24/2023-233(6) 

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА  

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-6156/2022

14 февраля 2023 года

г. Хабаровск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2023 года. Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2023 года. 

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе: 

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой   судей Г.А. Камалиевой, Д.Г. Серги  

при участии: 

от истца: ФИО1, представитель по доверенности от 20.12.2022  от ответчика: ФИО2, представитель по доверенности от 12.01.2023  

 № 01; от третьих лиц: не явились, 

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления  жилищно-коммунального хозяйства администрации Елизовского городского  поселения  

на решение от 26.08.2022, постановление Пятого арбитражного  апелляционного суда от 03.11.2022  

по делу № А24-3411/2021 Арбитражного суда Камчатского края 

по иску индивидуального предпринимателя ФИО3 (ОГРНИП 304410127800190, ИНН 

<

***>)  

к Управлению жилищно-коммунального хозяйства администрации  Елизовского городского поселения (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,  адрес: 684000, 

<

...>)  

третьи лица: Управление архитектуры и градостроительства администрации  Елизовского городского поселения (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,  адрес: 684000, 

<

...>), общество с ограниченной ответственностью «Бумагинъ»  

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 683004, Камчатский край,  

<

...>), муниципальное  бюджетное учреждение «Благоустройство города Елизово»  

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 684000, 

<

...>), общество с ограниченной  ответственностью «Стиль» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес:  683006, Камчатский край, г.о. Петропавловск-Камчатский, г. Петропавловск- Камчатский, ул. Вулканная, д. 29А, оф. 5), администрация Елизовского  городского поселения (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес:  684000, 

<

...>), Управление имущественных отношений администрации  Елизовского городского поселения (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,  адрес: 684000, 

<

...>)  

о взыскании 11 725 182 руб. убытков  

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО3 (ИП Федоровский, истец) обратился в Арбитражный суд  Камчатского края с иском с учетом принятых судом изменений в порядке  статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее – АПК РФ) к Управлению жилищно-коммунального хозяйства  администрации Елизовского городского поселения (Управление ЖКХ  администрации Елизовского городского поселения, ответчик) о взыскании  

11 725 182 руб. убытков, составляющих стоимость имущества,  приобретенного для исполнения муниципального контракта от 19.10.2017 на  выполнение работ по обустройству сквера Комсомольской славы  

в г. Елизово. 

Определениями от 08.12.2021, 21.02.2022 к участию в деле в качестве  третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно  предмета спора, привлечены Управление архитектуры и градостроительства  администрации Елизовского городского поселения, общество с ограниченной  ответственностью «Бумагинъ», МБУ «Благоустройство города Елизово»,  общество с ограниченной ответственностью «Стиль», администрация  Елизовского городского поселения и Управление имущественных отношений  администрации Елизовского городского поселения.  

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 26.08.2022,  оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного  апелляционного суда от 03.11.2022, иск удовлетворен.  

Управление ЖКХ администрации Елизовского городского поселения  обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной  жалобой, в которой просит отменить судебные акты.  

В кассационной жалобе оспаривает размер убытков; указывает, что  изначально истец в качестве доказательства их размера представил  

не относимый к делу договор купли-продажи, заключенный с ФИО4 (покупатель); в дальнейшем представил копию таможенной декларации  от 2011 года на ввоз колонн из гранита 11 шт., подставок для колонн из  гранита 11 шт., заготовок из гранита (бассейн) 1 щт., заготовок из гранита  (цветок) 1 шт. Производитель, товарный знак изделий не установлены,  стоимость на 2011 год составила 716 121,96 руб. (25 459 USD).  Муниципальным контрактом не предусмотрено установление ионических  ордеров приобретенных ранее в 2011 году. Согласно локальной смете  подрядчик обязался приобрести ионические ордера из торговой сети.  

