АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 115225, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации 

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-242450/22-25-1856

г. Москва

03 апреля 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 16.03.2023 Полный текст решения изготовлен 03.04.2023 

Арбитражный суд в составе: судьи Мороз К.Г.  

при ведении протокола помощником судьи Хамхоевой Т.И.  рассмотрев в открытом судебном дело  

по иску АО "РУССКИЙ УГОЛЬ" (107031, 

<

...> ЭТАЖ, КОМНАТЫ 1-13, ОГРН: 

<

***>, Дата  присвоения ОГРН: 06.02.2009, ИНН: 

<

***>)  

к АО "ОТП БАНК" (125171, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 11.09.2002, ИНН:  

<

***>)  

третье лицо: ЦЕНТРАЛЬНЫЙ БАНК РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (107016, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН:  10.01.2003, ИНН: 

<

***>)  

о признании недействительными сделки 

и по встречному исковому заявлению АО "ОТП БАНК" к АО "РУССКИЙ УГОЛЬ" о  взыскании задолженности в размере 2 927 433 245, 13 руб., задолженности по сделкам  товарный своп № 22422, 22423, 22425, 22426, 22427, 22428, 22429, 22430, 22431, 22432,  22433 в общем размере 2 927 433 245,13 руб., в том числе задолженность в размере 2  712 605 701,79 руб., проценты в размере 214 827 543, 34 руб. и с 01.12.2022 по дату  фактической оплаты задолженности по свопу № 22425 в размере 109 229 036,91 рублей,  исходя из ставки 28% годовых, по свопу № 22426 в размере 296 841 692,88 рублей,  исходя из ставки 22% годовых, по свопу № 22427 в размере 331 552 218 рублей, исходя  из ставки 19% годовых, по свопам № 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 в  размере 1 974 982 754 рублей, исходя из ставки 19% годовых,  

от истца: ФИО1 по доверенности от 02.12.2022, ФИО2 по доверенности  от 24.10.2022  

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 19.01.2021, ФИО4 по  доверенности от25.11.2022, ФИО5 по доверенности от 25.11.2022, ФИО6 по доверенности от 25.11.2022  

от третьего лица: представитель не явился, извещен 

УСТАНОВИЛ:

АО «РУССКИЙ УГОЛЬ» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к АО «ОТП  БАНК» с исковыми требованиями:  

1) признать недействительными сделками, заключенные между АО «Русский  Уголь» и АО «ОТП Банк» двенадцать сделок:  

- товарный своп № 22422 от 22.06.2021 со сроком исполнения 07.02.2022;  - товарный своп № 22423 от 22.06.2021 со сроком исполнения 09.03.2022;  - товарный своп № 22424 от 22.06.2021 со сроком исполнения 07.04.2022;  - товарный своп № 22425 от 22.06.2021 со сроком исполнения 06.05.2022;  - товарный своп № 22426 от 22.06.2021 со сроком исполнения 07.06.2022;  - товарный своп № 22427 от 22.06.2021 со сроком исполнения 08.07.2022;  - товарный своп № 22428 от 22.06.2021 со сроком исполнения 05.08.2022;  - товарный своп № 22429 от 22.06.2021 со сроком исполнения 08.09.2022;  - товарный своп № 22430 от 22.06.2021 со сроком исполнения 07.10.2022;  - товарный своп № 22431 от 22.06.2021 со сроком исполнения 07.11.2022;  - товарный своп № 22432 от 22.06.2021 со сроком исполнения 07.12.2022;  - товарный своп № 22433 от 22.06.2021 со сроком исполнения 13.01.2023;  

2) признать недействительными состоявшиеся 26.04.2022 и 12.05.2022 действия  АО «ОТП Банк» по зачету своих требований на общую сумму 574 000 000 руб. в счет  уплаченных Истцом маржевых сумм;  

3) применить последствия недействительности сделок в виду возврата АО  «Русский Уголь» 964 871 262, 60 руб.  

Определением суда от 16.12.2022 принято к производству встречное исковое  заявление АО «ОТП БАНК» к АО «РУССКИЙ УГОЛЬ» о взыскании задолженности в  размере 2 927 433 245, 13 руб., задолженности по сделкам товарный своп № 22422,  22423, 22425, 22426, 22427, 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 в общем размере 2  927 433 245,13 руб., в том числе задолженность в размере 2 712 605 701,79 руб.,  проценты в размере 214 827 543, 34 руб. и с 01.12.2022 по дату фактической оплаты  задолженности по свопу № 22425 в размере 109 229 036,91 рублей, исходя из ставки  28% годовых, по свопу № 22426 в размере 296 841 692,88 рублей, исходя из ставки 22%  годовых, по свопу № 22427 в размере 331 552 218 рублей, исходя из ставки 19%  годовых, по свопам № 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 в размере 1 974 982 754  рублей, исходя из ставки 19% годовых.  

В ответ на письменный запрос суд НКО АО «НАЦИОНАЛЬНЫЙ РАСЧЕТНЫЙ  ДЕПОЗИТАРИЙ» представило сопроводительным письмом от 21.02.2023 № 13368  копии извещений о регистрации произведенных финансовых инструментов, в которых  одной из его сторон является АО «РУССКИЙ УГОЛЬ», а другой - АО «ОТП БАНК».  

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте судебного  заседания извещено в установленном законом порядке.  

Суд пришел к выводу о возможности рассмотрения спора в отсутствие  полномочных представителей указанных лиц, учитывая, что о времени и месте  судебного заседания извещены в соответствии с требованиями ст.ст. 123, 156 АПК РФ.  

Письменное ходатайство Ответчика об отложении судебного заседания для  совершения примирительных процедур судом рассмотрено и оставлено без  удовлетворения с учетом возражений истца протокольным определением как  необоснованное, направленное на затягивание процесса; заключение мирового  соглашения по делу возможно на любой стадии процесса.  

Истец исковые требования поддержал в полном объеме по изложенным в иске  обстоятельствам с учетом письменных пояснений; по встречному иску возразил по  изложенным в письменном отзыве доводам.  

Ответчик по иску возразил по изложенным в письменном отзыве доводам;  встречный иск поддержал в полном объеме по изложенным во встречном иске  обстоятельствам.  

Третье лицо представило письменные пояснения по делу; завило о рассмотрении  дела в свое отсутствие.  

Исследовав письменные доказательства, суд установил.  

18.12.2020 между АО «РУССКИЙ УГОЛЬ» (Истец) и АО «ОТП БАНК»  (Ответчик, Банк) заключены:  

- генеральное соглашение о срочных сделках на финансовых рынках от  18.12.2020 № 12-04-06-53-171 (далее - Генеральное соглашение);  

- договор о порядке уплаты плавающих маржевых сумм от 18.12.2020 № 12-0406-53-172 (далее - Соглашение о маржевых суммах).  

Руководствуясь Генеральным соглашением и Соглашением о маржевых суммах,  23.06.2021 в целях хеджирования рисков на мировых рынках угля Стороны заключили  двенадцать сделок товарный своп (далее - Своп), по которым Истец и Ответчик  приняли на себя обязанности по уплате друг другу денежных средств в зависимости от  изменения показателей Базисного актива.  

Стороны договорились о следующих условиях Свопов:  

- Базисный актив - индекс угля ARGUS COAL CIF ARA API2 MONTHLY в  количестве 20 000 MT в каждом из двенадцати Свопов;  

- Ответчик (Банк) принял на себя обязанность уплачивать Истцу (Компании)  фиксированный платеж в размере 1 650 000 USD, исходя из «твердого» показателя  Базисного актива, равного 82,5 USD/MT;  

- Истец (Компания) обязался уплачивать Ответчику (Банку) плавающие суммы,  рассчитанные в зависимости от рыночных показателей Базисного актива;  

- в каждом из двенадцати Свопов Стороны зафиксировали дату расчета  взаимных обязательств, а именно: (1) № 22422 - 07.02.2022; (2) № 22423 - 09.03.2022;  (3) № 22424 - 07.04.2022; (4) № 22425 - 06.05.2022; (5) № 22426 - 07.06.2022; (6) №  22427 - 08.07.2022; (7) № 22428 - 05.08.2022; (8) № 22429 - 08.09.2022; (9) № 2243007.10.2022; (10) № 22431 - 07.11.2022; (11) № 22432-07.12.2022; (12) № 2243313.01.2023;  

- Стороны договорились, что они будут уплачивать друг другу разницу,  образовавшуюся от соотношения встречных обязанностей по уплате фиксированного и  плавающего платежа.  

Снижение показателя Базисного актива ниже 82,5 USD/МТ приводило к  формированию чистого долга Ответчика перед Истцом, а его рост - к долгу Истца  перед Ответчиком.  

На следующий месяц после заключения 23.06.2021 Свопов цены на уголь начали  расти. Рост цен на уголь привел к росту привязанного к ним индекса, являющегося  Базисным активом, что повлекло для Истца финансовые потери по Свопам, а именно:  

- по Свопам №№ 22422, 22423, 22424 со сроками исполнения в феврале, марте и  апреле 2022 года у Истца сформировался совокупный долг в размере 763 249 762,60  руб. Часть Истец погасил банковскими ордерами от 07.02.2022, 09.03.2022 на сумму  390 871 262,6 руб. Оставшуюся задолженность 26.04.2022 Ответчик зачел в счет  маржинального обеспечения на сумму 372 378 500 руб.;  

- по Свопу № 22425 со сроком исполнения в мае у Истца сформировался долг в  размере 311 339 400 руб. В счет долга 12.05.2022 Ответчик зачел оставшееся  маржинальное обеспечение на сумму 201 621 500 руб. В результате чего непогашенный  долг Истца составил 109 717 900 руб.  

Поскольку у Истца оставалась непогашенная задолженность, 13.07.2022  Ответчик уведомил его о досрочном прекращении обязательств по всем Свопам, а  

14.07.2022 Банк рассчитал их ликвидационную стоимость - чистый долг Истца  составил 2 719 656 172,19 руб.  

Истец считает, что заключенные Свопы являются недействительными сделками,  в связи с тем, что их заключение явилось результатом противоправных действий  Ответчика, которые привели Истца к значительным имущественным потерям  поскольку Ответчик является профессиональным участником финансового рынка,  обладает обширным опытом и квалификацией по заключению деривативов любой  сложности и направленности, он выступал в качестве финансового консультанта Истца.  В отличие от Ответчика Истец не является профессионалом финансового рынка, он не  имеет и не имел достаточного опыта работы на срочном рынке, Истец был клиентом  Ответчика. Ответчик предложил Истцу явно невыгодные для него Свопы, которые в  условиях высоковолатильного рынка еще в июне 2021 года являлись спекулятивным  инструментом и не позволяли Истцу достичь целей хеджирования.  

По мнению истца ответчиком не были раскрыты все риски; Декларация была  подписана задолго до заключения Свопов, носила инвестиционный характер и  практически не касалась хеджирования; не информировала Истца о негативных  последствиях того, если Базисный актив перестанет отражать угольный рынок, а  Компания утратит доступ на европейский рынок угля.  

Риски неблагоприятных последствий между Компанией и Банком были  распределены в Свопах неравномерно.  

Ответчик готовил договорную документацию, но не установил в Свопах  условие, ограничивающее размер долга Истца. Тогда как долг Ответчика при любых  условиях был ограничен, находился в интервале от 82,5 до 22 USD/МТ и не мог  превысить 1 210 000 USD по каждому из Свопов.  

По мнению истца после февраля 2022 года и при прекращении Свопов Ответчик  продолжил действовать недобросовестно. Базисный актив перестал отражать условия  рынка, поскольку вне зависимости от его значений российский уголь продается по цене  не выше 130 USD/МТ. Истец указывает, что Ответчик об этом знал, но в любом случае  определил ликвидационную стоимость исходя из курса Базисного актива равного 342392,25 USD/MT.  

По мнению истца задолженность перед ответчиком отсутствует, поскольку  Свопы являются недействительными сделками и действия Ответчика по зачету своих  требований в счет уплаченных Истцом маржевых сумм также являются  недействительными сделками.  

Последствием недействительности Свопов является возврат уплаченных Истцом  денежных средств как в счет маржевых сумм, так и в счет погашения долга по Свопам.  

В исковом заявлении Истец раскрывает правовую природу Свопов. 

Своп является одним из видов производных финансовых инструментов (далее,  также - ПФИ, деривативы). Особенностью свопа является то, что из него возникает два  денежных обязательства, которые зависят от изменения значений Базисного актива,  которыми могут быть любые показатели, обусловленные рыночной конъюнктурой.  

Своп является сложным инструментом финансового рынка, поскольку: 

- вне организованных торгов свопы заключают на основании типовой  документации (далее - RISDA), которую НАУФОР разработало на базе американской  документации ISDA.  

RISDA является (1) весьма объемной документацией и включает в себя более  двадцати связанных между собой типовых договорных конструкций с (2) запутанной  структурой изложения норм, которая содержит (3) множественные узкоспециальные  понятия, используемые на рынке деривативов.  

Для понимания и работы с RISDA участник рынка должен иметь штат юристов  и экономистов, которые имеют большой опыт согласования деривативных сделок по  правилам RISDA;  

- финансовый результат свопа всецело зависит от изменения показателей  Базисных активов.  

Поэтому для его заключения сторонам необходимо аккумулировать  значительные объемы данных, позволяющих прогнозировать, в каком именно  направлении будут изменяться значения Базисных активов. Также они должны уметь  работать с различными математическими моделями из области финансовой  математики, эконометрики, статистики и применять их к биржевым активам и  инструментам.  

Ответчик является профессиональным участником финансового рынка, обладает  обширным опытом и квалификацией по заключению деривативов любой сложности и  направленности, он выступал в качестве финансового консультанта Истца. В отличие  от Ответчика Истец не является профессионалом финансового рынка, он не имеет и не  имел достаточного опыта работы на срочном рынке, Истец был клиентом Ответчика.  

Кредитные организации являются (1) субъектами, осуществляющими  профессиональную деятельность на финансовом рынке, и (2) обладают необходимыми  узкоспециальными познаниями, в том числе в области ПФИ.  

Ответчик является субъектом, осуществляющим профессиональную  деятельность на финансовом рынке, о чем свидетельствует следующее.  

Закон о банках прямо устанавливает, что кредитная организация, является  профессиональным участником рынка ценных бумаг. Ответчик имеет статус кредитной  организацией, которая, согласно ЕГРЮЛ, осуществляет не только банковскую  деятельность, но и брокерскую, а также деятельность по управлению ценными  бумагами, что не оспаривается Банком.  

Ответчик является опытным участником рынка деривативов. 

Во-первых, на своем сайте Ответчик сам указывает, что он оказывает  консультационные услуги и предлагает своим клиентам и контрагентам широкий  перечень операций, в том числе, структурные продукты, еврооблигации, финансовые  инструменты различной срочности, а также: «деривативы: форвардные контракты для  клиентов, валютные и процентные свопы».  

