7/2023-50415(1) 

 

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,  

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-37731/2021

г. Саратов

07 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена « 07 » ноября 2023 года.  Полный текст постановления изготовлен « 07 » ноября 2023 года.  

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего - судьи Шалкина В.Б.,  

судей Лыткиной О.В., Савенковой Н.В. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью Инженерно-консультационный центр  «Спецтеплосервис»  

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27 июня 2023 года по делу № А12-37731/2021 по иску общества с ограниченной ответственностью «АВЕРС» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Волгоград, 

к обществу с ограниченной ответственностью Инженерно-консультационный центр  «Спецтеплосервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Волгоград,  

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора:  общество с ограниченной ответственностью «Промгазэнерго»,  

о взыскании 3025684,61 руб., 

при участии в судебном заседании: от ООО «АВЕРС» - ФИО2, представителя по  доверенности от 10.01.2023 № 3, от ООО ИКЦ «Спецтеплосервис» - ФИО3,  представителя по доверенности от 23.03.2023, ФИО4, представителя по  доверенности от 09.01.2023, в отсутствие третьего лица, участвующего в деле,  уведомленного надлежащим образом,  

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области поступило исковое заявление общества с  ограниченной ответственностью «АВЕРС» (далее – ООО «АВЕРС», истец) к обществу с  ограниченной ответственностью Инженерно-консультационный центр  «Спецтеплосервис» (далее – ООО ИКЦ «Спецтеплосервис», ответчик) о взыскании  упущенной выгоды в связи с допущенными нарушениями по договору на разработку  

рабочей документации от 20.12.2019 № 7/19 в размере 3025684,61 руб., а также судебных  расходов по уплате госпошлины в размере 38128 руб.  

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 27.06.2023 по делу №  А12-37731/2021 в удовлетворении ходатайства ООО ИКЦ «Спецтеплосервис» о  назначении по делу повторной судебной экспертизы отказано. Иск удовлетворен. С ООО  ИКЦ «Спецтеплосервис» в пользу ООО «АВЕРС» взысканы упущенная выгода в размере  3025684,61 руб., а также судебные расходы по уплате госпошлины в размере 38128 руб.,  за проведение судебной экспертизы в размере 150000 руб.  

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО ИКЦ «Спецтеплосервис»  обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в  которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт  об отказе в иске.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что  истец, зная о рекомендациях ответчика о необходимости замены газопровода и осознавая  риски наступления вредных последствий, связанных с недостаточным объемом газа,  поступающего в газогорелочное оборудование, согласился подключить новое, более  мощное газогорелочное оборудование, с повышенным потреблением газа к «старому»  газопроводу, не заменяя его и не неся дополнительных затрат; истец, с учетом получения  прибыли в большем объеме, за счет уменьшения стоимости подрядных работ, принял на  себя риск наступления вредных последствий, подписав акты приемки выполненных работ,  в том числе по договору на проект; действия истца направлены на извлечение большей  прибыли путем применения проектной документации, разработанной ответчиком, без  дополнительных затрат по переукладке газопровода для замены газогорелочного  устройства большей мощности; удовлетворяя требования истца, суд первой инстанции  формально, без учета указанных обстоятельств, применил п. 3 ст.401 ГК РФ, что является  нарушением норм материального права, так как ответчик надлежащим образои исполнил  обязательство по проектированию объекта, исходя из коммерческих интересов истца,  направленных на уменьшение затрат и увеличение прибыли, при этом истец принял на  себя риск наступления неблагоприятных последствий, что по существу исключает  правовое основание по оценке исполнения обязательств ответчика как ненадлежащее; при  сравнении данных о себестоимости, указанных истцом в расчете размера упущенной  выгоды, и данных о себестоимости согласно представленным истцом калькуляциям №№  27, 33, 35, 36 следует, что в расчете упущенной выгоды сведения о себестоимости не  подтверждаются материалами дела, в связи с чем, размер упущенной выгоды (3025684,61  руб.) истцом не доказан; суд первой инстанции, принимая вышеуказанную сумму, не  проверил ее расчет, не дал надлежащую оценку представленным истцом доказательствам  на предмет относимости, т. е. судом нарушены положения ст. 71 АПК РФ, что привело к  необоснованному определению размера упущенной выгоды; по объему газа, который был  потреблен истцом в дни исполнения заявок, указанных в п. 3.1, 3.3-3.7 апелляционной  жалобы, асфальтобетонная установка простаивала, и возможность выработки для  заказчиков заявленных объемов продукции даже с учетом производительности 90  тонн/час у истца имелась, но истец по заявкам заказчиков, указанных в п. 3.2. и п. 3.8, мог  частично отгрузить продукцию при отсутствии простоя асфальтобетонной установки с  учетом производительности 90 тонн/час, размер упущенной выгоды по заявке ООО «НЕО  СЕРВИС» от 27.04.2021, при отсутствии простоя, составил бы 53168,22 руб., а размер  упущенной выгоды по заявке ООО «СК ИНТЕР» от 22.09.2021, при отсутствии простоя,  составил бы 244029,33 руб.; суд первой инстанции проигнорировал данные факты,  указанные в дополнении от ответчика, согласно которым истец не выполнил требования  заказчиков не по причине отсутствия газа в том объеме, который бы обеспечивал  паспортную производительность асфальтобетонной установки, а по причине простоя этой  установки; ответчик был лишен судом возможности, основываясь на материалах дела, в  том числе, на заключении эксперта, доказать отсутствие оснований для предъявления  

