785/2020-36742(1) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-552/2020

Дело № А40-234558/19

г. Москва

13 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2020 года  Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2020 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи: Фриева А.Л., судей: Титовой И.А., Семикиной О.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СТРОИТЕЛЬНО- МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 5 МОСМЕТРОСТРОЯ" на решение Арбитражного  суда г.Москвы от 21.11.2019 по делу № А40-234558/19, по иску ООО "СТРОИТЕЛЬНО- МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 5 МОСМЕТРОСТРОЯ" к ООО "Тоннель-2001" о  взыскании 16 522 585,84 руб.  

При участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по доверенности от 26.12.2019, 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 24.09.2019,  

У С Т А Н О В И Л:

ООО «СМУ-5 Мосметростроя» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с  иском к ответчику ООО «Тоннель-2001» о взыскании задолженности в общем размере  16 522 585,84 руб. Иск мотивирован тем, что ответчик не выполняет обязательства по  оплате выполненных работ.  

Решением от 21.1.2019 иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца  взыскано 6 969 952,41 руб. задолженности. В удовлетворении остальной части иска  отказано. Отказывая в удовлетворении иска в части суд исходил из отсутствия  оснований для возврата гарантийного удержания.  

Не согласившись с принятым по делу вышеуказанным судебным актом в части  отказа в удовлетворении иска, истец обжаловал его в апелляционном порядке.  Отмечает, что поскольку в отношении истца ведена процедура конкурсного  производства, обязанность по возврату гарантийного удержания наступила.  

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, разъяснениям, содержащимся в пункте 25 постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О  применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при  

рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее –  постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36), если в порядке апелляционного  производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной  инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой  части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Поскольку  возражений относительно частичного пересмотра судебного акта сторонами не  заявлено, законность и обоснованность судебного акта проверены в порядке статей 266,  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, Девятый арбитражный  апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены  обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.  

Как установлено судом и следует из материалов дела, в соответствии с  Договором от 20.11.2017 № 2708/33 (далее-Договор) Истец принял на себя  обязательства по выполнению комплекса строительно-монтажных работ по объекту  «Северо-Восточный участок Третий пересадочный комплекс (ТПК) ст. «Нижняя  Масловка» - ст. «Авиамоторная» - ст. «Электрозаводская» (далее - Объект).  

На основании п. 1.2 Договора субподрядчик (Истец) обязался выполнить  собственными силами и силами привлеченных специализированных субподрядных  организаций все работы по строительству объекта, в соответствии с требованиями  действующего законодательства РФ, СНиП, ГОСТ, технических регламентов,  нормативно – технической документации в объеме и в соответствии с рабочей  документацией, и на условиях, определенных Договором и приложениями к нему.  

Всего Истцом предъявлено к оплате выполнение работ по Договору на общую  сумму в размере 24 285 660,84 руб., что подтверждается формами КС-2, КС-3: - КС-2 от  28.02.2018г. № 1д-12-2017-СМУ-5/Т-2001; № 3/1-02-2018-СМУ-5/Т-2001; № 3/2-02- 2018-СМУ-5/Т-2001; № 4/02-2018-СМУ-5/Т-2001; КС-3- № 1 от 28.02.2018г. на сумму 9  109 346,95 руб.; - КС-2 от 30.04.2018г. № 2/02-СМУ-5(Т-2001); № 5/04-СМУ-5(Т-2001);   № 6/04-СМУ5(Т-2001); КС-3 № 2 от 30.04.2018г. на сумму 6 756 137,83 руб.; - КС-2 от  30.06.2018г. № 8-06-2018-СМУ-5/Т-2001; КС-3 № 2 от 30.06.2019г. на сумму  8420176,06 руб.  

В свою очередь, в соответствии с Актом сверки взаимных расчетов за период с  01.01.2018г. по 01.12.2018г. Ответчик произвел оплату 23.07.2018г. и 10.08.2018г. на  общую сумму в размере 17 039 233,29 руб.  

Следовательно, работы, предъявленные к оплате по КС-3- № 1 от 28.02.2018г. и  КС-3 № 2 от 30.04.2018г. были полностью оплачены. Остатком суммы в размере 1 173  748,51 руб. (17 039 233,29 руб. - 9 109 346,95 руб. - 6 756 137,83 руб.) оплачены работы,  предъявленные по КС-3 № 2 от 30.06.2019.  