Во-вторых, в разные периоды времени Ответчик имел значительные позиции в  деривативах. Об этом свидетельствует его финансовая отчетность за 2020 год, в  которой он указал: «Банк использует производные финансовые инструменты, в том  числе форвардные контракты, свопы и опционы в отношении иностранных валют и  ценных бумаг, для управления риском изменения процентной ставки и валютным  риском».  

Серьезные позиции в деривативах Ответчик имел и в более ранние периоды  времени: (1) по состоянию на 2017 год- 24 606 164 000 руб.; (2) на 2016 год -29 619 015  000 руб.  

Это указывает на то, что к июню 2021 года Ответчик имел значительный,  многолетний практический опыт заключения как деривативов в целом, так и свопов, в  частности.  

О компетенциях и опыте Ответчика в том числе свидетельствуют его  еженедельные обзоры экономической ситуации, комментарии по валютному рынку,  анализ финансовых показателей, политических событий, текущих котировок угля.  

Ответчик является профессиональным участником финансовых рынков, о чем  свидетельствует его участие в профильных объединениях. Так, Банк входит в состав  членов СРО «Национальная финансовая ассоциация» (далее - НФА), которая является  профессиональным объединением участников российского финансового рынка.  

В соответствии с внутренним стандартом «Условия членства в СРО НФА»  членом НФА может быть только (1) финансовая организация, которая (2) осуществляет  один из видов деятельности профессионального участника рынка ценных бумаг  (брокерская, дилерская, управление ценными бумагами и т.д.).  

Таким образом, член НФА по определению является профессиональным  участников финансового рынка.  

Изложенное свидетельствует о том, что Ответчик является профессиональным  участником финансового рынка, имеет исключительный опыт и компетенцию в  области финансовых рынков и деривативов.  

В отличие от Ответчика Истец профессионалом финансового рынка никогда не  являлся и не является в настоящее время, о чем свидетельствует следующее.  

Истец не имеет статуса кредитной организации, он не осуществляет  профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг: ни брокерскую, ни  дилерскую, ни деятельность по управлению ценными бумагами, ни какую-либо иную.  Истец занимается добычей и реализацией угля, что делает его субъектом реального  сектора экономики, а не финансового.  

Истец указывает, что у него не было и нет достаточного опыта на рынке  сырьевых деривативов.  

Истец на протяжении многих лет не имел узкоспециализированных структурных  подразделений с штатом сотрудников, которые в рамках Компании годами занимались  бы заключением деривативов и оценкой всех связанных с ними рисков.  

До декабря 2020 года Истец никогда ранее не заключал товарные свопы и, в  целом, товарные ПФИ. Первые деривативы Истец заключил с Банком ВТБ 10.12.2020,  то есть, в одно время с заключением Генерального соглашения, Соглашения о  маржевых суммах с Ответчиком.  

Заключая деривативы с Банком ВТБ, Истец также не был осведомлен о природе  этих инструментов, о тех рисках, которые они в себе несут и так же понес по ним  серьезные финансовые потери.  

Все это свидетельствует о том, что для Истца предложенные Ответчиком Свопы  являлись крайне сложными и нетипичными сделками, которые принципиальным  образом отличались от всех других сделок, которые Истец обычно заключал ранее.  

Таким образом, Ответчик - это профессиональный участник финансового рынка,  который является гораздо более опытным, чем Истец в вопросах финансовых рынков и  деривативов.  

Поэтому отношения Компании и Банка изначально были построены на началах  информационной асимметрии.  

Ввиду отсутствия опыта и достаточной квалификации, Истец полагался на  суждения Ответчика, который являлся банком с известным и признанным в России  брендом. Поэтому, Истец полагал, что Ответчик будет действовать максимально  открыто и не станет вести себя недобросовестно.  

Истец являлся клиентом Ответчика и имеет давнюю историю взаимоотношений  с ним. С 2017-2018 годов по 2021 год Истец работал с Ответчиком по вопросам:  

- предоставления банковских (независимых) гарантий в счет обеспечения  исполнения обязательств Истца перед ФНС России, Минэнерго, УФСИН России,  различными ТЭЦ и т.д.;  

- факторинга различных дебиторов Истца - Истец уступал Ответчику права  требования в целях принудительного взыскания задолженности с его контрагентов;  

- расчетов через аккредитивы; - открытия расчетных счетов. 

Ответчик был финансовым консультантом Истца, поскольку он часто разъяснял  Истцу тренды на валютных рынках, рынках ценных бумаг и деривативов, делился  прогнозами, разъяснял суть рыночных индикаторов, а также обозначал свое  

профессиональное мнение по другим вопросам. 

По мнению истца Ответчик предложил ему явно невыгодные Свопы, которые в  условиях высоковолатильного рынка еще в июне 2021 года являлись спекулятивным  инструментом и не позволяли Истцу достичь целей хеджирования.  

Банк России определяет добросовестное поведение на финансовых рынках как:  «поведение, ожидаемое от любой финансовой организации, учитывающей права и  законные интересы другой стороны, содействующее в том числе в получении  необходимой информации».  

Это правило нашло отражение и в Этическом кодексе НФА, который в пункте  4.1 устанавливает: «Поведение Члена СРО НФА на финансовом рынке всегда и при  любых обстоятельствах должно быть профессиональным, добросовестным,  подчиненным высоким морально-этическим нормам».  

НФА закрепляет, что член СРО должен (1) не совершать действий, влекущих  ущерб другим участникам финансового рынка и клиентам, (2) во взаимодействии с  получателями финансовых услуг - не совершать действий, нарушающих их права и  законные интересы, а также (3) обеспечить объективность, достоверность и точность  информации, касающейся финансового рынка, предоставляемой получателям  финансовых услуг и контрагентам.  

Истец считает, что действия Ответчика при заключении Свопов не отвечали  требованиям добросовестного поведения профессионального участника финансовых  рынков, поскольку он предложил Истцу Свопы, которые были спекулятивными  сделками и не отвечали целям хеджирования. Вывод Истца основан на следующем.  

Ответчик знал о том, что, заключая Свопы, Истец стремился захеджировать свои  цены на уголь на реальном (физическом) рынке. Эту цель Истец неоднократно  раскрывал в переписке с Ответчиком.  

Свопы были не хеджирующими, а спекулятивными сделками и они изначально  не позволяли Истцу застраховать изменение цен на уголь.  

Во-первых, в условиях высоковолатильного рынка, заключенные между  Компанией и Банком Свопы не имели хеджирующих свойств, что было очевидно  профессиональному участнику финансового рынка - Банку, но не было очевидно  непрофессионалу - Компании.  

На момент заключения Свопов рынок угля, равно как и рынок других  энергоносителей был нестабильным и высоковолатильным, а в 2021-2022 годах  сохранялся риск повышенной волатильности цен на уголь.  

С точки зрения логики принятия инвестиционных решений Свопы не могли  быть использованы в целях хеджирования рисков на высоковолатильном рынке  энергоресурсов, когда сохранялась вероятность резкого роста цен на уголь. Это должно  было быть заложено в прогнозные оценки Банка, которые он обязан был раскрыть  перед Компанией.  

Поскольку риски высокой волатильности рынка реализовались, Свопы принесли  Компании значительные финансовые потери, что свидетельствует о том, что Свопы  изначально были спекулятивным инструментом, а не инструментом хеджирования  рисков.  

Во-вторых, к моменту заключения Свопов наблюдался перелом в ценовой  динамике на мировых угольных рынках, а также переход к тренду на повышение цен.  Профессиональные участники финансового рынка должны были учитывать эти  обстоятельства при формировании прогнозов.  

Причиной тому было (1) восстановление экономики после пандемии COVID- 19,  (2) резкий рост металлургического производства в Китае, (3) эмбарго Китая на  поставки австралийского угля, (4) снижение поставок сжиженного природного газа и  трубопроводного природного газа в Европу, а также (5) стремительное сокращение  генерации на базе возобновляемых источников энергии в Европе.  

Таким образом, Банк, как профессиональный участник финансового рынка имел  все основания полагать, что цены на уголь в 2021-2022 годах будут расти, а Свопы  повлекут для Компании серьезные финансовые потери.  

Такие прогнозы в итоге оправдались: на следующий месяц после заключения  Свопов цены на уголь начали рост, продолжался рост всю вторую половину 2021 года и  первую половину 2022 года, что привело к задолженности Истца по Свопам в 2,7 млрд.  руб.  

Более того, Свопы не только не привели к сокращению рисков, как это  предполагал Истец, они повлекли их неограниченный, неконтролируемый рост, что  противоречит хеджирующей цели Свопов и служит основанием для признания их  недействительными сделками.  

При таких условиях, несмотря на то, что Ответчику были известны  преследуемые Истцом цели, он предложил ему Свопы, которые не только не позволяли  достичь целей хеджирования, но и несли в себе риски финансовых потерь. Такое  поведение Ответчика по мнению истца противоречит требованиям добросовестного  поведения профессионального участника финансового рынка.  

Ответчик не раскрыл перед Истцом все риски. Декларация была подписана  задолго до заключения Свопов, она носила инвестиционный характер и практически не  касалась хеджирования. Она не информировала Истца о негативных последствиях того,  если Базисный актив перестанет отражать угольный рынок, а Компания утратит доступ  на европейский рынок угля.  

НФА устанавливает, что во взаимодействии с получателями финансовых услуг,  клиентами, контрагентами финансовая организация обязана строить отношения с ними  на принципах добросовестности, достоверности и полного раскрытия необходимой  информации.  

При заключении свопов банк обязан раскрыть контрагенту: (1) всю известную  информацию об экономическом и юридическом существе инструмента; (2) о  возможных последствиях использования свопов на предлагаемых условиях; (3) о  финансовых рисках, связанных с использованием свопов; (4) о возможных  последствиях различных вариантов изменения базисного актива, в особенности о  наихудшем сценарии развития событий.  

18.12.2020 Истец и Ответчик подписали Декларацию о рисках, цель которой  состояла в том, чтобы дать Истцу представление о конкретных негативных  последствиях, с которыми он может столкнуться в работе с финансовым инструментом.  Однако эту цель Декларация о рисках не выполняла, о чем свидетельствует следующее.  

Во-первых, Декларация о рисках неинформативна и является максимально  типовым, общим и абстрактным документом, который включает в себя широкие и  неконкретные формулировки негативных рыночных последствий.  

Она (1) не конкретизирована, (2) не привязана к ситуации на рынке угля, (3) не  содержит оценок ценовых трендов, (4) не отражала негативные последствия в связи с  ошибками при хеджировании. Декларация о рисках хоть и констатирует хеджирующую  направленность инструментов, описанные в ней риски касаются, преимущественно,  инвестиций и не акцентируют внимание на рисках, связанных с хеджированием при  помощи Свопов.  

Более того, Декларация о рисках подписана в декабре 2020 года, задолго до того,  как стороны заключили в июне 2021 года расчетные товарные Свопы.  

Раскрытие клиенту рисков до даты заключения свопов не может быть  доказательством раскрытия клиенту информации о свопах и негативных рисках,  связанных с их заключением.  

Учитывая абстрактный характер Декларации, дату ее подписания, а также  неопытность Истца, изложенная в ней информация не позволяла ему оценить весь  спектр негативных последствий от использования Свопов в процессе хеджирования.  

Во-вторых, Декларация о рисках не отражала, что использование Свопов на  высоковолатильном рынке угля, в условиях восходящих ценовых трендов, не позволит  

Компании захеджировать риски на рынке угля, а может повлечь для нее только  крупные финансовые потери.  

Банк не раскрыл перед Компанией, что в условиях потенциально несвободного  рынка угля, если Компания лишится доступа на европейский рынок угля, Свопы в  любом случае утратят все свои хеджирующие свойства и окончательно превратятся в  спекулятивный инструмент. В Декларации также отсутствовало указание на риски  предупреждения, что хеджирование Свопами возможно только в условиях свободного  рынка угля.  

Более того, Свопы не только не подходили для хеджирования рисков, но они  оказались «неликвидными» инструментами, поскольку у Компании не было  возможности передать права по ним другим участникам рынка.  

Поскольку Своп - это внебиржевой индивидуальный контракт, Компании  сложно было его перепродать третьей стороне, чтобы ограничить свои убытки.  Поэтому возможность прекратить сделку с целью избежать дополнительных убытков  фактически зависела только от желания Банка согласиться с ее прекращением.  Указанное лишило Компанию возможности оперативно управлять своими рисками,  которые возникали в Свопах.  

В-третьих, Декларация о рисках не содержит описания самых негативных  сценариев изменения показателей Базисных активов и того отрицательного  финансового результата, которые Свопы могут повлечь для Компании.  

Ответчик не раскрыл перед Истцом три сценария изменения показателей  Базисного актива, а именно, когда:  

(1) цены на уголь оказываются ниже 82,5 USD/MT; (2) цены на уголь находятся на уровне 82,5 USD/MT; 

(3) цены на уголь оказываются кратно выше 82,5 USD/MT и достигают отметок  400-500 USD/MT.  

Таким образом, Декларация о рисках не была для Компании информативной,  она не позволяла ей оценить риски, связанные с использованием Свопов для  хеджирования на рынке угля. Поэтому Банк, как профессиональный участник рынка не  исполнил свою информационную обязанность и не раскрыл перед Компанией всех  рисков.  

Если бы Банк раскрыл перед Компанией риски, она могла бы как отказаться от  заключения Свопов, так и предложить скорректировать договорные условия таким  образом, чтобы минимизировать собственные финансовые потери.  

Риски неблагоприятных последствий между Компанией и Банком были  распределены в Свопах неравномерно. Ответчик готовил договорную документацию,  но не установил в Свопах условие, ограничивающее размер долга Истца, тогда как долг  Ответчика при любых условиях был ограничен, находился в интервале от 82,5 до 22  USD/MT и не мог превысить 1 210 000 USD по каждому из Свопов.  

Свопы изначально содержали неравномерное распределение рисков, поскольку  риски Истца были выше рисков Ответчика, что существенно нарушало баланс  интересов сторон в пользу Ответчика, поэтому условия Свопов были несправедливыми.  

Доводы Истца основаны на следующем. 

Во-первых, на момент заключения Свопов были риски роста цен на уголь,  вплоть до значений 2022 года, но была исключена вероятность того, что они упадут до  нулевых или, тем более, отрицательных значений. Об этом свидетельствовало то, что  по состоянию на июнь 2021 год (1) отсутствовали предпосылки резкого сокращения  спроса на уголь, (2) был тренд на повышение цен, (3) сохранялись геополитические,  технологические и природно-климатические риски, что исключало существенное  снижение цен на уголь.  

При таких условиях, риски Истца были существенно выше, поскольку они  находились в интервале от 82,5 USD/MT до 400 USD/MT, а риски Ответчика - от 82,5  USD/MT до 22-47 USD/MT.  

Финансовые потери Ответчика по каждому из Свопов не могли превысить 1 210  000 USD, если бы Базисный актив опустился до 22 USD/MT, тогда как риски Истца  достигали 6 350 000 USD при росте Базисного актива до 400 USD/MT.  

Во-вторых, Ответчик являлся профессиональным участником рынка, на  постоянной основе анализировал состояние рынка, был финансовым консультантом  Истца и не мог не осознавать всех рисков, которые он несет от Свопов. Причем именно  Ответчик разрабатывал условия Генерального соглашения и Свопов.  

