Решение

Именем Российской Федерации

Дело № А40-81512/18-121-917

г. Москва

14 августа 2018г.

Резолютивная часть решения суда объявлена 07 августа 2018г.                                                                            

   Полный текст решения суда изготовлен 14 августа 2018г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:                              

Председательствующего-  судьи Е.А. Аксеновой 

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

Рассматривает в открытом судебном заседании суда дело 

по заявлению ПАО «МОЭСК» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 01.04.2005, 115114, 

<

...>)

к УФАС России по г. Москве (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 09.09.2003, 107078, 

<

...>),

третьи лица: 1) ПАО «МИнБанк»; 2) ПАО «Мосэнергосбыт»

о признании недействительными решения и предписания от 15.03.2018 по делу № 1-10-333/77-18,

с участием: от заявителя: ФИО2 (по дов. от 03.05.2018 № 497/ЭУ, паспорт), от ответчика: ФИО3 (по дов. от 07.06.2018 № 03-36, удостоверение), ФИО4 (по дов. от 27.02.2018 № 07-16, удостоверение), ФИО5 (по дов. От 27.02.2018 № 07-15, удостоверение), от третьего лица 1: ФИО6 (по дов. от 16.12.2015 № 07-17/568, паспорт), от третьего лица 2: неявка (изв.),

установил:

ПАО «МОЭСК» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Московского УФАС России от 15.03.2018 по делу № 1-10-333/77-18.

В судебном заседании Заявитель поддержал заявленные требования, ссылаясь на незаконность оспариваемых ненормативных актов.

Представитель антимонопольного органа возражал по доводам отзыва, в порядке ч. 5 ст. 200 АПК РФ, представил материалы дела по оспариваемым актам.

ПАО «МИнБанк» представило письменные объяснения, в которых поддержало позицию антимонопольного органа.

Дело рассмотрено в порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ без участия ПАО «Мосэнергосбыт», при наличии надлежащего его извещения о дате, месте и времени рассмотрения дела.

Судом проверено и установлено, что срок на оспаривание ненормативных актов, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, 01.12.2016 между ПАО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МИнБанк" заключен договор энергоснабжения № 51213662, в соответствии с условиями которого ПАО «Мосэнергосбыт» обязалось подавать через присоединенную сеть электроэнергию, а абонент обязался оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Приборами учета электроэнергии ПАО «МИБанк», расположенными по адресу: 

<

...>, являются: 

- электросчетчик № 444149, установленная мощность - 40 кВТ, расчетная величина электропотребления – 8320 кВТ, время работы 8ч х 26;

-  электросчетчик № 585147, установленная мощность - 15 кВТ, расчетная величина электропотребления – 3120 кВТ, время работы 8ч х 26.

16.03.2015 по результатам проверки узла учета электроэнергии, ПАО «МОЭСК» был составлен акт технической проверки объектов электросетевого хозяйства, согласно которому в действиях абонента выявлено нарушение порядка потребления электрической энергии, выразившееся в отсутствии пломб энергоснабжающей организации на клеммных крышках испытательных коробок и расчетных приборов учета № 444149, № 585147.

Впоследствии сетевой организацией были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии №№ БУ/46/ЦОРУ-МУЭ-Ю, БУ/47/ЦОРУ-МУЭ-Ю, подписанные абонентом за период с 17.03.2014 по 16.03.2015.

20.12.2017 ПАО «МИнБанк» обратилось с жалобой в Московское УФАС России (вх. № 63570/17), что явилось основанием для возбуждения дела № 1-10-333/77-18 в отношении ПАО «МОЭСК» по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения жалобы Московским УФАС России 15.03.2018 вынесено решение по делу № 1-10-333/77-18, котором в действиях Заявителя  признано нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью ПАО «МОЭСК»), путем составления актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.03.2015 №№ БУ/46/ЦОРУ-МУЭ-Ю, БУ/47/ЦОРУ-МУЭ-Ю, в отсутствие на то оснований, предусмотренных Основными положениями, а также путем неверного расчета объема безучетного потребления электрической энергии по актам о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.03.2015 №  БУ/46/ЦОРУ-МУЭ-Ю, БУ/47/ЦОРУ-МУЭ-Ю, что привело к ущемлению интересов ПАО «МИнБанк».