По мере поступления истребуемой ООО «Тоннель-2001» исполнительной  документации, ответчик осуществлял оплату выполненных работ.  

В части неоплаченной суммы в размере 6 404 825,25 руб. Истцом не была  передана исполнительная документация.  

Согласно п. 4.6 договора подрядчик оплачивает строительные работы  субподрядчику с удержанием 5% от суммы каждого промежуточного платежа (п.4.2  Договора), с последующим перечислением удержанных сумм после приемки Объекта в  эксплуатацию в течение 30 календарных дней с момента предоставления  субподрядчиком счета.  

В случае если Подрядчик при осуществлении промежуточных платежей не  производил удержание 5 (Пяти) % от суммы промежуточного платежа, Подрядчик  производит Субподрядчику последний промежуточный платеж, а также окончательный  расчет. Из сумм, причитающихся Субподрядчику при окончательном расчете  (последнем промежуточном платеже) Подрядчик вправе удержать полностью или  частично суммы, удерживаемые в соответствии с п.4.6. Договора, до истечения  

установленного Договором гарантийного срока, общий размер удержанных таким  образом сумм не должен превышать 5 (Пять) % от Фактической цены Договора (п. 4.7  Договора).  

На основании изложенного 5 % составляет 1 214 283,04 руб. (24 285 660,84 руб.*  0,05).  

Ссылаясь на неоплату работ и невозврат гарантийного удержания, истец  обратился в суд с настоящим иском.  

Частично отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции правомерно  исходил из следующего.  

Согласно п.10.2 Договора, гарантийный срок выполненных работ составляет 5  лет с момента (даты) подписания акта сдачи-приемки результата завершенных работ,  то есть ответчик вправе до окончания пятилетнего срока гарантии на строящийся  объект производить удержание гарантийного обязательства.  

Такой порядок оплаты является относительно распространенным в обороте и не  противоречит п. 2 ст. 746 ГК РФ (определение ВС РФ от 30.06.2017г. № 304-ЭС17- 1977, постановление Президиума ВАС РФ от 23.07.2013г. № 4030/13).  

Правомерность использования гарантийного удержания подтверждена правовой  позицией Верховного Суда (Определение ВС РФ от 25.08.2016 № 301-ЭС16-4469).  

Окончательный расчет в порядке, установленном п.4.7 Договора производится в  месячный срок после подписания Акта сдачи-приемки результата завершенных работ в  порядке, определенном разделом 9 Договора.  

В связи с тем, что Объект строительства еще не сдан Комиссии по приемки  Объекта капитального строительства, срок окончательного расчета между Истцом и  Ответчиком не наступил, при этом Ответчик может удерживать сумму 5 % удержания в  размере 1 214 283,04 руб. до истечения гарантии на выполненные работы после сдачи  Объекта строительства Заказчику и получения подтверждающих документов о вводе  Объекта строительства в эксплуатацию.  

Таким образом, правовые основания окончательного расчета между сторонами  по КС-3 № 2 от 30.06.2019г., который с учетом 5% гарантийного удержания составляет  сумму в размере 5 190 541,96 руб. отсутствует.  

 Таким образом, в указанной части исковые требования правомерно оставены  без удовлетворения.  

 Кроме того, судом установлено, что в соответствии с договором № 1609 от  02.04.2014г. (далее - Договор) Истец (далее – Субподрядчик) принял на себя  обязательства по разработке проекта производства работ и выполнению комплекса  работ на участке Сокольнической линии от ст. «Юго-Западная» до ст. «Тропарево»  (далее - Объект). Всего по Договору предъявлено Истцом к оплате работ на общую  сумму в размере 62 956 151,78 руб., что подтверждается следующими документами:  КС-3 № 1 от 31.08.2014г.; КС-3 № 2 от 30.09.2014г.; КС-3 № 3 от 30.09.2015г.  

В соответствии с п. 4.5 Договора подрядчик осуществляет промежуточные  платежи за выполненные Субподрядчиком работы с удержанием из сумм оплаты 5 %  от стоимости этапа (вида) работ до окончания гарантийного срока выполненных работ,  который составляет 5 лет (п. 9.2 Договора).  