Ответчик не предусмотрел в Свопах условия, ограничивающие размер  финансовых потерь Истца при изменении показателей Базисного актива.  

Определение пороговых значений на повышение цены было особенно важно,  ведь в случае ее снижения существовал хотя бы естественный предел в виде нулевой  цены.  

Таким образом, Ответчик, будучи профессионалом финансового рынка, не  только не раскрыл Истцу все связанные со Свопами риски, он еще и разработал такие  договорные условия, которые игнорировали интересы Истца, но всецело учитывали  интересы Ответчика.  

После февраля 2022 года и при прекращении Свопов Ответчик продолжил  действовать недобросовестно. Базисный актив перестал отражать условия рынка,  поскольку вне зависимости от его значений российский уголь продается по цене не  выше 130 USD/MT. Ответчик об этом знал, но в любом случае определил  ликвидационную стоимость исходя из курса Базисного актива равного 342-392,25  USD/MT.  

Действия Ответчика по истребованию у Истца долга по Свопам, прекращению  Свопов и определению их ликвидационной стоимости не являются добросовестными и  направлены на причинение Истцу вреда.  

Позиция Истца основана на следующем. 

Во-первых, заключая Свопы, Истец стремился захеджировать свои риски на  рынке угля. Для этого Истец определил оптимальный для себя показатель цен на уголь  (82,5 USD/MT), а также выбрал в качестве Базисного актива индекс ARGUS COAL CIF  ARA API2 MONTHLY.  

Истец исходил из того, что он экспортирует уголь на рынок Европы, а Базисный  актив отражает состояние европейского угольного рынка и, следовательно, условия его  экспортных поставок. Это означало, что при росте и снижении цен росли и снижались  показатели Базисного актива.  

При таких условиях экономический смысл ограничения риска Истца от  операций хеджирования с помощью Свопов состоял в следующем:  

- если Базисный актив вырастет в цене, то у Истца возникнет обязанность по  уплате Ответчику денежных средств в размере разницы между рыночной ценой и 82,5  USD/MT;  

- из-за роста цен у Истца увеличится выручка от продажи угля на реальном  рынке, которая может быть источником платежа в пользу Ответчика.  

Во-вторых, после февраля 2022 года Базисный актив перестал отражать  состояние рынка угля, в котором оказались российские угольные компании, в том  числе, Истец. Это связано с тем, что Европа ввела эмбарго на поставку российского  угля, в связи с чем российские угольные компании вынуждены были  переориентировать свои поставки на рынки Азии и Ближнего Востока и полностью  лишились европейского угольного рынка.  

В связи с этим, при Базисном активе, превышающем 300 USD/MT, Компания  могла поставлять уголь по цене, не превышающей 130 USD/MT, о чем свидетельствует  

переписка Компании с контрагентами. При таких условиях экономическая логика  сделки не выполнялась.  

После февраля 2022 года Базисный актив перестал отражать условия  глобального рынка угля, что исключило возможность использования индекса ARGUS  COAL CIF ARA API2 MONTHLY для хеджирования, а свопы оказались неадекватны  задачам управления рисками.  

В-третьих, Ответчику было известно о том, что Базисный актив не отражает  условия рынка и российский уголь продается по кратно более низкой цене, чем  мировые цены на уголь.  

Ответчик: 

- рассчитал задолженность Истца, исходя из Базисного актива ARGUS COAL  CIF ARA API2 MONTHLY и продолжал настаивать на его погашении.  

Так, в письме от 08.06.2022 он указал: «До настоящего времени АО «ОТП Банк»  не получило причитающиеся ему денежные средства. При этом необходимо отметить,  что за период, прошедший с момента заключения Сделки, котировки цен на уголь  ARGUS COAL CIF ARA API2 выросли в 3 раза - с 107,45 долларов США (на  22.06.2021) до 328,35 долларов США (на 31.05.2022), что должно было повлечь  получение АО «Русский Уголь» дополнительного дохода»;  

- прекратил действие Свопов и определил их ликвидационную стоимость без  учета реальной отпускной стоимости российского угля.  

Действия Ответчика хоть и соответствует Стандартной документации НАУФОР,  но не учитывают экономическую цель Истца при заключении Свопов, а также  изменившиеся условия рынка.  

Истец считает, что, действуя добросовестно, Ответчик должен был учитывать  цены на российский уголь, а не европейские цены, к которым привязан индекс ARGUS  COAL CIF ARA API2 MONTHLY.  

Учитывая вышеизложенное, поведение Ответчика по истребованию долга,  прекращению Свопов и определению их ликвидационной стоимости, противоречит  хеджирующей функции Свопов и, соответственно, требованиям добросовестности.  

Истец пояснил, что Соглашение об уплате маржевых сумм - это  распространенный способ обеспечения исполнения обязательств на внебиржевом  рынке деривативов. Обеспечительный механизм маржевой суммы состоит в  следующем:  

- в зависимости от изменения показателей Базисного актива, но до даты платежа  по Свопу, одна из сторон перечисляет другой денежные средства - «вариационную  маржу»;  

- если в дату платежа обязанная сторона не погашает долг, то управомоченная  сторона вправе прекратить это обязательство путем его зачета в счет уплаченных  маржевых сумм.  

По своей правовой природе маржевая сумма является обеспечительным  платежом. Такого подхода придерживается и Гражданский кодекс РФ, который при  определении обеспечительного платежа отсылает к пункту 2 статьи 1062 - норме,  описывающей деривативы.  

К 26.04.2022 Истец перечислил Ответчику маржевую сумму в размере 574 000  000 руб. За счет этой суммы Ответчик погасил часть долга Истца, а именно:  

- 26.04.2022 Ответчик зачел 372 378 500 руб. в счет долга по Свопам №№ 22422,  22423, 22424 со сроками исполнения в феврале, марте и апреле 2022 года;  

- 12.05.2022 он зачел 201 621 500 руб. в счет долга по Свопу № 22425 со сроком  исполнения в мае 2022 года.  

По мнению истца, Свопы являются недействительными сделками, поэтому они  не влекут никаких правовых последствий, кроме реституционных, и не являются  источником долга Истца.  

Для осуществления зачета необходимо соблюдение ключевого условия -  наличие встречных требований. В отсутствие такого условия, зачет является  недействительной сделкой.  

При отсутствии у должника по обязательству предъявляемого им к зачету  встречного требования отпадает условие зачета - наличие двух взаимных встречных  однородных требований и, следовательно, заявление о зачете как противоречащее  требованиям статьи 410 ГК РФ является недействительным.  

Учитывая недействительность Свопов и отсутствие у Истца задолженности  перед Ответчиком, состоявшийся 26.04.2022, 12.05.2022 зачет маржевой суммы,  нарушает императивную норму статьи 410 Гражданского кодекса РФ и в соответствии  со статьей 168 Гражданского кодекса РФ является недействительной (ничтожной)  сделкой.  

Последствием недействительности Свопов является возврат уплаченных Истцом  денежных средств как в счет маржевых сумм, так и в счет погашения долга по Свопам.  

Долг Истца погашен на сумму 964 871 262,6 руб., из которых: - 574 000 000 руб. Ответчик зачел в счет уплаченных маржевых сумм; 

- 390 871 262,6 руб. Истец заплатил банковскими ордерами от 07.02.2022,  09.03.2022.  

Истец пополнял маржевые суммы, уплачивая «вариационную маржу». Ее размер  зависел от изменения показателей Базисного актива: если они росли, то росла и  «вариационная маржа», которую Истец уплачивал Ответчику.  

Соответственно то, что маржа на сумму 574 000 000 руб. к апрелю 2022 года  оказалась на счетах Ответчика, является прямым следствием заключенных Свопов.  

Последствием недействительности сделки является то, что каждая из сторон  обязана возвратить другой все полученное по сделке. Это в том числе касается сумм,  полученных в счет обеспечительного платежа (маржи).  

Принимая во внимание, что всего в счет Свопов Истец перечислил Ответчику  964 871 262,60 руб., указанные денежные средства по мнению истца подлежат возврату  в порядке реституции.  

Указанные обстоятельств и выводы истца на основании соответствующих норм  права, заключений экспертов, выводов судов различных инстанций по схожим  обстоятельствам дела, явились основаниями для обращения с настоящим иском в суд.  

Выслушав представителей сторон, исследовав письменные материалы дела, суд  считает требования по первоначальному иску не подлежащими удовлетворению в  полном объеме по следующим основаниям.  

Товарные свопы являлись для Истца простым финансовым инструментом как в  юридическом, так и экономическом аспектах.  

Риск утраты производителем товара одного или нескольких рынков сбыта  является базисным экономическим риском, который используется компаниями при  составлении прогностических бизнес-моделей.  

В корпоративной структуре Истца имелась Дирекция по экономике, отвечающая  за оценку и управление рисками. Работники предприятия участвуют в программе МВА  по повышению квалификации «Стратегический менеджмент минерально-сырьевых  компаний», спонсируемой Истцом.  

В штате Истца находятся эксперты-аналитики, перманентно отслеживающие  динамику цен на уголь и оперирующие массивом информационных баз данных. В  своих пресс-релизах Истец неоднократно аккумулировал накопленные аналитические  данные и давал собственную оценку дальнейшему развитию на рынке угля, которая  совпадала с общемировыми тенденциями.  

Протокол Совета директоров Истца № 02/21 от 02.03.2021 об одобрении  Дополнительного соглашения к Договору о порядке уплаты плавающих маржевых  

сумм является прямым последующим одобрением Генерального соглашения и самой  обеспечительной сделки.  

Подписанные между Истцом и Ответчиком соглашения соответствуют  стандартной документации и не предполагают внесения масштабных изменений  участниками деривативных сделок. Все индивидуальные условия договора касаемо  вида, значения и количества базисного актива, периода платежей были предложены  самим Клиентом.  

У Истца имелся релевантный опыт заключения ПФИ: за полгода до подписания  спорных товарных свопов между Истцом и Ответчиком было заключено 8 расчетных  валютных форвардов, имеющих идентичный механизм расчетов. Факторы  ценообразования курса доллара США по отношению к рублю и стоимости  энергоресурсов имеют прямую корреляцию, что позволило Истцу успешно  хеджировать свою валютную выручку и «заработать» на форвардах 10 млн руб.  

Оспариваемые сделки на момент заключения носили хеджирующий характер и  страховали Истца от прогнозируемого снижения стоимости угля.  

Выбранный Истцом показатель базисного актива соответствовал как консенсус-прогнозу крупнейших аналитических агентств, так и собственной стратегической  позиции АО «Русский Уголь». Истец неоднократно заявлял о постепенной утрате  европейским рынком интереса к угольной генерации и необходимости переориентации  угольных контрактов на развивающиеся страны Азии для сохранения текущей  ликвидности.  

Добросовестность действий Банка в отношениях с Клиентом. 

Конструкция товарного свопа в полной мере отвечала финансовым интересам  Клиента, не желающего уплачивать опционную премию. При этом ограничение риска  по опциону путем уплаты опционной премии в товарном свопе компенсируется  возможностью досрочного расторжения позиции.  

Лидирующие позиции как в мировой, так и российской практике товарного  хеджирования занимают товарные свопы. Банком в направленной презентации Клиенту  был сделан акцент на привязанности товарного свопа к будущим поставкам товара.  Например, вариант работы товарного свопа был озаглавлен как «Сценарий расчетов по  сделке с учетом физической поставки».  

Биржевые котировки могут принимать отрицательные значения, что на  волатильном рынке угля может привести к неограниченным потерям на стороне Банка.  Например, 20.04.2020 стоимость майского фьючерса на североамериканскую нефть  составила минус 37,63 долларов США, что вызвало многомиллионные потери на  стороне частных инвесторов.  

На стороне Банка возникли убытки в размере 3,6 млрд руб., уплаченных по  симметричному договору перекрытия OTP Bank Plc (Венгрия). В свою очередь,  материнская компания также заключила сделку перекрытия с внешним контрагентом и  исполнила по ней обязательства.  

Последующая «перепродажа» хеджирующих сделок является стандартной  банковской практикой, поскольку конечным покупателем в цепочке симметричных  сделок является либо непосредственный покупатель базисного актива (физическое или  юридическое лицо), либо иностранные инвестиционные фонды / системно значимые  кредитные организации.  

Фактическая необходимость заключения Договора о порядке уплаты плавающих  маржевых сумм следует из предписания ЦБ РФ, направленного на повышение  стабильности финансовой системы и снижение риска дефолта со стороны рыночных  контрагентов - нефинансовых организаций.  

Действия Банка в рамках обеспечительной сделки были максимально  комфортными для Клиента: после стабилизации индекса на уголь маржевое  обеспечение полностью возвращалось на счет Истца, лимит кредитного риска  

неоднократно поднимался для цели снижения размера обеспечения, а после 16.02.2022  Банк вовсе перестал требовать внесения дополнительного обеспечения.  

Ответчик не является единственным или основным банковским контрагентом  Истца: отношения кредитования между ними отсутствовали, доля товарного  хеджирования с Банком составляла всего 3.17% от общего объема деривативных  сделок, валютного хеджирования - 0.36%.  

Действия Истца по признанию принятых на себя обязательств имели место и  после реализации риска сегментации рынка угля - в марте и апреле 2022 года. В  частности, по просьбе и согласованию с Истцом платеж по сделке в апреле 2022 года  был осуществлен за счет списания маржевого обеспечения.  

Признание сделки недействительной на основании ст. 178 ГК РФ невозможно,  так как заблуждение должно иметь место на момент совершения сделки, тот факт, что  намерения стороны не оправдались в связи с возникновением тех или иных  обстоятельств в будущем, не имеет значения.  

Довод Истца, что Банку было с достоверностью известно о росте индекса API2 в  будущем, является надуманным и необоснованным.  

Кроме того, срок исковой давности для признания недействительной оспоримой  сделки истек.  

Товарный своп являлся простым инструментом для Истца. Одним из ключевых  доводов Истца является отсутствие опыта у сотрудников Общества по заключению  ПФИ, что превращает товарный своп в сложный финансовый продукт.  

Кроме того, в письменных пояснениях по иску ЦБ РФ указал, что для целей  заключения расчетных товарных своп-договоров не требуется наличия у нефинансовых  организаций – контрагентов кредитных организаций и профессиональных участников  рынка ценных бумаг статуса квалифицированного инвестора.  

Истец полагает, что корпоративное одобрение Дополнительного соглашения к  Договору о порядке уплаты плавающих маржевых сумм не свидетельствует об  одобрении как Генерального соглашения, так и самих сделок товарный своп Советом  директором.  

Советом директоров АО «Русский Уголь» единогласно было одобрено  Дополнительное соглашение к Договору о порядке уплаты плавающих маржевых сумм.  

Вносимые по договору маржевые суммы являются обеспечением исполнения  обязательств по деривативным сделкам, заключаемым в рамках Генерального  соглашения, о чем прямо указано в п. 1.4 Договора.  

Дополнительное соглашение также содержит условие о применении положений  Генерального соглашения в случае отсутствия соответствующего регулирования в  Дополнительном соглашении.  