По пояснениям истца в суде ввозимая в 2011 году продукция планировалась  для установки на ином объекте, что подтверждено решением суда по делу  

 № А24-4481/2021. Истец не представил доказательств приобретения ордеров  в целях исполнения контракта, заключенного в 2017 году. Полагает, что  заложенная в смете стоимость ионических ордеров не определяет размер  убытков. Ответчик после расторжения ИП Федоровским контракта в  одностороннем порядке не препятствовал истцу забрать свое имущество  (ионические ордеры) с земельного участка, но ИП Федоровский попыток  вывоза не предпринимал.  

ИП Федоровский в отзыве и дополнительном отзыве оспорил доводы  жалобы, указав на подтверждение материалами дела факта причинения  ущерба, противоправности действий ответчика, наличия причинной связи  между противоправным поведением и ущербом, что также подтверждается  судебными актами по делу № А24-4827/2019, в рамках которого с ответчика  взыскана стоимость работ по контракту с учетом выводов в заключении  судебной экспертизы. В судебной экспертизе отражено, что ордеры  установлены в объеме 0,76 шт., в связи с чем истец ошибочно полагал, что  имеет право на взыскание 1,24 шт. ордеров. Стоимость ионических ордеров,  утраченных вследствие бездействия ответчика, не взыскана в деле  

 № А24-4827/2019, она взыскивается в рассматриваемом деле. Оценить  фактическое состояние ордеров в настоящее время невозможно. Факт  приобретения ионических ордеров за 200 000 долларов США подтвержден  контрактом от 06.11.2010 с китайским контрагентом, а также таможенными  декларациями на товары. Курс доллара на 04.02.2023 - 70,38 руб., стоимость  ионических ордеров по текущему курсу - 14 076 000 руб. В материалах дела  имеются два сметных расчета, представленные сторонами, при этом  стоимость ордеров определена истцом по наименьшей стоимости из двух  расчетов.  

Администрация Елизовского городского поселения в своем отзыве  поддержала доводы жалобы.  

В судебном заседании суда округа представители сторон дали  пояснения по своим доводам и возражениям.  

Рассмотрев кассационную жалобу в пределах доводов и возражениях  относительно жалобы в порядке статьи 286 АПК РФ, суд кассационной  инстанции считает выводы судов основанными на неполном установлении  обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора.  

Как установлено судами и следует из материалов дела, 19.10.2017  между Управлением ЖКХ администрации Елизовского городского  поселения (заказчик) и ИП Федоровским (подрядчик) заключен  муниципальный контракт № 0138300002117000095-0196446-02 (контракт),  по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить  работы по обустройству сквера Комсомольской славы в г. Елизово в  соответствии с условиями контракта, требованиям технического задания и  сметы, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.  

Срок выполнения работ со дня подписания контракта до 30.09.2018  (пункт 3.1 контракта). Цена контракта 50 127 968 руб., включает в себя все  расходы подрядчика (пункт 2.1 контракта).  

Локальным сметным расчетом № 02-01-01 (приложение к договору)  стороны предусмотрели установку малых архитектурных форм, в том числе  «Ионический ордер» (2 шт.), которые являются составными частями общей  архитектурной композиции «Светомузыкальный фонтан».  

Данная композиция завезена ИП Федоровским на территорию  Российской Федерации в 2011 году по контракту от 06.11.2010 № 201011102  с китайским контрагентом (декларации на товары  

 №№ 10705030/180711/0001511, 10705030/111111/0002158,  10705030/081111/0002139) для благоустройства территории Центра досуга  детей и взрослых по адресу: 

<

...>  однако проект не состоялся. В этой связи ИП Федоровский, имея в наличии  проект и его составляющие, был приглашен для участия в размещении  муниципального заказа по реализации проекта в рамках обустройства сквера  Комсомольской славы в г. Елизово.  

Подрядчик 28.07.2018 уведомил заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, потребовал возместить 21 965 411 руб. убытков, в том числе связанных с приобретением декоративных изделий из гранита. 