На основании изложенного, размер такого 5 % удержания составляет 3 147  807,58 руб. По завершении гарантийного срока с учетом всех его продлений для  объекта стороны обязуются подписать протокол об отсутствии взаимных претензий по  отношению друг другу, в котором также фиксируется, что стороны освобождают друг  друга от выполнения всех обязательств по договору (п. 18.10 договора).  

Соответственно, размер задолженности ответчика по договору составляет 1 226  629,74 руб.  

Таким образом, в указанной части исковые требования также правомерно  оставлены без удовлетворения, поскольку обязанность ответчика по возврату  указанной суммы не наступила.  

Доводы жалобы о том, что в связи с открытием конкурсного производства в  отношении истца, ответчик не вправе удерживать денежные средства, ссылаясь на  непереданную исполнительную документацию и не истекший гарантийный  отклоняются.  

 В связи с тем, что взаиморасчеты по договору являются текущими в  соответствии с п.п. 1-3 ст. 5, ч. 1, 2 ст. 134 Закона о банкротстве, разъяснений,  содержащихся в п. 1, абз. 2 п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 63 «О  текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве», требования  кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований  кредиторов. Кредиторы по текущим платежам при проведении соответствующих  процедур, применяемых в деле о банкротстве, не признаются лицами, участвующими в  деле о банкротстве.  

Согласно п. 27 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О  некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве»  требования кредиторов по текущим платежам, рассматриваются судом вне рамок дела  о банкротстве должника.  

Установленное договором субподряда от 20.11.2017г. № 2708/33 и договором №  1609/33 от 02.04.2014г. 5 % гарантийное удержание, обеспечивает в дальнейшем  покрытие расходов при наступлении гарантийных случаев в связи с несоответствием не  только выполненных Истцом работ, но и используемых материалов.  

Такой порядок взаиморасчетов является законной и обоснованной мерой,  направленной, в том числе и на защиту законных интересов Ответчика от  недобросовестных действий Истца в период строительства объекта и не противоречит  п. 2 ст. 746 ГК РФ (Определение ВС РФ от 30.06.2017г. № 304-ЭС17-1977,  постановление Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 № 4030/13).  

 Правомерность установления гарантийного удержания подтверждена правовой  позицией Верховного Суда (Определение ВС РФ от 25.08.2016г. № 301-ЭС16-4469 и  др.).  

Утверждение Истца о применении п.1 ст. 126 Закона о банкротстве к указанным  отношениям является ошибочным в силу разъяснений Верховного Суда РФ,  содержащимися в п. 20 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской  Федерации № 3 (2018)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018г.), согласно  которым факт возбуждения дела о банкротстве подрядчика не может служить  основанием для обязания заказчика выплатить подрядчику удерживаемый в  соответствии с условиями договора процент от цены выполненных работ в  удерживаемый в соответствии с условиями договора процент от цены выполненных  работ в обеспечение гарантийных обязательств подрядчика («гарантийное  удержание»).  

Абзацем вторым п. 1 ст. 126 Федерального закона от 26 октября 2002г. № 127- ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) предусмотрено,  что со дня открытия конкурсного производства считается наступившим срок  исполнения возникших до этого денежных обязательств должника. Такие последствия  на обязательства контрагентов должника-подрядчика не распространяются.  

Это означает, что при наличии у должника контрагентов-заказчиков, срок  исполнения обязательств которых не наступил, несостоятельный подрядчик имеет  возможность реализовать дебиторскую задолженность, получив до ликвидации  денежный эквивалент за свой актив. (Определение Верховного суда от 12 марта 2018  r.N305-3C17- 17564).  

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или  

опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит. Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270  

АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной  

инстанции не установлено. 

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.  На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271  

Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый  

арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2019 по делу № А40- 234558/19 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без  удовлетворения.  

Взыскать с ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 5  МОСМЕТРОСТРОЯ"в доход федерального бюджета государственную пошлину по  апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.  

 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья: А.Л. Фриев  Судьи: И.А. Титова   О.Н. Семикина  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.