Таким образом, Протокол Совета директоров № 02/21 от 02.03.2021 является 

прямым последующим одобрением заключенного между сторонами Генерального  соглашения и Договора о порядке уплаты плавающих маржевых сумм.  

Как указал Президиум ВАС РФ в п.5 Информационного письма от 23.10.2000   № 57: «При разрешении споров, связанных с применением пункта 2 статьи 183 ГК РФ,  судам следует принимать во внимание, что под прямым последующим одобрением  сделки представляемым, в частности, могут пониматься письменное или устное  одобрение, независимо от того, адресовано ли оно непосредственно контрагенту по  сделке; признание представляемым претензии контрагента; конкретные действия  представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная  или частичная оплата товаров, работ, услуг, их приемка для использования, полная или  частичная уплата процентов по основному долгу, равно как и уплата неустойки и  других сумм в связи с нарушением обязательства; реализация других прав и  обязанностей по сделке); заключение другой сделки, которая обеспечивает первую или  

заключена во исполнение либо во изменение первой; просьба об отсрочке или  рассрочке исполнения; акцепт инкассового поручения».  

Оценка Банком уровня профессиональной компетенции Клиента проводится на  основании общедоступной информации, а также сведений, предоставленных самим  контрагентом, что подтверждается профессиональными суждениями Банка в  отношении АО «Русский Уголь». Представляется крайне несправедливым возложение  на Ответчика неограниченной ответственности за управленческие действия самого  Истца.  

Истец настаивает, что не принимал участия в определении условий сделки, а  лишь подписал проекты соглашений, направленных Банком.  

Однако договорная документация по сделкам (Генеральное соглашение, Договор  об уплате маржевых сумм) стандартизирована и разработана Национальной  ассоциацией участников фондового рынка (НАУФОР) с учетом принципов и норм  Международной ассоциации свопов и деривативов (ISDA), направленных на  упрощение и обеспечение прозрачности финансового рынка.  

Требования к стандартной документации определены в Законе о рынке ценных  бумаг, а сама форма RISDA согласована с Федеральной службой по финансовому  рынку, осуществлявшей функции по нормативно-правовому регулированию, контролю  и надзору в сфере финансовых рынков.  

Подписанные между Истцом и Ответчиком соглашения соответствуют  стандартной документации и не предполагают внесения масштабных изменений  участниками деривативных сделок, поскольку наиболее полно отражают права и  обязанности сторон.  

Примерные условия содержат общие нормы, описывающие структуру и порядок  применения стандартной документации, единую терминологию, порядок заключения  сделок и исполнения обязательств, заявления и заверения сторон, порядок прекращения  обязательств, порядок расчета денежных обязательств при прекращении, порядок  коммуникации между сторонами и прочее.  

В Стандартных условиях, в зависимости от базисного актива и вида (типа)  сделки ПФИ, определяются существенные условия сделок, а также действия сторон,  связанные с исполнением обязательств по ним, и возможный алгоритм действий при  наступлении событий, препятствующих исполнению обязательств.  

Все индивидуальные условия сделок касаемо вида, значения и количества  базисного актива, периода платежей были предложены самим Клиентом, что  подтверждает сам Истец в своих возражениях.  

Подтверждения по сделкам содержат лишь ключевые условия товарных свопов,  которые обозначил сам Клиент, поскольку перечень взаимных прав и обязанностей  содержится в типовой документации, подписанной сторонами в декабре 2020 года. В  приложениях к Стандартным условиям также приведены примерные формы  подтверждений сделок.  

Включение Банком в подтверждения по сделкам условия о проведении расчетов  в рублях по курсу, согласованному сторонами в день расчетов по сделке, не  свидетельствует о сложившейся договорной диспропорции в пользу Ответчика. Данное  положение дублирует норму ст. 317 ГК РФ, предусматривающую проведение расчетов  на территории РФ в российских рублях.  

Истец утверждает, что заключение 8 расчетных валютных форвардов с  Ответчиком в январе 2021 года (т.е. за полгода до заключения спорных товарных  свопов) не свидетельствует о наличии у Клиента релевантного опыта в силу различной  природы деривативных сделок.  

Однако заключенные между сторонами валютные форварды и товарные свопы  относятся к расчетным ПФИ и различаются только видом обмениваемого базисного  

актива (доллары США и уголь по индексу API2), что следует из легального  определения видов сделок:  

- форвардным договором признается договор, предусматривающий обязанность  сторон или стороны договора уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения  цен (значений) базисного актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося  базисным активом;  

- своп-договором признается договор, предусматривающий обязанность стороны  или сторон договора периодически и (или) единовременно уплачивать денежные  суммы в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива и (или)  наступления обстоятельства, являющегося базисным активом.  

Единственным различием в дефинициях двух конструкций расчетных  деривативов является указание на периодичность и (или) единовременность выплат по  своп-договору, т.е. на практике обычно своп предполагает не единовременный обмен, а  расчет разницы в течение определенного периода времени, так называемый длинный  своп-договор.  

Однако сторонами была заключена совокупность как валютных форвардов (8  сделок с периодом исполнения 01.04.2021 - 01.07.2021), так и товарных свопов (12  сделок с периодом исполнения 07.02.2022 - 12.01.2023), что в обоих случаях  предполагало периодическое определение сложившейся разницы в пользу одной из  сторон.  

Выбор Истцом в качестве базисного актива курса доллара США по отношению к  рублю является дополнительным подтверждением профессионализма АО «Русский  Уголь». Экспортеру товара, получающему выручку по угольным контрактам в  иностранной валюте, необходимо хеджировать не только товарные, но и валютные  риски, что было успешно продемонстрировано Истцом при заключении валютных  форвардом с Банком. Как указывалось ранее, прибыль Клиента составила почти 10 млн  руб.  

При этом тенденции ценообразования на угольном и валютном рынках являются  практически симметричными, поскольку превалирующую долю в экспорте России  составляет продажа энергоносителей.  

Например, если цены на нефть на мировом рынке имеют тенденцию к падению  (в долларовом выражении), то российская экономика начинает терять определенную  часть прибыли от продажи нефти, поэтому возникает необходимость девальвации  национальной валюты.  

Истец неоднократно ссылается на судебное решение Арбитражного суда г.  Москвы от 26.02.2016 по делу № А40-168599/15 о признании недействительными  валютно-процентных свопов, которое якобы является аналогичным существу  настоящего спора.  

Однако в указанном деле суд пришел к выводу о непрофессионализме хеджера  исключительно по причине изначальной несправедливости условий сделки и  отсутствия экономической целесообразности в ее заключении.  

Так, обязательным условием предоставления рублевого кредита с плавающей  процентной ставкой было заключение двух валютно-процентных свопов, из условий  которых фактически следует, что рублевый кредит был синтетически сконвертирован в  валютный (в долларах США и евро в равном объеме) с завышенной процентной  ставкой по сравнению со среднерыночными показателями. Таким образом, компании  вместо процентного риска, определяемого величиной плавающей процентной ставки на  сумму кредита, был вменен неограниченный валютный риск на суммы процентных  платежей, а также на номинальные суммы обязательств по свопам.  

Очевидно, что хеджирующая составляющая в данных сделках полностью  отсутствовала, а аналитические источники информации не прогнозировали укрепления  

курса рубля по отношению к доллару США и евро, что идет вразрез обстоятельствам  настоящего спора.  

Оспариваемые сделки на момент заключения носили хеджирующий характер. 

Истец ссылается на динамику роста цен на уголь во второй половине 2021 года  как на непрекращающийся прогнозный тренд.  

Однако периодом расчетов по товарным свопам был февраль 2022 - январь 2023  года, на который все крупнейшие мировые аналитики прогнозировали стабилизацию  цен на уровне 70-80 долларов за тонну.  

Истцом не было приведено ни одного независимого аналитического мнения за  2021 год, содержащего прогноз на увеличение стоимости угля в 2022 году. Заключение  МГУ им. М.В. Ломоносова, подготовленное постфактум в 2022 году по заказу Истца, в  качестве обоснования сохранения повышательного тренда оперирует фактами,  оказывающими влияние на рынок угля еще с начала 2021 года (напр., отмена ковидных  ограничений).  

В то время как Ответчиком были приведены ретроспективные мнения более 13  крупнейших мировых и российских ценовых агентств, а также непосредственных  производителей угля, подтвержденные экономическим заключением РЭУ им. Г.В.  Плеханова.  

В своих прогнозах специалисты сходились во мнении, что текущее увеличение  стоимости угля носит кратковременный характер и уже в начале 2022 года цены  стабилизируются.  

Тренд на понижение стоимости угля в связи с внедряемой экологической  повесткой странами ЕС, окончанием отопительного сезона, внедрением принципов  ESG и снижением потребления «грязного» угольного топлива был раскрыт Банком  перед заключением товарных свопов по запросу Клиента.  

При этом письмо Банка не содержало категоричных формулировок и носило  вероятно-оценочный характер: «Ничего конкретного. В консенсус-прогнозе угля всего  2 участника - Capital Economics и Commerzbank. Их медианный прогноз обычно  ошибается на от 15 до 30 долларов. Если же брать новостные оговорки - все чаще  сходятся на падении цен на длинной перспективе».  

Обстоятельство того, что Истец запрашивал у Банка прогноз мировых  аналитиков не свидетельствует о том, что на этом анализ стоимости угля для Клиента  был завершен. Как следует из аналитических материалов самого Истца, АО «Русский  Уголь» также исходил из долгосрочного понижающего тренда на европейском рынке  угля и необходимости постепенной переориентации на развивающиеся азиатские  рынки сбыта.  

Таким образом, на момент заключения сделки товарный своп носили для Истца  хеджирующий характер, поскольку страховали от прогнозируемого снижения  экспортной выручки в 2022 году. Выбранный Клиентом показатель базисного актива  соответствовал как консенсус-прогнозу аналитических агентств, так и собственной  стратегической позиции АО «Русский Уголь».  

Добросовестность действий Банка в отношениях с Клиентом. Как указывает ответчик выбранный инструмент отвечал интересам Клиента. 

Истец считает, что Ответчик не предложил альтернативных вариантов товарного  хеджирования кроме товарного свопа, а направленная презентация не раскрывала риск  сегментации рынка.  

При этом, как указывает сам Истец, на запрос Клиента о предоставлении  инструмента, позволяющего хеджеру страховаться от падения цен на уголь и  одновременно отказываться от платежей в пользу Банка в случае повышения цены,  Банком было прямо указано, что такая структура сделки составляется с использованием  разнонаправленных опционов с разными номиналами.  

Услуги по заключению таких сложно структурированных продуктов Банком не  предоставлялись, что не препятствовало Истцу обратиться в иную банковскую  организацию. Однако структура опционов подразумевает уплату хеджером опционной  премии в качестве компенсации банку за выход по сделке, которая, очевидно, не  устраивала Клиента.  

Банком в письме и направляемой презентации была раскрыта возможность  заключения простых товарных свопов, которые являются аналогом расчетных  форвардов, а также высоколиквидным инструментом по сравнению с опционами на  уголь.  

Ограничение риска по опциону путем уплаты опционной премии в товарном  свопе компенсируется возможностью досрочного расторжения позиции, о чем также  было указано в письме Банка.  

В направленной Клиенту презентации Банком был сделан акцент на  привязанности товарного свопа к будущим поставкам товара, структура которого  позволит зафиксировать «будущую цену продажи».  

Пример работы товарного свопа был озаглавлен как «Сценарий расчетов по  сделке с учетом физической поставки», т.е. было обозначено обязательное условие для  надлежащего функционирования инструмента. В качестве недостатка товарного свопа  было указано о возможной отрицательной переоценке ПФИ, что может быть вызвано, в  том числе, несоответствием фактической цены продажи индикатору базисного актива.  

Распространенность только двух видов товарно-хеджирующих сделок на рынке  внебиржевых ПФИ: форвардов и свопов, которые отличаются только периодом  проведения взаимных расчетов, также подтверждается аналитическом отчетом Банка  России за 2022 год: «Рынок товарных свопов является более крупным, чем рынок  товарных форвардов, как по совокупному объему сделок, так и по числу товаров, на  цены которых заключались ПФИ. Крупные позиции были сформированы и по другим  следующим товарам: недрагоценные металлы (3,1 млрд долл. США), уголь (2,3 млрд  долл. США), зерно и другие сельскохозяйственные товары (2 млрд долл. США), нефть  (0,6 млрд долл. США).  

Исторически российские участники рынка использовали товарные форварды в  основном для сделок на драгоценные металлы (в большей степени на золото). В конце  2021 г. появились в заметных объемах сделки на другие товары, такие как нефть  (эквивалентно 0,17 млрд долл. США на 1 января 2022 г.) и зерно (0,04 млрд долл.  США)».  

Риск для Банка был неограничен. 

Истец полагает, что убытки Банка по товарным свопам были ограничены  естественной границей в виде нулевого значения показателя базисного актива, что  ведет к договорной диспропорции.  

Однако индикативные котировки могут принимать и отрицательные значения,  что на волатильном рынке угля может привести к неограниченным потерям на стороне  Банка. В отличие от Истца Ответчик не сможет компенсировать свои убытки путем  продажи хеджируемого товара.  

Так, например, 20.04.2020 стоимость майского фьючерса на  североамериканскую нефть WTI по итогам торгов на Нью-Йоркской товарной бирже  (NYMEX) составила минус $37,63.  

Впоследствии физические лица - покупатели фьючерсных контрактов на нефть  обратились с коллективным иском к Национальному клиринговому центру о признании  недействительным исполнения фьючерса по отрицательной стоимости, что привело к  возникновению на их стороне убытков.  

Суды, отказывая в признании исполнения недействительной сделкой, указали на  законность снижения котировок ниже нуля в связи с реализацией рыночного риска:  «Снижение котировок обусловлено ситуацией, сложившейся на международном рынке  

нефти, и никаким образом не связано с действиями или решениями Биржи или НКО  НКЦ (АО). Возможность/невозможность торговли по отрицательным ценам не влияет  на определение расчетной цены в день исполнения (экспирации) Фьючерсного  контракта, которое регулируется п. 2.2.2 Спецификации.  

При этом необходимо учитывать, что правовая природа договора, являющегося  производным финансовым инструментом (как расчетным, так и поставочным), всегда  сопряжена с высокими рисками потери всех либо части инвестируемых средств.  

Запреты на отрицательные цены фьючерсных договоров законодательством  Российской Федерации не установлены. Финансовые потери, которые понесли истцы в  результате исполнения фьючерсных контрактов по отрицательной цене — это  реализация риска при вступлении в правоотношения с брокерами».  

Таким образом, Банк был бы обязан выплатить неограниченную разницу в  пользу Клиента, поскольку документация по сделкам не содержала каких-либо  ограничений в случае достижения индексом API2 отрицательного значения.  

Истец полагает, что выплата Банком 3 622 467 608,74 руб. по договору  перекрытия с материнской компанией не привела к возникновению убытков на стороне  Ответчика, поскольку совершена внутри одной группы лиц.  

