установив, что оспариваемое решение соответствует законодательству Российской Федерации о налогах и сборах и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в порядке части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение об отказе в удовлетворении заявления.

Оценив доводы в обоснование встречных требований налоговой инспекции, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В подпункте 9 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органам предоставлено право взыскивать недоимки, пени и штрафы в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации. 

По общему правилу, закреплённому в статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации, взыскание налога с организации производится в бесспорном (внесудебном) порядке, предусмотренном статьями 46 и 47 Налогового кодекса Российской Федерации. 

Исключения из общего правила о бесспорном (внесудебном) порядке взыскания налоговыми органами налога приведены в подпунктах 1 - 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, а также пункте 3 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Кодекса взыскание налога в судебном порядке производится с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика.

В пункте 9 постановления от 28.01.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в случае, когда доначисление налога обусловлено изменением налоговым органом юридической квалификации совершенных налогоплательщиком сделок или статуса и характера деятельности налогоплательщика, взыскание с налогоплательщика доначисленных сумм может быть произведено только в судебном порядке.

Таким образом, поскольку доначисление налога на прибыль и налога на добавленную стоимость основано на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки налоговый орган правомерно обратился за взысканием начисленных решением от 22 сентября 2016 № 80/1719 сумм налогов, пеней и штрафов в судебном порядке.

Налоговым органом соблюдено требование о досудебном разрешении спора о взыскании налогов, пеней и штрафов в связи с выставлением предпринимателю требования N 2709 об уплате в срок до 08 декабря 2016 налогов, пеней и штрафов, начисленных решением инспекции от 22 сентября 2016 г. № 80-1719.

Арифметика расчета начисленных сумм налога, пени в ходе рассмотрения дела не оспорена, а также о несоразмерности штрафа представителем не заявлено.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд, проверив произведенный налоговым органом расчет налога, пени и штрафа в общей сумме 5 064 861,20 рублей, удовлетворяет встречное заявление налогового органа в полном объеме.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение встречного заявления подлежат отнесению на ООО «Вертикаль».

На основании изложенного и руководствуясь статьями 167, 170, 178, 201 и 216 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «Вертикаль» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва о признании решения о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение от 22.09.2016 № 80/1719 недействительным отказать.

Встречный иск Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва удовлетворить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Вертикаль» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), находящегося по адресу: 667009, 

<

...> в пользу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва, для перечисления в соответствующие бюджеты, задолженность по налогам, пеням и штрафам  в общей сумме 5 064 861,20 рублей, в том числе:

  – недоимка по налогу на прибыль организаций, зачисляемая в федеральный бюджет в размере 192 241,20 рублей, пени по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет в размере 12 210,50 рублей, штрафные санкции по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет в размере 38 448,20 рублей;

- недоимка по налогу на прибыль организаций, зачисляемая в бюджеты субъектов Российской Федерации в размере 1 730 170,50 рублей, пени по налогу на прибыль организаций, зачисляемые в бюджеты субъектов Российской Федерации 109 894,70 рублей, штрафные санкции по налогу на прибыль организаций, зачисляемые в бюджеты субъектов Российской Федерации в размере 346 034,10 рублей;

– недоимка по налогу на добавленную стоимость в размере 1 953 050,20 рублей, пени  по налогу на добавленную стоимость в размере 228 507 рублей, штрафные санкции по налогу на добавленную стоимость в размере 390 610 рублей;

– недоимка по налогу на имущество организаций в размере 50 440 рублей, пени по налогу на имущество организаций в размере 3 166,80 рублей, штрафные санкции по налогу на имущество организаций в размере 10 088 рублей. 

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Вертикаль» ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), находящегося по адресу: 667009, 

<

...> государственную пошлину в доход федерального бюджета в размере 48 324 рублей.

Исполнительные листы направить в налоговый орган.

Обеспечительные меры, принятые определением суда от 27.12.2016 отменить со дня вступления решения в законную силу.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его изготовления путем подачи через Арбитражный суд Республики Тыва апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд (г.Красноярск).

Судья   А.А. Калбак