После расторжения подрядчиком контракта Управление архитектуры и  градостроительства администрации Елизовского городского поселения  27.12.2019 заключило муниципальный контракт с ООО «Бумагинъ» на  выполнение работ по строительству объекта «Благоустройство сквера  Космонавтов (сквера Комсомольской славы), предусматривающий демонтаж  существующих на объекте конструкций: колонны для рокады на ж/б  фундаменте, в том числе демонтаж ионического ордера. Дополнительным  соглашением № 2 от 30.11.2020 к данному контракту произведена замена  работ по демонтажу на работы по изготовлению и установке баннера на  имеющуюся колоннаду стоимостью 281 400 руб.  

Впоследствии на основании приказов № 07-к и № 08-к от 27.01.2021 

об изъятии нефинансовых активов из оперативного управления Управления  архитектуры и градостроительства администрации Елизовского городского  поселения (с приложениями) сквер поставлен на учет в казну Елизовского  городского поселения и передан в оперативное управление  

МБУ «Благоустройство города Елизово», которое в июле 2021 года  заключило договор с ООО «Стиль» на демонтаж находящихся в сквере  колонн и восстановление плиточного покрытия.  

ООО «Стиль» выполнило работы по договору стоимостью 257 579 руб., результат работ принят 30.08.2021 по акту № 6 и оплачен МБУ «Благоустройство города Елизово». 

В рамках дела № А24-4827/2019 с Управления ЖКХ администрации  Елизовского городского поселения в пользу ИП Федоровского взыскано  

9 268 233, 92 руб. стоимости фактически выполненных работ по контракту,  

с учетом результатов проведения двух экспертиз установлено повреждение  колонн по причине несоблюдения правил их хранения на объекте  строительства и непринятия заказчиком действий по консервации данного  объекта.  

В претензии от 09.04.2021 ИП Федоровский потребовал возместить  убытки в виде стоимости ионических ордеров.  

Управление ЖКХ администрации Елизовского городского поселения  оставило претензию без удовлетворения, что послужило основанием для  обращения ИП Федоровского с иском в арбитражный суд.  

Удовлетворяя иск в полном размере, суды первой и апелляционной  инстанций, руководствуясь нормами статей 15, 393, 434, 1064, 1082, 719  Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), учитывая  обстоятельства, установленные при рассмотрении арбитражного дела  

 № А24-4827/2019, принимая во внимания разъяснения в пункте 5  постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 (далее -  постановление Пленума № 7), в пунктах 12, 13 постановления Пленума  Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 (далее - постановление Пленума  

 № 25), исходили из факта наличия ионических ордеров на объекте при  исполнении контракта, вины заказчика и незаконности его действий,  выразившихся в ненадлежащей консервации объекта строительства, что  повлекло порчу спорного имущества. Размер убытков признан судами  обоснованным, определен на основании заключения эксперта.  

Суд округа не может поддержать сделанные судами двух инстанций  выводы по следующим основаниям.  

Судами установлено, что контракт расторгнут в одностороннем  порядке по инициативе подрядчика, правомерность решения подрядчика  подтверждена решением арбитражного суда по делу № А24-7675/2018.  

В этой связи подрядчик имеет право на возмещение убытков заказчиком  

в порядке статей 393, 716, 719 ГКРФ. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого  нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков,  если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в  меньшем размере.  

Согласно пункту 1 статьи 400 ГК РФ по отдельным видам  обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом  деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение  убытков (ограниченная ответственность).  

Часть 23 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ 

«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -  Федеральный закон № 44-ФЗ) устанавливает ограниченную ответственность  при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны  контракта от его исполнения. Сторона контракта вправе потребовать с  другой стороны возмещения только фактически понесенного ущерба.  

Конституционный Суд Российской Федерации в своем определении 

от 24.12.2020 № 2990-О разъяснил, что часть 23 статьи 95 Федерального  закона № 44-ФЗ сама по себе направлена - исходя из особенностей  регулируемых отношений - на обеспечение эффективного использования  средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, участия  физических и юридических лиц в осуществлении закупок товаров, работ,  услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд на  условиях добросовестной конкуренции и предотвращение злоупотреблений  

в этой сфере. 