Данный вывод противоречит фактическим обстоятельствам спора, поскольку  OTP Bank Plc (Венгрия) в свою очередь также заключило симметричную сделку  перекрытия с внешним контрагентом: «Настоящим письмом подтверждаем, что между  ОТР Bank Plc (Венгрия) (далее - Банк) и компанией, не входящей в группу ОТП (далее  «Контрагент») были заключены сделки товарный своп (12 сделок) на следующих  условиях: продавец - Банк, покупатель - Контрагент, базисный актив - индекс угля  ARGUS COAL CIF ARA API2 MONTHLY, фиксированная цена - 83,20 USD за 1 MT,  исполнение - ежемесячно в течение 2022 года.  

Сделки были частично исполнены (январь - июнь 2022 года), а оставшиеся  сделки (июль - декабрь 2022 года) были досрочно прекращены, и сумма при  прекращении выплачена Банком Контрагенту 05.07.2022».  

Последующая «перепродажа» хеджирующих сделок является стандартной  банковской практикой, поскольку конечным покупателем в цепочке симметричных  сделок является либо непосредственный покупатель базисного актива (физическое или  юридическое лицо), либо иностранные инвестиционные фонды/системно значимые  кредитные организации, в перечень которых Ответчик не входит.  

Концентрирование потенциальных убытков по ПФИ внутри одной группы  компаний является высокорискованной стратегией, которая недопустима для  банковской организации, привлекающей денежные средства частных инвесторов. В  связи с чем, даже системно значимые кредитные организации старались переложить  свои финансовые риски на иностранные инвестиционные фонды: «До марта 2022 года  нефинансовые организации хеджировали риски изменения цен товаров, заключая  контракты с банками, относящимися к СЗКО. В свою очередь, СЗКО заключали  зеркальные сделки с нерезидентами. Помимо хеджирования рисков от сделок с  нефинансовыми компаниями, СЗКО могли держать позицию по товарным форвардам  для хеджирования собственных рисков - контрагентами также выступали нерезиденты.  

Таким образом, уход нерезидентов с рынка в марте 2022 года привел к ситуации,  когда банки - СЗКО могут заключать сделки с нефинансовыми компаниями лишь на  минимальный объем, что вызвало существенное сокращение объема хеджирования  товарных рисков нефинансовыми компаниями».  

Договор об уплате маржевых сумм. 

Истец считает, что необходимость внесения маржевых сумм только со стороны  АО «Русский Уголь» свидетельствовала об изначальной осведомленности Ответчика о  повышении индекса угля.  

Напротив, как было указано Банком в переписке с Клиентом, фактическая  необходимость заключения кредитной организацией Договора о порядке уплаты  плавающих маржевых сумм следовала из предписания ЦБ РФ. В то время как для  Истца такая обязанность по заключению обеспечительной сделки отсутствовала.  

Указание ЦБ РФ о введении обязательного маржирования направлено на  повышение стабильности финансовой системы и снижение риска дефолта со стороны  рыночных контрагентов - нефинансовых организаций.  

Банковская организация обладает большим запасом финансовой устойчивости  нежели участник товарного рынка, особенно при устойчивой практике заключения  финансовыми институтами договора перекрытия, симметричного хеджирующей  сделке.  

Указание в качестве плательщика плавающей маржевой суммы хеджера по  сделке является стандартной банковской практикой (напр., для АО «Альфа-Банк»,  разместившего форму обеспечительного договора по сделкам ПФИ в открытом  доступе).  

Необходимость внесения Истцом маржевого обеспечения не причинила вред  хозяйственной деятельности общества, поскольку при снижении индекса угля  маржевые суммы немедленно перечислялись в пользу Клиента.  

 После 16.02.2022 Банк не требовал внесения дополнительного обеспечения  несмотря на экстраординарный скачок угольных цен, что привело к возникновению  непокрытой задолженности на 2,9 млрд руб.  

Более того, по запросу Клиента лимит кредитного риска неоднократно  поднимался до 500 млн руб., 800 млн руб. и 1 млрд руб. с целью снижения размера  маржевого обеспечения.  

Ответчик не является единственным или основным банковским контрагентом  Истца. Доля заключенных с Банком сделок ничтожно мала по сравнению с другими  кредитными организациями: Банком ВТБ (ПАО), АО «СМП» Банк и иными.  

По состоянию на 30.06.2021 размер кредитных обязательств Истца составлял 13  млрд руб., в сентябре 2021 года группа досрочно погасила задолженность по кредитам  Банка ВТБ (ПАО) на сумму 500 млн руб. и АО «СМП» Банк в размере 500 млн руб.  Отношения кредитования между Истцом и Ответчиком отсутствовали.  

Объем открытых позиций по товарным свопам на уголь на 30.06.2021 равнялся  7,566 млн тонн, из которых 240 тыс. тонн хеджирования с Банком составляли всего  3,17%.  

Доля валютного хеджирования с Ответчиком также являлась минимальной: 1,25  млн долларов США против 345 млн долларов США с иными контрагентами.  

Истец не доказал причинение вреда в связи с повышением индекса на уголь. 

Истец отрицает взаимосвязь между положительной бухгалтерской отчетностью  за 2022 год и отсутствием убытков по хеджирующим сделкам.  

Об успешных показателях производственной деятельности свидетельствует не  только увеличение выручки на 63,16%, но и заявления самого Истца: «Благодаря  эффективной работе коммерческого блока «Русский Уголь» смог в значительной мере  заместить экспортные отгрузки поставками топлива на внутренний рынок. За счет  этого практически не снизился объем добычи и выполнен годовой план-2022 по  предприятиям «Русского Угля».  

Удалось наладить новые каналы экспорта, и весь скопившийся ранее на складах  и в портах уголь вывезен без каких-либо существенных потерь. К концу года компания  практически восстановила досанкционные объемы добычи и отгрузки».  

В 2022 году также значительно увеличился объем добычи на всех угольных  разрезах, входящих в ГК «Русский Уголь»:  

- на 24% на разрезе Кирбинский в Хакасии; - на 9% на разрезе Ерковецкий в Амурской области; 

- на 6% на разрезе Саяно-Партизанский в Красноярском крае.  

Представленные Истцом 4 письма от контрагентов не могут свидетельствовать о  снижении объема реализации, поскольку:  

- уведомление о расторжении сделки контрагентом было направлено в  отношении всего 40 тыс. тонн, в то время как объем экспорта Истца составлял более 4  млн тонн угля;  

- соглашение с польской компанией о прекращении поставок было заключено  19.08.2022, т.е. уже после вступления в силу эмбарго на импорт российского угля в  страны ЕС;  

- в остальных двух письмах речь шла о переносе дат погрузки, но не о  расторжении договора;  

Истец своими действиями подтверждал действительность сделки. 

Заверение Истца исполнить сделку после сегментации рынка.  

Истец утверждает, что не знал о пороках сделки и отсутствии у нее  хеджирующих свойств до момента реализации риска сегментации рынка угля.  

Однако действия Истца по признанию принятых на себя обязательств имели  место и после февраля 2022 года:  

В письме от 03.03.2022: «В рамках дальнейшей кооперации с ОТП Банком: 

1) Не позднее 04/03/22 Компания планирует направить в банк график  ожидаемых поступлений до 18/03/22;  

2) На ближайшем СД Компания планирует рассмотреть вопрос о переводе  оборотов / валютных контрактов компаний Группы в ОТП Банк, а также открытия  счета КТК Polska в ОТП (Венгрия) в случае подтверждения возможности отправки  платежей в ОТБ (Россия);  

3) В рамках расчетов за среднюю февраля 2022 (2,24 млн долл. США в рублевом  эквиваленте) Компания рассмотрит возможность внесения средств в рублях на  депозитный / расчетный счет не позднее 05/03/22»  

В письме от 06.04.2022: «Просим Вас рассмотреть возможность исполнения  платежа 07.04.2022 из ранее отправленного маржинального обеспечения в 574 млн.  рублей. Компания рассчитывает на скорейшее решение внешнеэкономических  вопросов и нормализацию экспортных поставок».  

В действиях Банка отсутствуют признаки недобросовестности, поэтому норма п.  5 ст. 166 ГК РФ о запрете противоречивого поведения подлежит применению в рамках  настоящего спора.  

Несогласие Истца с уплатой возникшего долга не может служить основанием  для признания сделок товарный своп недействительными. На момент их заключения  АО «Русский Уголь» рассчитывало компенсировать потенциальное падение выручки от  продажи угля за счет Банка; в случае же роста индекса Истец намеревался оплачивать  сложившуюся разницу в пользу Банка за счет продажи угля по более высокой  стоимости.  

В действиях Банка отсутствуют признаки недобросовестного поведения и  злоупотребления правом, что исключает возможность квалификации сделки на  основании ст. 10, 168 ГК РФ.  

Учитывая, что Банком была заключена сделка перекрытия, предполагающая  «синонимичные» платежи контрагенту в случае превышения индекса API2 над  Фиксированной ценой, цель причинения вреда Клиенту за счет получения  необоснованной прибыли отсутствует.  

 При этом квалификация договоров как ничтожных требует нарушения таких  публичных интересов как интересы неопределенного круга лиц, обеспечение  безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства,  охраны окружающей природной среды.  

Потери стороны сделки в результате ее заключения никак не могут затрагивать  публичный интерес или интересы третьих лиц, поэтому вывод о ничтожности  неправомерен. Соответственно оснований для применения трехгодичного срока  исковой давности не имеется.  

Ссылка на решение о признании недействительными валютно-процентных  свопов нерелевантна, так как суд признал сделку недействительной исходя из  изначальной несправедливости условий сделки и отсутствия экономической  целесообразности в ее заключении, вне зависимости от изменения конъюнктуры рынка,  что выходит за пределы действий под влиянием заблуждения и отсутствует в  настоящем споре.  

Соответственно правовая квалификация на основании ст. 10, 168 ГК РФ в  качестве сделки, совершенной со злоупотреблением правом чрезмерна, поскольку по  мнению Клиента действия Банка сводятся к созданию ситуации, при которой Истец  заблуждался относительно сделки; такое поведение охватывается специальной нормой  - ст. 178 ГК РФ.  

В качестве основания для признания сделки недействительной на основании ст.  10, 168 и ст. 178 ГК РФ Истец указывает одно обстоятельство - недобросовестное  введение в заблуждение.  

При этом Истец делает ошибочный вывод, что для каждого состава установлен  разный предмет доказывания, так как недобросовестность контрагента и заблуждение,  причинившее вред, одновременно необходимы для признания сделки  недействительной и в том, и в другом случае.  

При этом квалификация договоров как ничтожных требует нарушения таких  публичных интересов как интересы неопределенного круга лиц, обеспечение  безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства,  охраны окружающей природной среды.  

Потери стороны сделки в результате ее заключения никак не могут затрагивать  публичный интерес или интересы третьих лиц, поэтому вывод о ничтожности  неправомерен.  

Соответственно оснований для применения трехгодичного срока исковой  давности не имеется.  

Ссылка на решение о признании недействительными валютно-процентных  свопов нерелевантна, так как суд признал сделку недействительной исходя из  изначальной несправедливости условий сделки и отсутствия экономической  целесообразности в ее заключении, вне зависимости от изменения конъюнктуры рынка,  что выходит за пределы действий под влиянием заблуждения и отсутствует в  настоящем споре.  

Соответственно правовая квалификация на основании ст. 10, 168 ГК РФ в  качестве сделки, совершенной со злоупотреблением правом чрезмерна, поскольку по  мнению Клиента действия Банка сводятся к созданию ситуации, при которой Истец  заблуждался относительно сделки; такое поведение охватывается специальной нормой  - ст. 178 ГК РФ.  

Взаимоисключающий характер ст. 10, 168 и ст. 178 ГК РФ. 

Вопреки позиции Истца, суды последовательно исходят из невозможности  одновременного применения общего состава недействительности сделок - ст. 10, 168  ГК РФ и специального состава - ст. 178 ГК РФ.  

Истец указывает, что им допущено заблуждение относительно обстоятельства,  которое сторона упоминает в своем волеизъявлении, а именно в том, что сделки не  позволяли достичь преследуемой Истцом хеджирующей цели.  

При этом по смыслу п. 1 ст. 178 ГК РФ заблуждение должно иметь место на  момент совершения сделки, тот факт, что намерения стороны не оправдались в связи с  

возникновением тех или иных обстоятельств в будущем, не имеет значения для целей  применения ст. 178 ГК РФ.  

На рисковый характер производных финансовых инструментов указано в  Декларации о рисках, то есть случайная, независящая от воли сторон волатильность  базисного актива является сущностной характеристикой любого дериватива.  

Иными словами, позиция Клиента, что Банку было очевидно известно о росте  индекса API2 в будущем, является надуманной и необоснованной.  

Соответственно у Истца не было и не могло быть заблуждений относительно  характера сделки на момент ее заключения.  

Кроме того, АО «Русский уголь» являясь специалистом на рынке имеет доступ к  большему объему аналитической информации чем Банк, что исключает ссылку на  намеренное введение Клиента в заблуждение.  

Во-первых, положения ст. 178 ГК РФ не могут быть применены если сторона не  проявила требовавшуюся в таких обстоятельствах осмотрительность, обычную для  деловой практики совершения подобных сделок.  

Во-вторых, должно иметь место введение в заблуждение со стороны  контрагента, что в настоящем случае отсутствует, так как Банк раскрыл Клиенту  имеющуюся у него информацию из открытых источников, не давая собственной  аналитики; события, повлиявшие на рыночную ситуацию, не связаны с действиями  Банка и не могли им прогнозироваться и контролироваться.  

В силу ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  возражений.  

В соответствии с абз.3 ст.2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует  отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или  с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная,  осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое  получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ  или оказания услуг.  

Истец, при осуществлении своей хозяйственной деятельности, не оценил в  должной мере риски такой деятельности, в т.ч. при заключении оспариваемых сделок.  

Предъявляя к Банку исковые требования о признании недействительными  спорных сделок, Истец пытается переложить на Банк собственные  предпринимательские риски, что не предусмотрено действующим законодательством.  

Судебная практика однозначно подтверждает, что принятие хозяйствующим  субъектом неразумных управленческих решений, приведшее к несению расходов,  является собственным предпринимательским риском таких хозяйствующих субъектов,  который не может быть возложен на иных лиц.  

Действия самого Истца по вступлению с ответчиком в спорные правоотношения  на соответствующих условиях являлись прямой и непосредственной причиной  возникновения у него заявленных неблагоприятных последствий.  

Таким образом, спорная сделка не может считаться недействительной на  основании ст. 178 ГК РФ, кроме того, срок давности на оспаривание истек.  

Как указал Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении   № 43 от 29.09.2015 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм  Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности», истечение срока  исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац  второй пункта 2 статьи 199 ГК РФ).  

С учетом срока на обжалование спорных сделок по заявленным истцом  основаниям, даты обращения с настоящим иском в суд, истцом пропущен срок исковой  давности по заявленным исковым требованиям.  

Учитывая изложенное, исковые требования по первоначальному иску  удовлетворению не подлежат в полном объеме.  