Предписанием от 15.03.2018 № 1-10-333/77-18 на Заявителя возложена обязанность в месячный срок с даты его получения, в месячный срок с даты получения настоящего Предписания совершить действия по отзыву актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.03.2015 №№ БУ/46/ЦОРУ-МУЭ-Ю, БУ/47/ЦОРУ-МУЭ-Ю и уведомить ПАО «Мосэнергосбыт» о совершении действий во отзыву актов от 16.03.2015 №№ БУ/46/ЦОРУ-МУЭ-Ю, БУ/47/ЦОРУ-МУЭ-Ю о безучетном потреблении электрической энергии объектом, расположенным по адресу: 

<

...>, в срок не позднее пяти дней с момента исполнения предписания.

Считая свои права нарушенными, ПАО «МОЭСК» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании недействительными указанных решения и предписания. 

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" предусмотрено, что судам, оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Судом установлено, что ПАО «МОЭСК» является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утверждённого общим собранием акционеров ПАО «МОЭСК» (протокол от 29.06.2015 № 17).

В соответствии с пунктом 3.2 Устава ПАО «МОЭСК» оказывает услуги по передаче и распределению электрической энергии.

В силу ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, ПАО «МОЭСК» занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии к электрическим сетям ПАО «МОЭСК» на территории города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью).

Следовательно, на заявителя относятся запреты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 ГК РФ.

Судом установлено, что энергоснабжение Объекта ПАО «МИнБанк» осуществляется на основании договора энергоснабжения от 01.12.2006 № 51213662, заключенного между ПАО «Мосэнергосбыт» и ПАО «МИнБанк».

Учет потребленной электрической энергии на объекте ПАО «МИнБанк» производился на основании приборов учета  №№  444149, 585147.

В силу п. 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии зафиксированные нарушения относятся к безучетному потреблению электрической энергии. 

Из материалов дела следует, что стороны в приложении № 2 к договору энергоснабжения от 01.12.2006 № 51213662, согласовали, что количество часов работы потребления электроэнергии объектом ПАО «МИнБанк» составляет  208 часов в месяц (по 8 часов в день, при 26 рабочих дней в месяц).

Таким образом, Общество должно было рассчитать объем безучетного потребления электрической энергии с учетом положений договора.

Суд отмечает, что в рассматриваемом случае приложение N 2 к Договору энергоснабжения в полной мере соответствует положениям п. 195 Правил № 442, пп. "а" п. 1 приложения № 3 к ним.

Из п. 84 Правил N 442 следует, что стоимость объема безучетного потребления рассчитывается с учетом условий договора.

Правилами в целом предусмотрена возможность определения безучетного потребления расчетным способом (то есть допускается диспозитивное правило) и не содержится императивного предписания применять при расчетах по формуле только 24 часа; следует также учитывать специфику такого технологического процесса как энергоснабжение: абонент должен располагать повышенными гарантиями при определении объемов безучетного потребления, поскольку в каждом конкретном случае потребление электроэнергии может происходить менее 24 часов в сутки.

Из п. 1 приложения N 3 к Правилам N 442 в принципе не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часа в сутки.

В этой связи, учитывая, что при заключении договора стороны не отступили от нормы, предусмотрев в целом индивидуальное, но укладывающееся в правовое регулирование условие, то после заключения договора стороны должны соблюдать договорное условие так же, как и императивную норму.

В рассматриваемом же случае следование такому порядку необходимо для соблюдения прав более слабой и зависимой стороны - абонента.

Из буквального толкования подпункта "а" пункта 1 Приложения N 3 к Правилам N 442 не следует, что количество часов в расчетном периоде всегда должно исчисляться исходя из числа часов работы оборудования 24 часа в сутки. Напротив, почасовые объемы потребления электрической энергии определяются по формуле с применением изменяемой величины "T".