истцом требования о взыскании упущенной выгоды, суд ограничился лишь тем, что  ответчик не представил доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена  истцом, но необходимость в предоставлении дополнительных доказательств  отсутствовала, т. к. материалы дела содержат доказательства того, что асфальтобетонная  установка простаивала; судом первой инстанции неправомерно отказано в назначении  повторной судебной экспертизы.  

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена судом  апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, предусмотренным статьями 258,  266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК  РФ).  

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 АПК РФ  повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным  доказательствам.  

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе,  дополнении к апелляционной жалобе, отзыве на нее, дополнении к отзыву, возражении на  дополнение к отзыву, выступлениях присутствующих в судебном заседании  представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд  считает, что обжалуемое решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО  «АВЕРС» (заказчик) и ООО ИКЦ «Спецтеплосервис» (проектировщик) заключили  договор на разработку рабочей документации от 20.12.2019 № 7/19, согласно п. 1.1  которого проектировщик принял на себя обязательства разработать проектную  документацию в стадии «Рабочая документация» в объеме, установленном в приложении   № 1 «Задание на проектирование» к договору, а также обеспечить сопровождение  экспертизы промышленной безопасности разработанной документации по объекту:  «Техническое перевооружение опасного производственного объекта III класса опасности  «Сеть газопотребления ООО «АВЕРС», расположенного по адресу: Волгоградская  область, Городищенский район, р. 

<

...>».  

Пунктом 7 приложения № 1 к договору предусмотрена необходимость выполнения  гидравлического расчета газопровода среднего давления с целью определения  оптимального диаметра для подачи газа на вновь устанавливаемую горелку.  

Как указал истец в исковом заявлении, в письме от 09.12.2019 № 788 ООО ИКЦ  «Спецтеплосервис» указало на необходимость переукладки газопровода среднего  давления от пункта редуцирования газа шкафного типа до газогорелочного устройства с  обязательной заменой имеющегося газопровода ПЭ100 SDR11 диаметра 110x10,0 на  трубу диаметром 200х18,2 (т. 1, л. д. 85).  

Однако в подготовленной проектной документации была исключена замена  существующей трубы меньшего диаметра на необходимый диаметр.  

Работы по договору на разработку рабочей документации от 20.12.2019 № 7/19  выполнены 31.07.2020 с подписанием соответствующего акта. Стоимость выполненных  работ составила 300000 руб., оплата произведена в полном объеме.  

ООО «АВЕРС» (заказчик) и ООО ИКЦ «Спецтеплосервис» (подрядчик) заключили  договор подряда от 12.08.2020 № 24/20, по условиям которого подрядчик принял на себя  обязательства выполнить строительно-монтажные работы в рамках реализации проекта  «Техническое перевооружение опасного производственного объекта, расположенного по  адресу: Волгоградская область, Городищенский район, р. 