Встречный иск. 

В обоснование встречного иска АО «ОТП Банк» ссылается на следующие  обстоятельства.  

Сделки товарный своп не предполагают обмена активами: в дату платежа, одна  из сторон обязана уплатить второй разницу между сложившемся на рынке индексом,  лежащим в основе инструмента, и фиксированной суммой; положительная разница  уплачивается АО «Русский Уголь», отрицательная – Банком (АО «ОТП БАНК»).  

По сделкам товарный своп стороны согласовали, что, если индекс API2 -  эталонная цена на уголь, импортируемый в Северо-Западную Европу - на  определенные даты установления цены составляет выше 82,5 USD за 1 МТ, АО  «Русский Уголь» платит Банку разницу между индексом API2 и 82,5 USD из расчета 20  000 МТ.  

Соответственно, если индекс API2 составляет менее 82,5 USD, Банк платит АО  «Русский Уголь» разницу между 82,5 USD и индексом API2, также исходя из 20 000  МТ.  

Права и обязанности сторон по сделкам товарный своп определяются в  соответствии с условиями Генерального соглашения о срочных сделках на финансовых  рынках (RISDA), Договора о порядке уплаты плавающих маржевых сумм (CSA),  стандартных и примерных условиях, разработанных Национальной ассоциацией  участников фондового рынка (НАУФОР).  

RISDA устанавливает общий порядок заключения и исполнения сторонами  сделок, а также основания и порядок прекращения обязательств по сделкам и порядок  определения суммы денежных средств, подлежащих уплате в связи с прекращением  обязательств. RISDA дополняет и изменяет Примерные условия договора о срочных  сделках на финансовых рынках 2011 года. Примерные условия 2011 года применяются,  если в RISDA вопрос не урегулирован.  

CSA является договором, предусматривающим обязанность по передаче одной  из сторон договора другой стороне денежных средств в целях обеспечения исполнения  обязательств из договоров, заключенных на условиях RISDA. CSA дополняет и  изменяет Стандартные условия договора о порядке уплаты плавающих маржевых сумм  2011 года. Стандартные условия 2011 года применяются, если в CSA вопрос не  урегулирован.  

Подтверждения по сделкам товарный своп регулируют правоотношения с  учётом Стандартных условий срочных товарных сделок 2012 года. Стандартные  условия 2012 года применяются, если в Подтверждениях вопрос не урегулирован.  

Между сторонами заключен ряд соглашений: 

18.12.2020 - Генеральное соглашение о срочных сделках на финансовых рынках   № 12-04- 06-53-171 (RISDA), с учетом Примерных условий договора о срочных сделках  на финансовых рынках 2011 года, Стандартных условий срочных товарных сделок 2012  года  

18.12.2020 - Договор о порядке уплаты плавающих маржевых сумм № 12-04-0653-172 («CSA»), с учетом Стандартных условий договора о порядке уплаты плавающих  маржевых сумм 2011 года  

22.06.2021 - 12 сделок товарный своп, заключенные в рамках RISDA: 

 № 

Номинальное  кол-во товара  

Фиксированная цена 

Дата истечения 

 срока 

Дата платежа  

22422  

20 000 МТ  

82,5 USD  

31.01.2022  

07.02.2022  

22423  

20 000 МТ  

82,5 USD  

28.02.2022  

07.03.2022  

 

22426  

20 000 МТ  

82,5 USD  

31.05.2022  

 07.06.2022  

22427  

20 000 МТ  

82,5 USD  

30.06.2022  

08.07.2022  

22428  

20 000 МТ  

82,5 USD  

29.07.2022  

05.08.2022  

22429  

20 000 МТ  

82,5 USD  

30.09.2022  

07.10.2022  

22430  

20 000 МТ  

82,5 USD  

31.08.2022  

08.09.2022  

22431  

20 000 МТ  

82,5 USD  

31.10.2022  

07.11.2022  

22432  

20 000 МТ  

82,5 USD  

30.11.2022  

07.12.2022  

22433  

20 000 МТ  

82,5 USD  

30.12.2022  

13.01.2023  

Согласно п. 2.3 Генерального соглашения, сделка заключается путем обмена  

документами, содержащими существенные условия сделки и ссылку на Генеральное  соглашение, по форме Подтверждения. Обмен Подтверждениями осуществляется по  системе «Интернет-Банк» .  

Сделки товарный своп были зарегистрированы в репозитарии НКО АО НРД, что  подтверждается извещениями о регистрации.  

Плательщиком Фиксированной суммы является Банк. Плательщиком  Плавающей суммы является АО «Русский уголь». Все сделки товарный своп имели  один способ определения Плавающей цены на основании публикуемых рыночных цен,  Применимая цена - ARGUS COAL CIF ARA API2 MONTHLY за 1 MT товара.  

Фиксированная сумма: 1 650 000 долларов США, плавающая сумма:  номинальное количество товара * Плавающая цена (API2)  

Плавающая цена: ARGUS COAL CIF ARA API2 MONTHLY на дату  калькуляции.  

Дата калькуляции: Дата фиксации Плавающей цены. 

Дата платежа: День, в который стороны обязаны исполнить свои платежные  обязательства по сделке.  

Порядок осуществления платежей: 

- Плательщик плавающей суммы осуществляет платеж Плавающей суммы в  Дату платежа, установленную в отношении такой Плавающей суммы;  

- Плательщик фиксированной суммы осуществляет платеж Фиксированной  суммы в Дату платежа, установленную в отношении такой Фиксированной суммы;  

- Положительная разница между Фиксированной суммой и Плавающей суммой  уплачивается АО «Русский Уголь», отрицательная разница уплачивается Банком.  

В связи с ростом индикатора ARGUS API2 после заключения сделок товарный  своп разница между Фиксированной суммой и Плавающей суммой на Даты платежа  складывалась как положительная, то есть подлежала уплате АО «Русский Уголь» в  пользу Банка.  

Так по сделкам № 22422, 22423, 22424 была уплачена разница в совокупном  размере 763 249 762,60 рублей, путем расчетов и зачетов в счет уплаченных маржевых  сумм.  

06.05.2022 АО «Русский Уголь» не произвело оплату по свопу № 22425, в связи  с чем часть задолженности в размере 201 621 500 рублей была погашена за счет средств  уплаченных маржевых сумм, в части 109 229 036,91 рублей задолженность в  установленные сроки не оплачена.  

Как указывает банк 07.06.2022 и 08.07.2022 АО «Русский Уголь» также  допустило просрочку по свопам № 22426, 22427.  

13.07.2022 Банк направил в адрес АО «Русский Уголь» Уведомление о  досрочном прекращении всех сделок товарный своп вследствие нарушения  обязательств. 14.07.2022 установлено Датой досрочного прекращения.  

В результате досрочного прекращения сделок № 22428, 22429, 22430, 22431,  22432, 22433, дата платежа по которым не наступила, у АО «Русский Уголь» также  возникла задолженность по уплате ликвидационной суммы.  

15.07.2022 Банк направил АО «Русский Уголь» претензию с требованием  оплатить образовавшуюся задолженность по свопам № 22425, 22426, 22427 и  ликвидационную сумму по свопам № 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 в общей  сумме 2 719 656 172,19 рублей, которая не исполнена.  

В соответствии с п. 1 ст. 51.5 Закона о рынке ценных бумаг, если стороны  намерены заключить более одного договора репо, договора, являющегося производным  финансовым инструментом, и (или) договора иного вида, объектом которого являются  ценные бумаги, и (или) иностранная валюта, и (или) драгоценные металлы, такие  договоры могут заключаться на условиях, определенных генеральным соглашением  (единым договором).  

На условиях, определенных генеральным соглашением (единым договором),  может быть заключен также договор (соглашение), предусматривающий внесение  одной стороной (обеими сторонами) обеспечительного платежа.  

При этом условия указанных договоров, а также генерального соглашения  (единого договора) могут предусматривать, что отдельные их условия определяются  примерными условиями договоров, утвержденными саморегулируемой организацией в  сфере финансового рынка, объединяющей брокеров, саморегулируемой организацией в  сфере финансового рынка, объединяющей дилеров, саморегулируемой организацией в  сфере финансового рынка, объединяющей управляющих, и опубликованными в печати  или размещенными в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».  

Как указано в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О  свободе договора и ее пределах», для определения условий договоров стороны могут  воспользоваться примерными условиями (стандартной документацией),  разработанными в том числе саморегулируемыми и иными некоммерческими  организациями участников рынка для договоров соответствующего вида и  опубликованными в печати.  

При этом стороны могут своим соглашением предусмотреть применение таких  примерных условий (стандартной документации) к их отношениям по договору как в  полном объеме, так и частично, в том числе по своему усмотрению изменить  положения стандартной документации или договориться о неприменении отдельных ее  положений.  

Понятие «своп-договора» закреплено в Указании ЦБ РФ от 16.02.2015 № 3565-У  «О видах производных финансовых инструментов», соответственно свопы признаются  российским правом и подлежат правовой защите.  

Задолженность, образовавшаяся в рамках производных финансовых  инструментов, подлежит принудительному взысканию, так как в соответствии со ст.  309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с  условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.  Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается (ст. 310 ГК РФ).  

Расчет задолженности. 

По смыслу п. 6.10 Примерных условий договора о срочных сделках на  финансовых рынках 2011 года при прекращении обязательств нарушившая сторона  обязана выплатить Банку просроченную задолженность, а также ликвидационную  сумму по сделкам, дата платежа по которым на дату прекращения обязательств еще не  наступила (Сумма денежного обязательства при прекращении).  

Так, по сделкам товарный своп № 22425, 22426, 22427 просроченная  задолженность составляет 737 622 947,79 руб., проценты - 71 925 366, 53 рублей;  

По сделкам товарный своп № 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433  задолженность по Ликвидационной сумме составляет 1 974 982 754 рублей, проценты142 902 176,81 рублей.  

1. Расчет Суммы денежного обязательства при прекращении по сделкам  товарный своп № 22425, 22426, 22427:  

 № 

Дата  

установления  

цены  

API2 в $  

Плавающая цена 

Обязательство с  учетом неттинга  

Курс $  

Сумма долга 

 

согласно свопу  

на дату  установления  

цены 

20 000 * API2  

плавающая цена -  

фиксированная цена (1,65 млн $) 

на дату  платежа 

в рублях по курсу  доллара 

22425  

29.04.2022  

319,26  

6 385 200  

4 735 200  

65,75 

311 339 400 

22426  

31.05.2022  

328,14  

6 562 800  

4 912 800  

60,4221  

296 841 692,88 

22427  

30.06.2022  

352,89  

7 057 800  

5 407 800  

61,31 

331 552 218 

1.1. Задолженность по свопу № 22425.  

Размер задолженности составляет разницу между плавающей и фиксированной  

ценой. Плавающая цена определяется как произведение номинального количества  

товара - 20 000 МТ на индекс API2 MONTHLY, который отражает средний индекс за 4  

недели, рассчитывается и публикуется в последнюю пятницу календарного месяца  

(применительно к апрелю индекс на 29.04.2022). 

API2 по состоянию на 29.04.2022: 319,26 долларов США.  Соответственно Плавающая цена составила:  

20 000 * 319,26 = 6 385 200долларов США. 

Фиксированная цена: 20 000 *82,50 = 1 650 000 долларов США.  Итого, сумма обязательств с учетом неттинга:  

6 385200 - 1 650 000 = 4 735 200долларов США. 

Сумма конвертирована в рубли по курсу 65,75 на Дату платежа 06.05.2022:  4 735 200 * 65,75 = 311 339 400 рублей.  

Часть задолженности погашена за счет средств обеспечения в размере 201 621  

500 рублей. 02.06.2022 на расчетный счет клиента были выплачены проценты по CSA в  

размере 488 863,09 рублей, на эту же сумму уменьшена задолженность по сделке.  

При этом стороны согласовали отсрочку уплаты до 26.05.2022, в то же время  

обязательство по оплате до сих пор не исполнено. 

Итого, общая сумма задолженности по свопу № 22425 составляет:  311 339 400 - 201 621 500 - 488 863,09 =109 229 036,91 рублей.  

1.2. Задолженность по свопу № 22426.  

API2 по состоянию на 27.05.2022: 328,14 долларов США.  

Соответственно Плавающая цена составила:  20 000 * 328,14 = 6 562 800долларов США.  

Фиксированная цена: 20 000 * 82,50 = 1 650 000 долларов США. Итого, сумма обязательств с учетом неттинга: 6 562 800 - 1 650 000 = 4 912 800долларов США. 

Сумма конвертирована в рубли по курсу 60,4221 на 08.06.2022:  

4 912 800 * 60,4221 = 296 841 692,88 рублей.  КО «Русский Уголь» не произвело оплату в полном объеме.  

Итого, общая сумма задолженности по свопу № 22426 составляет:  296841 692,88 рублей.  

1.3. Задолженность по свопу № 22427. 

API2 по состоянию на 24.06.2022: 352,89 долларов США.  Соответственно Плавающая цена составила:  

20 000 * 352.89 = 7 057 800долларов США. Фиксированная цена: 20 000 * 82.50 = 1 650 000 долларов США. Итого, сумма обязательств с учетом неттинга: 

7 057 800 - 1 650 000 долларов США = 5 407 800долларов США.  Сумма конвертирована в рубли по курсу 61,31 на 11.07.2022:  5 407 800 * 61,31 = 331 552 218,00 рублей.  

АО «Русский Уголь» не произвело оплату в полном объеме. 

Итого, общая сумма задолженности по свопу № 22427 составляет:  331 552 218рублей.  

Согласно расчету Банка, общая сумма задолженности по свопам № 22425, 22426,  22427 составила: 737 622 947,79 руб. = 109 229 036,91 + 296 841 692,88 + 331 552 218.  

1.4. Расчет процентов по свопам № 22425, 22426, 22427. 

На сумму задолженности подлежат начислению проценты, исходя из двойной  ключевой ставки ЦБ РФ, действующей на Дату платежа за период со дня (исключая  этот день), когда обязательство должно было быть исполнено по соответствующую  Дату досрочного прекращения - 14.07.2022, применительно к пп. а), п. 6.4 RISDA, п.  6.11 Примерных условий 2011 года.  

Также в соответствии с п. 6.13 Примерных условий 2011 года на Сумму  денежного обязательства начисляются Проценты, которые подлежат уплате за период с  Даты досрочного прекращения (исключая эту дату) по день фактической уплаты этой  суммы (включительно).  

Таким образом, фактически проценты подлежат начислению с Даты платежа по  день фактической уплаты суммы задолженности.  

 № 

Дата платежа 

Ключевая  ставка х2  

Сумма долга  

Период  просрочки  

Кол-во дней 

Сумма неустойки  

22425  

06.05.2022  

28% 

109 717 900  

27.05.202202.06.2022 

7 

589 170,09  

 

109 229 036,91  

03.06.202230.11.2022 

181 

15 166 376,96  

22426  

07.06.2022  

22% 

296 841 692,88  

08.06.202230.11.2022 

176 

31 489 617,39  

22427  

08.07.2022  

19% 

331 552 218  

11.07.202230.11.2022 

143 

24 680 202,09  

ИТОГО:

 

71 925 366,53  

Итого, общий размер процентов по свопам № 22425, 22426, 22427 составляет 71  

925 366, 53 рублей. Проценты также подлежат начислению с 01.12.2022 по дату  фактической уплаты долга.  