Таким образом, истцу исходя из положений Федерального закона  

 № 44-ФЗ не предоставлено законом право требования возмещения  упущенной выгоды с учетом определения понятия «убытки», содержащегося  в пункте 2 статьи 15 ГК РФ. Взысканию в составе убытков подлежит только  реальный ущерб, то есть расходы, которые лицо, чье право нарушено,  произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного  права, утрата или повреждение его имущества.  

В пункте 5 постановления Пленума № 7 разъяснено, что по смыслу  статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства,  подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с  разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между  неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и  названными убытками.  

При установлении причинной связи между нарушением обязательства  и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в  обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное  

нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует  кредитор, является обычным последствием допущенного должником  нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и  доказанными кредитором убытками предполагается.  

В пункте 12 постановления Пленума № 25 разъяснено, что размер  подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной  степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в  удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано  только на том основании, что их точный размер невозможно установить.  

В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом  с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и  соразмерности ответственности допущенному нарушению.  

Из разъяснений в пункте 4 постановления Пленума № 7 следует, что  согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении  требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением  или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании,  что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью  достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков,  включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех  обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности  ответственности допущенному нарушению обязательства.  

Проверка представленного в подтверждение размера исковых  требований расчета на соответствие нормам материального права является  обязанностью суда (статьи 168, 170 АПК РФ, пункт 17 постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006   № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству»).  

Истец в состав взыскиваемых убытков включил стоимость двух  ионических ордеров, которые должны были быть установлены по итогам  исполнения контракта.  

При этом в ходе рассмотрения настоящего дела, в том числе и в  кассационной инстанции, истец настаивал на том, в рамках дела  

 № А24-4827/2019 взыскана только стоимость работ, которые выполненных  до расторжения контракта.  

В этой связи судам необходимо было включить в предмет доказывания  по делу указанные обстоятельства.  

Как установлено судами, ИП Федоровский в рамках дела 

 № А24-4827/2019 взыскал с заказчика стоимость фактически выполненных  работ по контракту 9 268 233,92 руб. с учетом выводов судебной экспертизы.  Вступившее в законную силу решение арбитражного суда от 14.12.2021 по  указанному делу имеет преюдициальное значение для данного спора.  

Однако суды, установив обстоятельства взыскания с заказчика  стоимости фактически выполненных работ, не применили положения статьи  

709 ГК РФ о ценообразовании в договоре подряда и пункта 2.1 контракта  

о включении в цену всех расходов подрядчика, при определении размера  убытков не проверили, взыскана ли в составе стоимости работ  

9 268 233,92 руб. стоимость ионических ордеров как товара (материала),  

в отношении которых и проводились работы. Проверка данных  обстоятельств необходима для исключения двойного взыскания стоимости  материала (ионических ордеров) как в составе работ, так и в составе убытков.  

Как указано в кассационной жалобе, согласно локальной смете  подрядчик обязался исполнить контракт в части приобретения ионических  ордеров из торговой сети.  

Из материалов дела следует, что цена контракта составляла  

50 127 968 руб. (пункт 2.1 контракта) и включала в себя все расходы  подрядчика. Согласно техническому заданию к контракту обустройство  сквера предусматривало помимо прочего (малые архитектурные формы,  декоративный фонтан, площадка под стелу и др.) установку двух ионических  ордеров по проекту ООО «Архитектурная студия Виктора Халамейды»  (фотографии – т.2, л.д. 88, 89, выдержка из проекта – т.5, л.д.10).  

В материалах настоящего дела имеется заключение судебной  экспертизы по делу № А24-4827/2019 (т. 3, л.д 72), согласно выводам  которого стоимость выполненных работ составляет 9 268 233,92 руб., в том  числе: 6 153 851,20 руб. по акту КС-2 № 4 от 20.06.2018 и 3 114 382,72 руб.  работ, не вошедших в акт (т. 3, л.д. 174). Стоимость фактически  выполненных работ сведена судебным экспертом в таблицу № 4, в которой  имеется указание на строку № 17 «Ионический ордер» с объемом 0,76 шт.  То есть, как указывает истец, не в полном объеме.  