Указанным подпунктом установлено, что количество часов в расчетном периоде не должно превышать 8760 часов (24 часа в сутки x на 365 дней в году). При этом минимальное количество часов в расчетном периоде данным пунктом не установлено.

Доказательств работы энергопринимающего оборудования ПАО «МИнБанк» в круглосуточном режиме Заявителем не представлено, в актах от 16.03.2015 №№ БУ/46/ЦОРУ-МУЭ-Ю, БУ/47/ЦОРУ-МУЭ-Ю не отражено.

Поскольку стороны договора согласовали время работы абонента (ПАО «МИнБанк») в количестве 208 часов в месяц по электросчетчикам №№ 444149, 585147, что не было принято во внимание Заявителем при составлении актов безучетного потребления, суд приходит к выводу о том, что  ПАО «МОЭСК» неверно произвело расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии за период с 17.03.2014 по 16.03.2015, чем нарушило ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, суд полагает необоснованными доводы Заявителя о том, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган вмешался в гражданско-правовой спор хозяйствующих субъектов чем нарушил положения части 2 пункта 5 постановления Пленума ВАС РФ, при этом исходит из следующего.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06 февраля 2017 года по делу № А40-205769/15, частично измененному постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2017 года, с ПАО «Мосэнергосбыт» в пользу ПАО «МОЭСК» взыскана задолженность в размере 30.143.337 руб. 51 коп., неустойка в размере 6.681.288 руб., также расходы по уплате госпошлины по иску в размере 200.000 руб., в остальной части в удовлетворении иска отказано, при том в рамках данного делами судами, в том числе, давалась оценка содержания и правильности составления актов о безучетном потреблении энергии от 16.03.2015 №№ БУ/46/ЦОРУ-МУЭ-Ю, БУ/47/ЦОРУ-МУЭ-Ю.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2018 года N А40-197798/17, отменено решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 января 2018 года по иску ПАО "Мосэнергосбыт" к ПАО «МИнБанк» о взыскании задолженности в размере 1 957 883, 34 руб., где, судами дана оценка актам о безучетном потреблении энергии от 16.03.2015 №№ БУ/46/ЦОРУ-МУЭ-Ю, БУ/47/ЦОРУ-МУЭ-Ю, в иске отказано в полном объеме.

Суд считает, что ссылка заявителя на наличие вышеуказанных судебных актов по гражданским делам, не влияет на законность оспариваемых решения и предписания Московского УФАС России, поскольку названные судебные акты не содержат выводов об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях Заявителя.

 На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что Московское УФАС России законно и обоснованно установило в действиях ПАО «МОЭСК» нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью ПАО «МОЭСК»), путем составления актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.03.2015 №№ БУ/46/ЦОРУ-МУЭ-Ю, БУ/47/ЦОРУ-МУЭ-Ю, в отсутствие на то оснований, предусмотренных Основными положениями, а также путем неверного расчета объема безучетного потребления электрической энергии по актам о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.03.2015 №№ БУ/46/ЦОРУ-МУЭ-Ю, БУ/47/ЦОРУ-МУЭ-Ю, что привело к ущемлению интересов ПАО «МИнБанк».

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действий незаконными и, суд отказывает в удовлетворении заявленных требований.

Государственная пошлина распределяется в соответствии со ст. 110 АПК РФ, при этом, В соответствии со статьей 104 АПК РФ, подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21, статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" Заявителю подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлину в размере 3 000 руб. (требование о признании недействительными решения антимонопольного органа и выданного на его основе предписания следует рассматривать как одно требование).

На основании вышеизложенного руководствуясь ст. ст. 4, 8, 51, 64, 65, 66, 68, 71, 81, 104, 110, 123, 156, 167-170, 176, 197-201Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Отказать в удовлетворении требований заявления ПАО «МОЭСК» о признании недействительными решения и предписания Московского УФАС России от  15.03.2018 по делу № 1-10-333/77-18.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Вернуть ПАО «МОЭСК» из дохода федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 (три тысячи) руб., как излишне уплаченную.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.                   

Судья:                                                                         Е.А. Аксенова