2. Расчет Суммы денежного обязательства при прекращении сделок товарный  своп № 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433.  

Учитывая, что по сделкам товарный своп № 22428, 22429, 22430, 22431, 22432,  22433 на Дату досрочного прекращения - 14.07.2022 - Дата платежа не наступила, в  соответствии с п. 6.9 Примерных условий 2011 года, применительно к каждой  Прекращаемой сделке взысканию подлежит Ликвидационная сумма.  

Ликвидационная сумма является текущей рыночной стоимостью сделки и  определяется путем расчёта суммы, которая подлежала бы уплате при заключении  замещающей сделки, то есть сделки на условиях, аналогичных условиям  Прекращаемой сделки, имеющим значение для определения ее рыночной стоимости, с  той же датой платежа, что и Прекращаемая сделка.  

Ликвидационная сумма рассчитывается на основании котировок на заключение  замещающих сделок, запрошенных у четырех Дилеров-ориентиров, в том числе, если  получение твердых котировок невозможно, на основании котировок, не обязывающих  Дилера-ориентира заключать замещающую сделку. Если предоставлено более трех  котировок, используется среднее арифметическое котировок без учета самого высокого  и самого низкого значений.  

2.1. Расчет ликвидационной суммы по сделкам товарный своп № 22428, 22429,  22430, 22431, 22432, 22433.  

Банком была запрошена информация у четырех Дилеров-ориентиров, а именно у  ПАО «Сбербанк», Банк ГПБ (АО), ПАО «Банк Уралсиб», ПАО «АК Барс» БАНК  запрошены твердые котировки на заключение замещающих сделок, имеющие силу  оферты для товарных свопов на условиях, аналогичных сделкам товарный своп №  22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 на 14.07.2022.  

С учетом полученных ответов, в соответствии с требованиями Примерных  условий АО Банк произвел расчет Ликвидационной суммы, основываясь на твердых  котировках 4 Дилеров-ориентиров:  

Месяц 

Сбербанк  

ГПБ 

УРАЛСИБ 

АК БАРС  

Среднее 

арифметическое  

Июль 

395,00 

395,40 

388,00 

389,5 

392,25 

Август 

378,00 

392,55 

382,00 

369,7 

380,00 

Сентябрь 

366,00 

367,00 

373,00 

359,8 

366,50 

Октябрь 

355,00 

364,20 

354,00 

347,5 

354,50 

Ноябрь 

349,00 

350,00 

362,00 

338,7 

349,50 

Декабрь 

343,00 

342,00 

362,00 

335,1 

342,50 

Таким образом, Ликвидационная сумма в рублях составляет:  

Месяц 

Фиксированная цена  

$ 

Среднее 

арифметическое  

Ликвидационная сумма $ 

Курс $26  

Ликвидационная сумма ₽ 

Июль 

82,5 

392,25 

6 195 000 

58,4228  

361 929 246  

Август 

82,5 

380,00 

5 950 000 

347 615 660  

Сентябрь 

82,5 

366,50 

5 680 000 

331 841 504  

Октябрь 

82,5 

354,50 

5 440 000 

317 820 032  

Ноябрь 

82,5 

349,50 

5 340 000 

311 977 752  

Декабрь 

82,5 

342,50 

5 200 000 

303 798 560  

 ИТОГО:  

 

33 805 000 

1 974 982 754  

Итого, Ликвидационная сумма по свопам № 22428, 22429, 22430, 22431, 22432,  

22433 составляет 1 974 982 754 рублей.  

2.2. Расчет процентов по сделкам товарный своп № 22428, 22429, 22430, 22431,  22432, 22433.  

Также в соответствии с п. 6.13 Примерных условий 2011 года на Сумму  денежного обязательства начисляются Проценты, которые подлежат уплате за период с  Даты досрочного прекращения (исключая эту дату) по день фактической уплаты этой  суммы (включительно).  

При этом в силу п. 6.4. RISDA проценты рассчитываются как увеличенная в два  раза ставка рефинансирования на Дату платежа. По смыслу п. 6.12 Примерных условий  2011 года, датой платежа является дата в течение трех рабочих дней после получения  Уведомления о сумме денежного обязательства при прекращении (14.07.2022). Таким  образом, с 14.07.2022 по 19.07.2022 ключевая ставка составляла 9,5%.  

Дата 

платежа  

Ключевая  ставка х2  

Сумма долга  

Период  просрочки  

Кол-во 

дней  

Сумма неустойки  

14.07.2022  

19% 

1 974 982 754  

15.07.202230.11.2022 

139 

142 902 176,81  

Итого, общий размер процентов по свопам № 22428, 22429, 22430, 22431, 22432,  

22433 составляет 142 902176,81 рублей. Проценты также подлежат начислению с  01.12.2022 по дату фактической уплаты долга.  

Итого общая сумма задолженности 2 927 433 245,13 рублей.  

При этом проценты также подлежат начислению с 01.12.2022 по дату  фактической оплаты долга по свопу № 22425 в размере 109 229 036,91 рублей, исходя  

из ставки 28% годовых, по свопу № 22426 в размере 296 841 692,88 рублей, исходя из  

ставки 22% годовых, по свопу № 22427 в размере 331 552 218 рублей, исходя из ставки  

19% годовых, по свопам № 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 в размере 1 974  

982 754 рублей, исходя из ставки 19% годовых. 

Соблюдение обязательного претензионного порядка подтверждается  

направлением АО «Русский Уголь» требования от 15.07.2022. 

Согласно расчету АО «ОТП Банк», задолженность АО «Русский Уголь»  

составила: по сделкам товарный своп № 22422, 22423, 22424, 22425, 22426, 22427,  

22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 в общем размере 2 927 433 245,13 рублей, в  

том числе основной долг в размере 2 712 605 701,79 рублей и проценты в размере 214  

827 543,34 рублей; с продолжением начисления процентов с 01.12.2022 по дату  

фактической оплаты долга по задолженности 

по свопу № 22425 в размере 109 229 036, 91 рублей, исходя из ставки 28%  

годовых, 

по свопу № 22426 в размере 296 841 692, 88 рублей, исходя из ставки 22%  

годовых, 

по свопу № 22427 в размере 331 552 218 рублей, исходя из ставки 19% годовых,  по свопам № 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 в размере 1 974 982 754  

рублей, исходя из ставки 19% годовых. 

В связи с неоплатой АО «Русский Уголь» указанной задолженности АО «ОТП  

Банк» заявлен встречный иск. 

Встречный иск подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям.  Как установлено судом, АО «Русский Уголь» и АО «ОТП Банк» являются  

сторонами следующих договоров: 

- генеральное соглашение о срочных сделках на финансовых рынках от  

18.12.2020 № 12-04-06-53-171 (далее - Генеральное соглашение);  

- договор о порядке уплаты плавающих маржевых сумм от 18.12.2020 № 12- 0406-53-172 (далее - Соглашение о маржевых суммах);  

- двенадцать расчетных товарных свопов №№ 22422, 22423, 22424, 22425, 22426,  

22427, 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433. 

Свопы являются расчетными деривативами, которые не предполагают  

фактической поставки товара. Стороны по ним обязуются осуществлять взаимный  

обмен платежами. Каждый из двенадцати Свопов включает в себя следующие условия: 

- базисный актив - ARGUS COAL CIF ARA API2 MONTHLY (далее - Базисный  

актив); 

- Ответчик - плательщик фиксированной суммы, он обязался платить Истцу 1  

650 000 USD исходя из «твердого» показателя 82,5 USD/MT; 

- Истец - плательщик плавающей суммы исходя из рыночных показателей  

Базисного актива; 

- номинал - 20 000 МТ по каждому из двенадцати Свопов;  - период и даты платежа:  

(1) 22422 (январь) - 07.02.2022; (2) 22423 (февраль) - 07.03.2022; (3) 22424 (март) - 07.04.2022; (4) 22425 (апрель) - 06.05.2022; (5) 22426 (май) - 07.06.2022; (6) 22427 (июнь) - 08.07.2022; (7) 22428 (июль) - 05.08.2022; (8) 22429 (август) - 07.10.2022; (9) 22430 (сентябрь) - 08.09.2022; (10) 22431 (октябрь) - 07.11.2022; 

(11) 22432 (ноябрь) - 07.12.2022; (12) 22433 (декабрь) - 13.01.2023. 

Если значения Базисного актива оказывались выше 82,5 USD, то обязанность по  уплате разницы возникла у Истца, если ниже, то такая обязанность возникала у  Ответчика.  

Значения Базисного актива оказались выше 82,5 USD, поэтому Ответчик  рассчитал долг Истца.  

По Свопам №№ 22422 (январь), 22423 (февраль), 22424 (март) Истец погасил  долг 763 249 762,6 руб. По Свопу № 22425 (апрель) долг в размере 201 621 500 руб.  Ответчик зачел в счет долга Истца маржевые суммы, а 109 229 036,91 руб. остались  непогашенными.  

07.06.2022, 08.07.2022 Истец не погасил также долг по Свопам №№ 22426 (май),  22427 (июнь).  

13.07.2022 Ответчик уведомил Истца о досрочном прекращении Свопов №№  22428 (июль), 22429 (август), 22430 (сентябрь), 22431 (октябрь), 22432 (ноябрь), 22433  (декабрь) с 14.07.2022.  

По расчетам Ответчика долг Истца, с учетом ликвидационной суммы Свопов  приобрел следующие значения.  

 № 

Период 

Платеж 

Основной долг  

Проценты 

Период процентов 

22425 

Апрель 

06.05.2022  

109 229 036,91  

15 755 547,1 

27.05.22-30.11.22  

22426 

Май 

07.06.2022  

296 841 692,88  

31 489 617,39  

08.06.22-30.11.22  

22427 

Июнь 

08.07.2022  

331 552 218 

24 680 202,09  

11.07.22-30.11.22  

22428 

Июль 

05.08.2022  

361 929 246 

142 902 176,81  

15.07.22-30.11.22  

Суммы основного долга и процентов выражены в рублях. 

22429  

Сентябрь 

07.10.2022  

347 615 660 

 

22430  

Август 

08.09.2022  

331 841 504 

 

22431  

Октябрь 

07.11.2022  

317 820 032 

 

22432  

Ноябрь 

07.12.2022  

311 977 752 

 

22433  

Декабрь 

13.01.2023  

303 798 560 

 

Итого 

 

2 712 605 701,79 

214 827 543,34 

 

Общая сумма долга

 

2 927 433 245,13 

 

Ликвидационную сумму Ответчик определил на основании Примерных условий  

срочных сделок 2011 (далее - Примерные условия) с учетом твердых котировок  четырех дилеров-ориентиров (Сбербанк, Газпромбанк, Уралсиб, АК Барс).  

Размер процентной ставки Ответчик определил согласно пунктам 6.4, 6.12  Примерных условий, исходя из увеличенной в два раза ставки рефинансирования на  дату платежа (три рабочих дня после получения уведомления о сумме денежного  обязательства при прекращении).  

Поскольку с 27.05.2022 по 30.11.2022 ставка составляла 14%, 11% и 9,5%  годовых, для целей определения процентов, начисленных на ликвидационную сумму,  Ответчик исходил из ставки 28%, 22% и 19% в год.  

Ликвидационная сумма Свопов №№ 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 в  размере 1 974 982 754 руб. является завышенной. Она учитывает показатели Базисного  актива, основанного на индексе API2, который не отражает состояние европейского и  азиатского рынков. Российские угольные компании не могут его использовать для  хеджирования рисков на рынке угля, а сделки, связанные с API2, нельзя учитывать при  расчете ликвидационной суммы.  

Письмом от 14.07.2022 Ответчик уведомил Истца о том, что по досрочно  прекращенным Свопам №№ 22428 (июль), 22429 (август), 22430 (сентябрь), 22431  (октябрь), 22432 (ноябрь), 22433 (декабрь) он рассчитал ликвидационную сумму в  размере 1 974 982 754 руб.  

Для расчета ликвидационной суммы Ответчик обратился к четырем банкам:  Сбербанк, Газпромбанк, Уралсиб, АК Барс, которые как дилеры-ориентиры  предоставили котировки на июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2022 года.  Ответчик руководствовался пунктом 6.9 Примерных условий.  

В то же время Ответчик игнорирует, что расчет ликвидационной суммы на  основании котировок дилеров-ориентиров, привязанных к индексу API2, (1) не  отражает справедливую рыночную стоимость прекращаемых сделок и (2) не может  быть использован при определении ликвидационной суммы Свопов. На это указывает  следующее.  

Во-первых, индекс API2 больше не отражает состояние рынка, а привязанные к  нему котировки замещающих сделок являются некорректными.  

При заключении Свопов Истец стремился хеджировать свои риски изменения  цен на уголь, привязанных к индексу API2. В соответствии со значениями API2 Истец  поставлял уголь в Европу и во многие страны Азии - в Китай, Индию, Турцию и т.д.  Поэтому, заключая Свопы, Истец согласился на Базисный актив ARGUS COAL CIF  ARA API2 MONTHLY. Истец учитывал, что API2 является бенчмаркой угля для  значительной части мирового рынка.  

С учетом письменных пояснений Истца, события февраля 2022 года привели к  тому, что мировой рынок угля перестал быть единым. Начиная с конца февраля 2022  года, европейские потребители стали отказываться от приобретения российского угля и  расторгать договоры поставки. Азиатские же потребители перешли от угольных  индексов к фиксированным ценам, которые для российского угля оказались гораздо  ниже значений API2.  

Поведение европейских контрагентов было вызвано опасениями (1) вторичных  санкций США, Великобритании и Евросоюза, а также (2) повреждения грузов в  результате минирования черноморских торговых путей - значительную часть  российского угля поставляли морским транспортном по Черному морю. Поэтому  поставки российского угля в Европу существенно сократились до августа 2022 года,  когда Евросоюз официально ввел эмбарго на поставки российского угля. Поэтому уже  с апреля 2022 года Истец полностью утратил доступ на европейский рынок угля, о чем  свидетельствует объем поставок, указанный в таблице 1 в письменном отзыве на  встречный иск.  

С апреля 2022 года все свои европейские поставки Истец переориентировал в  Азию.  

Единственным местом сбыта угля для Истца и других российских угольных  компаний стали Китай, Южная Корея, Япония, Турция, Индия, Израиль и Тайвань.  

Особенностью поставок в Азию стало то, что (1) азиатские потребители  отказались от использования API2 и (2) перешли на фиксированные цены, которые с  учетом скидок на российский уголь оказались гораздо ниже значений API2, что  отражено в таблице 2 письменного отзыва на встречный иск.  