В приложении к заключению судебной экспертизы представлен ЛСР,  

в котором в строке № 17 «Ионический ордер из гранита» 0,76, указана  стоимость на единицу – 480 493,07 руб., сметная стоимость в базисном  уровне цен – 365 175 руб. (0,76 от 480 493,07 руб.). В акте КС-2 № 4 от  20.06.2018, стоимость работ по которому взыскана, отражены аналогичные  данные.  

В материалах дела имеется сметный расчет к контракту (т. 2, л.д. 72),  

в котором в строке № 1 «Малые архитектурные формы» указана стоимость  36 542,804 руб. со ссылкой на ЛСР № 02-01-01. В свою очередь в ЛСР  

 № 02-01-01 на установку малых архитектурных форм (т. 5, л.д. 11, 126)  имеется строка 31 «Ионический ордер» с расшифровкой «материалы»  

с указанием стоимости одного ордера 480 493,07 руб., стоимости двух  ордеров – 960 986 руб.  

Как следует из судебного экспертного заключения (т. 3, л.д. 141, 174)  при определении стоимости выполненных до прекращения контракта работ  эксперт руководствовался, в том числе, постановлением Госстроя России  

от 05.03.2004 № 15/1 (ред. от 16.06.2014) утверждена и введена в действие  

Методика определения стоимости строительной продукции на территории  Российской Федерации» вместе с «МДС 81-35.2004...» (далее – Методика).  

Согласно 3.1 Методики сметная стоимость - это сумма денежных  средств, необходимых для осуществления строительства в соответствии с  проектными материалами.  

На основании пункта 4.10 Методики стоимость, определяемая  локальными сметными расчетами (сметами), может включать в себя прямые  затраты, накладные расходы и сметную прибыль. Прямые затраты  учитывают стоимость ресурсов, необходимых для выполнения работ, в том  числе и материальных (материалов, изделий, конструкций, оборудования,  мебели, инвентаря).  

В соответствии с пунктом 4.22 Методики в составе локальных сметных  расчетов (смет) стоимость материальных ресурсов определяется исходя из  данных о нормативной потребности материалов, изделий (деталей) и  конструкций (в физических единицах измерения: м3, м2, т и пр.)  

и соответствующей цены на вид материального ресурса. Стоимость  материальных ресурсов включается в состав сметной документации,  независимо от того, кто их приобретал.  

Однако суды, признавая наличие у истца права требования стоимости  двух ионических ордеров, не осуществили проверку обоснованности доводов  истца, не проверили, что входило в состав взыскиваемой в рамках дела   

 № А24-4827/2019 суммы стоимости работ, выполненных подрядчиком до  расторжения контракта.  

Кроме того, согласно разъяснению к заключению судебной экспертизы  в деле № А24-4827/2019 (т. 4, л.д. 12) эксперт учитывал установку только  

одного ордера (объем 0,76), тогда как в настоящем деле предметом является  взыскание убытков в виде стоимости двух ордеров. Таким образом,  

суды необоснованно оставили без проверки вопрос о том, стоимость какого  количества ордеров (один ордер или два ордера) подлежит взысканию в  составе убытков в рассматриваемом деле.  

В кассационной жалобе ответчик, оспаривая размер убытков, 

не соглашается с тем, что заложенная в смете стоимость ионических ордеров,  примененная экспертом и судами, определяет размер убытков, указывает, что  согласно декларации на товары стоимость ввезенных товаров по состоянию  на 2011 год составляет 716 121,96 руб.  

В рассматриваемом случае, исходя из правоотношения сторон,  возникшего из муниципального контракта, заявленные истцом к возмещению  убытки должны отвечать критериям реального ущерба. В результате  взыскания убытков истец должен быть поставлен в положение,  существовавшее до нарушения его прав, то есть истцу должны быть  возмещены расходы на приобретение ионических ордеров, которые он  

фактически понес, что соответствует принципу полного возмещения  убытков.  

Суды, взыскивая стоимость двух утраченных ионических ордеров в  размере 11 725 182 руб., приняли расценки в локальном сметном расчете  

 № 02-01-01, который составлен с применением индексов изменения сметной  стоимости на 2 квартал 2017 года согласно письму Минстроя России от  09.06.2017 № 20618-ЕС//09 и применения понижающего коэффициента 0,94 в  соответствии с муниципальным контрактом, а также НДС.  

При этом судами установлено, что ордеры завезены на территорию  Российской Федерации ИП Федоровским в 2011 году, что подтверждается  таможенными декларациями на товары, контрактом от 06.11.2010  

 № 201011102 между истцом и китайским контрагентом. 

Между тем, судебные акты не содержат мотивов, по которым при  рассмотрении вопроса об установлении размера убытков в виде реального  ущерба приоритет отдан расценкам в ЛСР № 02-01-01, а данные  доказательства (таможенные декларации и контракт с китайским  контрагентом), представленные в обоснование факта несения расходов на  приобретение ионических ордеров (факта несения убытков), отклонены.  Правомерность включения истцом в размер убытков НДС судами  

не проверялась. 

Согласно пункту 4.24 Методики стоимость материальных ресурсов  может определяться в базисном уровне цен - по сборникам (каталогам)  сметных цен на материалы, изделия и конструкции - федеральным,  территориальным (региональным) и отраслевым; в текущем уровне цен - по  фактической стоимости материалов, изделий и конструкций с учетом  транспортных и заготовительно-складских расходов, наценок (надбавок),  комиссионных вознаграждений, уплаченных снабженческим  внешнеэкономическим организациям, оплаты услуг товарных бирж, включая  брокерские услуги, таможенных пошлин.  

Стоимость, определяемая локальными сметными расчетами (сметами),  может включать в себя прямые затраты, накладные расходы и сметную  прибыль (пункт 4.10 Методики).  

В рамках дела № А24-4827/2019 по расценкам ЛСР с применением  индексов и с учетом сметной прибыли (цена в договоре подряда включает  компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение)  взыскана стоимость работ, тогда как в рассматриваемом случае  взыскиваются убытки, составляющие стоимость утраченного имущества.  При этом судами не приведено обоснование, в соответствии с которым  размер убытков в отношении стоимости ионического ордера, который так и  не был установлен при исполнении контракта, определен с применением  повышающего индекса изменения сметной стоимости к базисной стоимости  ордеров по ЛСР, а не по стоимости утраченного имущества, что не  соотносится с содержанием реального ущерба.  

Такие обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора,  судами не выяснялись.  

Как разъяснено в пункте 31 постановления Пленума Верховного Суда  РФ от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде  кассационной инстанции», при выявлении на основании части 3 статьи 286  АПК РФ несоответствия выводов судов первой, апелляционной инстанций о  применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и  имеющимся в деле доказательствам суд кассационной инстанции направляет  дело на новое рассмотрение.  

Мотивами, по которым суд кассационной инстанции считает, что  выводы судов первой, апелляционной инстанций не соответствуют  обстоятельствам дела, могут быть, в частности, противоречия между  выводами о применении нормы права и установленными судами  фактическими обстоятельствами, неправильное определение судом характера  спорного материального правоотношения, неисполнение судами обязанности  по определению обстоятельств, имеющих значение для правильного  рассмотрения спора.  

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта  требуется исследование и оценка представленных в материалы дела  доказательств, установление всех имеющих значение для дела обстоятельств,  что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции в силу его  полномочий, данный спор в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287  АПК РФ подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой  инстанции.  

При новом рассмотрении суду учесть изложенное, провести проверку  расчета убытков и принять законный и обоснованный судебный акт.  

В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 АПК РФ при отмене судебного акта  с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных  расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.  

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 26.08.2022, постановление Пятого арбитражного  апелляционного суда от 03.11.2022 по делу № А24-3411/2021 Арбитражного  суда Камчатского края отменить.  

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд  Камчатского края.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья Н.Ю. Мельникова  

Судьи Г.А. Камалиева 

 Д.Г. Серга