Рост спроса на уголь в Европе, параллельно с сокращением его предложения, а  также рост предложения угля в Азии привели к тому, что (1) цены на уголь в Европе  выросли, что повлекло и рост индекса API2, а (2) цены в Азии - упали, в том числе за  счет скидки на российский уголь. Причем скидка отражала состояние рынка и была  обусловлена:  

- опасениями вторичных санкций от США, Евросоюза, Великобритании,  Австралии;  

- изменением состояния азиатского рынка, который стал «рынком покупателя», а  не «продавца».  

Это связано с тем, что страны Азии стали для российских компаний фактически  единственным доступным рынком сбыта угля. Поэтому азиатские потребители стали  

диктовать свои условия поставок, требуя от российских компаний скидки. Итогом  стало то, что цены на российский уголь в Азии оказались ниже мировых.  

Таким образом, Базисный актив ARGUS COAL CIF ARA API2 MONTHLY (1) не  отражает состояние рынка угля и (2) не может быть использован для хеджирования  рисков поставок российского угля.  

Во-вторых, изменение состояния рынка угля, а также невозможность  использования API2 для хеджирования рисков привело к тому, что при определении  ликвидационной суммы Свопов Ответчик обязан был руководствоваться другими  показателями. На это ориентируют Примерные условия срочных сделок.  

Из анализа Примерных условий следует, что, если котировки не отражают  справедливую рыночную стоимость Свопов, для определения ликвидационной суммы  возможно использовать любую другую информацию, в том числе рыночные показатели  или данные, представленные одним или несколькими третьими лицами, включая (1)  процентные ставки, (2) цены, (3) показатели доходности, (4) волатильности, (5) спреды,  (6) корреляции и (7) прочие данные, влияющие на расчет ликвидационной суммы .  

Поскольку цель Свопов состояла в хеджировании рисков на рынке угля, а  индекс ARGUS COAL CIF ARA API2 MONTHLY больше нельзя использовать для  хеджирования рисков, это ведет к следующему:  

- ликвидационная сумма Свопов, привязанная к индексу API2, оказывается  завышенной относительно действительной рыночной стоимости Свопов, которые  могут использовать российские компании для хеджирования рисков. Это связано с тем,  что рынка таких Свопов не существует, ведь API2 нельзя использовать для  хеджирования поставок угля;  

- Ответчик получит финансовую выгоду, которая окажется выше той, которую  он получил бы, если бы не наступили события февраля 2022 года.  

Указанное свидетельствует, что использование индекса ARGUS COAL CIF ARA  API2 MONTHLY для расчета ликвидационной суммы ведет к явно несправедливому  результату.  

Справедливый результат в части определения ликвидационной суммы можно  достигнуть одним способом - необходимо руководствоваться тем индексом, который  максимально точно отражает текущее состояние азиатских рынков и экспортных  поставок российского угля.  

Справедливая ликвидационная сумма Свопов должна учитывать индекс API8,  который является ближайшим аналогом индекса API2, отражает не только состояние  азиатских рынков, но и цены на российский уголь в 2022 году. Принимая во внимание  значения API8, а также его отличия от API2, ликвидационная сумма Свопов не может  превышать 559 818 950 руб.  

При определении ликвидационной суммы Ответчик руководствовался  котировками, которые отражают показатели своп-договоров, привязанных к Базисному  активу ARGUS COAL CIF ARA API2 MONTHLY. В основе Базисного актива лежит  индекс API2, который является:  

«эталонным индексом, используемым при определении цен на уголь,  импортируемый в Северо-Западную Европу. Он рассчитывается как среднее значение  котировки Argus АРА и эталона IHS McCloskey NW Europe Steam Coal на условиях  cif».  

Для определения справедливой ликвидационной суммы Свопов необходимо  руководствоваться индексом, сопоставимым по характеристикам индексу API2. Таким  аналогом является индекс API8, поскольку:  

- он отражает состояние большей части мирового угольного рынка и всего  азиатского рынка.  

API8 является эталонным индексом для рынка импортного угля в Китае, доля  потребления угля которого составляет почти 54% от всего мирового потребления. Одно  

только это обстоятельство делает индекс API8 более репрезентативным, чем индекс  API2;  

- по своим экономическим характеристикам API8 практически повторяет  динамику API2, а также демонстрирует аналогичную реакцию на события, влияющие  на состояние рынка.  

До 2022 года значения индексов API2 и API8 были сопоставимы, поскольку  Тихоокеанский и Атлантический рынок угля были интегрированы в единый мировой  рынок;  

- API8 является наиболее подходящим индексом, поскольку наравне с API2 он  отражает состояние рынка на основании цен импорта, а не цен экспорта, которые  больше зависят от затрат и условий продажи конкретной группы продавцов.  

Цены импорта больше зависят от результатов взаимодействия классических  показателей, традиционно определяющих равновесное состояние рынков - спроса и  предложения угля.  

Помимо API8 и API2 такие же характеристики имеет индекс АРI12, но он  отражает состояние рынка в Индии, которая имеет существенно меньшую долю в  мировом потреблении угля и практически не используется в качестве основы для  хеджирующих контрактов.  

Другие индексы являются экспортными и отражают состояние поставок  (экспорта) угля из Австралии, ЮАР и других стран. Кроме того, величина этих  индексов систематически отличается от API2 и API8 на стоимость фрахта и  страхования, которые складываются под воздействием иных факторов;  

- индекс API8 широко распространен на рынке деривативов в качестве базисного  актива и используется в целях хеджирования рисков на угольных рынках.  

Кроме того, индекс API8 максимально точно подходит для оценки Свопов  Истца, используемых для хеджирования угольных поставок, ведь значительная доля  его поставок в 2022 году - 32,24% была направлена в Китай, который является одним из  тринадцати государств, где Истец продавал уголь.  

Таким образом, в случае освобождения российских поставщиков угля от  издержек геополитических рисков именно индекс API8 мог бы быть использован в  целях определения справедливой ликвидационной суммы досрочно прекращаемых  Свопов №№ 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 в качестве базисного актива.  

Исходя из прогнозируемых форвардных показателей API2, с учетом ожидаемых  отличий API2 и API8, посредством математического метода «векторной авторегрессии»  для периода с 13.07.2022 справедливая ликвидационная сумма Свопов составила 559  818 950 руб., которая получена следующим образом.  

 № 

Период 

Платеж 

Объем (МТ) 

Расчетная цена 

Курс USD 

Сумма (руб.)  

22428  

Июль 

05.08.2022  

20 000 

149,27 

58,4228  

78 017,81 

22429  

Сентябрь 

07.10.2022  

20 000 

176,55 

58,4228  

109 893,29 

22430  

Август 

08.09.2022  

20 000 

170,68 

58,4228  

102 742,34 

22431  

Октябрь 

07.11.2022  

20 000 

166,2 

58,4228  

97 507,65 

22432  

Ноябрь 

07.12.2022  

20 000 

159,74 

58,4228  

89 842,58 

22433  

Декабрь 

13.01.2023  

20 000 

152,77 

58,4228  

81 815,29 

 

Всего 

559 818 950  

В основе показателя ликвидационной суммы лежит смоделированная расчетная  

цена API8, определенная на основании (1) прогнозных значений - публикуемых оценок  форвардных контрактов, привязанных к API2, за вычетом (2) ожидаемых различий  между API2 и API8, которые сохранялись на момент заключения Свопов 23.06.2021.  

По мнению судатТакой подход является предпочтительным, поскольку  предполагается, что участники рынка формируют цены спроса и предложения  форвардных контрактов на основании как технически доступных данных, так и  внутренних оценок фундаментальных факторов, оказывающих воздействие на цены в  географически различающихся сегментах рынка.  

Метод определения ликвидационной суммы Свопов относительно показателей  API8 позволяет прийти к наиболее справедливым результатам, поскольку:  

- с одной стороны, он позволяет Ответчику извлечь выгоду от изменения  показателей Базисного актива по Свопам №№ 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433.  Размер этой финансовой выгоды составляет 559 818 950 руб.;  

- с другой стороны, риск изменения показателей Базисного актива будет  распределен между Сторонами Свопов.  

Ответчик разделит с Истцом риски резкого изменения показателей Базисного  актива, поскольку это стало следствием событий, которые сложно было прогнозировать  при заключении Свопов.  

Ситуация, при которой ликвидационная сумма Свопов №№ 22428, 22429, 22430,  22431, 22432, 22433 составляла бы 1 974 982 754 руб., исходя из показателей API2 в  2022 году была бы крайне несправедливой.  

Российские финансовые организации, включая Ответчика, не вправе извлекать  выгоду из того состояния рынка, в котором он оказался в 2022 году.  

Кроме того, этот подход будет соответствовать позиции Банка России, который  признал, что иностранные индексы экономически больше нельзя использовать в  процессе хеджирования деривативами. В этой связи Банк России обратил внимание,  что в 2022 году: «товарные рынки начали работать некорректно, генерируя убытки для  российских добывающих и перерабатывающих компаний».  

Таким образом, справедливый размер ликвидационной суммы Свопов не может  превышать указанные выше значения. Показатели ликвидационной суммы определены  с учетом оптимального баланса интересов сторон.  

Кроме того суд считает расчет неустойки, произведенной ответчиком  некорректной.  

Валютой обязательств по Свопам является доллар США. Поэтому в силу  Генерального соглашения ставка неустойки составляет 0,03% за каждый день  просрочки исполнения обязательства, а ее совокупный размер не может превышать 59  012 567,06 руб.  

Ответчик просит взыскать с Истца неустойку в размере 214 827 543,34 руб.,  которую Ответчик рассчитал исходя из следующих показателей ключевой ставки: (1)  27.05.2022-30.11.2022 - 28%; (2) 08.06.2022-30.11.2022 - 22%; (3) 11.07.2022- 30.11.2022  - 19%; (4) 15.07.2022-30.11.2022 - 19%.  

Размер неустойки Ответчик определил в соответствии с пунктом 6.4  Генерального соглашения, согласно которому неустойка составляет:  

- в отношении «обязательств, выраженных в рублях» - увеличенная в два раза  ставка рефинансирования, устанавливаемая Банком России;  

- в отношении «обязательств, выраженных в иностранной валюте» - 0,03% за  каждый день просрочки.  

Расчет Ответчика является ошибочным, поскольку валютой обязательств по  Свопам является не рубль, а доллар США, о чем свидетельствует следующее:  

- обязательства, как Истца (плательщика плавающей суммы), так и Ответчика  (плательщика фиксированной суммы) зависели от Базисного актива со значением 82,5  USD и были определены в долларах США.  

Так, каждый из Свопов обязывал Ответчика уплачивать Истцу фиксированную  сумму, равную 1 650 000 USD, тогда как Истец обязан был платить плавающие суммы,  которые были выражены в долларах США и зависели от публикуемых в долларах  показателей ARGUS COAL CIF ARA API2 MONTHLY.  

Подавляющее большинство деривативов, которые заключались в России в целях  хеджирования рисков экспортных поставок, содержали переменные и фиксированные  показатели, условия о базисных активах, привязанные к долларам США;  

Сам Ответчик при определении ликвидационной суммы Свопов рассчитывал,  прежде всего, сумму обязательств Истца в долларах США, а уже после переводил  полученные значения в рубли по курсу 58,4228 руб./долл.  

Указанное свидетельствует о том, что валютой обязательств (долга) из Свопов  был доллар США, но не рубль.  

В соответствии с п.27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от  22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского  кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» при рассмотрении  споров, связанных с исполнением денежных обязательств, следует различать валюту, в  которой денежное обязательство выражено (валюту долга), и валюту, в которой это  денежное обязательство должно быть исполнено (валюту платежа).  

Поэтому при определении неустойки Ответчик должен был руководствоваться  ставкой 0,03% за каждый день просрочки.  

 № 

Период 

Платеж 

Основной долг ($) 

Проценты ($)  

Период процентов 

22425  

Апрель 

06.05.2022  

1 869 630,29 

104 886,26 

27.05.22-30.11.22  

22426  

Май 

07.06.2022  

5 080 922,05 

266 748,41 

08.06.22-30.11.22  

22427  

Июнь 

08.07.2022  

5 675 048,40 

241 757,06 

11.07.22-30.11.22  

22428  

Июль 

05.08.2022  

1 335 400 

396 703,08 

15.07.22-30.11.22  

22429  

Сентябрь 

07.10.2022  

1 881 000 

 

22430  

Август 

08.09.2022  

1 758 600 

 

22431  

Октябрь 

07.11.2022  

1 669 000 

 

22432  

Ноябрь 

07.12.2022  

1 537 800 

 

22433  

Декабрь 

13.01.2023  

1 400 400 

 

Итого 

 

22 207 800,74 

1 010 094,81 

 

Общая сумма долга ($)

 

23 217 895,55 

 

В пересчете на рубли по курсу 58,4228 руб./долл. с учетом указанных выше  

показателей справедливой ликвидационной суммы долг Истца составит:  

Основной долг (руб.) 

Неустойка (руб.) 

Всего (руб.) 

1 297 441 901,07 

59 012 567,06 

1 356 454 468,14 

Таким образом, задолженность Истца по неустойке не может превышать 59 012  

567,06 руб.  

Ответчик по встречному иску письменно заявил об уменьшении неустойки на  основании ст.333 ГК РФ.  

Конституционный Суд Российской Федерации в абзаце 3 пункта 10 Решения  "Об утверждении Обзора практики Конституционного Суда Российской Федерации за  первый квартал 2015 года" от 23 апреля 2015 года указал, что положения  законодательства "не допускают возможности решения судом вопроса о снижении  размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения  обязательства без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую  несоразмерность".  

Разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в  Постановлении от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333  Гражданского кодекса Российской Федерации" не означают, что размер взыскиваемой  судом неустойки не может быть больше платы по краткосрочным кредитам, не  отменяет обязанности должника представлять доказательства явной несоразмерности  договорной неустойки последствиям нарушения обязательств.  

В абзаце 1 пункта 2 Постановления от 22 декабря 2011 года N 81 Пленум ВАС  РФ указал, что при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по  заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того,  что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства  позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку  никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия  такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия  

пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно  (например, по кредитным договорам)". Указанная позиция также изложена в  Определении Верховного Суда Российской Федерации от 28 января 2016 № 303-ЭС15- 14198.  

Учитывая размер неустойки, период ее начисления, сумму, на которую  начислена неустойка, учитывая баланс интересов сторон, суд не усматривает  оснований для применения ст.333 ГК РФ.  

Учитывая изложенное, встречный иск подлежит удовлетворению частично в  указанной сумме.  

В остальной части встречный иск удовлетворению не подлежит. 

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по  своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном  и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд  оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в  отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.  

Расходы по госпошлине подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.  

Руководствуясь ст.ст. 1, 2, 10, 12, 309, 310, 421 166, 168, 178 ГК РФ, ст. ст. 4, 27,  65, 67, 68, 71, 75, 110, 123, 131, 156, 167-171 АПК РФ, суд  

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать.  

Взыскать с АО "РУССКИЙ УГОЛЬ" в пользу АО "ОТП БАНК" задолженность  

по товарным свопам в размере 1 297 441 897,79 руб., проценты в размере 59 012 567,06  

руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб. 

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать.  

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый  

Арбитражный апелляционный суд.  

Судья К.Г. Мороз