<

...>.  Замена газогорелочного устройства асфальтосмесительной установки». Выполнение  строительно-монтажных работ должно было производиться на основании ранее  разработанной ООО ИКЦ «Спецтеплосервис» проектной документации по договору на  разработку рабочей документации от 20.12.2019 № 7/19.  

Работы по договору подряда от 12.08.2020 № 24/20 выполнены в полном объеме  31.03.2021 с подписанием справок о стоимости выполненных работ (ф. № КС-3) и актов о  

приемке выполненных работ (ф. № КС-2). Общая стоимость выполненных по договору  подряда от 12.08.2020 № 24/20 работ составила 454173 руб. без НДС (в связи с  применением подрядчиком упрощенной системы налогообложения (УСНО).  

Как указал истец в исковом заявлении, в процессе эксплуатации  асфальтосмесительной установки КА-160 выявлено недостижение проектной мощности  при производстве асфальтобетонных смесей, а именно производство готовой продукции в  максимальном количестве 120 тонн в час при проектной мощности асфальтосмесительной  установки в 160 тонн в час.  

По мнению истца, в результате действий ответчика истцом понесены убытки в  размере 3025684,61 руб.  

Не получив удовлетворения своих имущественных претензий во внесудебном  порядке, истец обратился в арбитражный суд первой инстанции с рассматриваемым  исковым заявлением.  

Исследовав представленные в материалах дела доказательства, а также правовые  позиции истца и ответчика, третьего лица, суд первой инстанции удовлетворил иск в  полном объеме по следующим основаниям.  

Поскольку спорные правоотношения возникли между сторонами в процессе  осуществления предпринимательской деятельности, ответственность за нарушение  принятых обязательств возникает вне зависимости от вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ).  

В качестве основания для привлечения ответчика к гражданско-правовой  ответственности в виде взыскания убытков истец указал на ненадлежащее исполнение  ответчиком обязательств по договору на разработку рабочей документации от 20.12.2019   № 7/19.  

Из доводов искового заявления следует, что ответчиком выполнены строительно-монтажные работы в рамках реализации проекта «Техническое перевооружение опасного  производственного объекта, расположенного по адресу: Волгоградская область,  Городищенский район, р. 

<

...>. Замена газогорелочного  устройства асфальтосмесительной установки». Указанные работы выполнялись  ответчиком на основании разработанной им же рабочей документации в соответствии с  условиями договора на разработку рабочей документации от 20.12.2019 № 7/19.  

В процессе эксплуатации асфальтосмесительной установки КА-160 выявлено  недостижение проектной мощности при производстве асфальтобетонных смесей, а  именно производство готовой продукции в максимальном количестве 120 тонн в час при  проектной мощности асфальтосмесительной установки в 160 тонн в час.  

По данному вопросу проведено совместное выездное совещание с участием  представителей ООО ИКЦ «Спецтеплосервис», специализированной организации ООО  «Асфальт-Сервис», осуществлявшей шеф-монтажные и пусконаладочные работы, и  производителя газогорелочного оборудования ООО «Карл Дунгс».  

По результатам совещания было установлено, что для нормальной работы  газогорелочного устройства необходимо обеспечить стабильное давление на входе в GRS- 711043-KAS в соответствии с паспортом (350 - 400 мбар) на всем диапазоне мощностей, и  предложено решение данной проблемы путем увеличения диаметра трубопровода между  ГРПШ и газовой линией GRS-711043-KAS. Данный факт подтвержден протоколом  совещания по вопросу газоснабжения асфальтосмесительной установки КА-160 от  08.06.2021, составленным в присутствии и с участием представителей ООО ИКЦ  «Спецтеплосервис» без замечаний и возражений со стороны последнего (т. 1, л. 

<

...>).  

По мнению истца, на указанном совещании было озвучено именно то решение  возникшей проблемы, которое было обозначено самим ответчиком в письме от 09.12.2019   № 788, а именно: переукладка газопровода среднего давления от пункта редуцирования  газа шкафного типа до газогорелочного устройства с обязательной заменой имеющегося  газопровода ПЭ100 SDR11 диаметра 110x10,0 на трубу диаметром 200х18,2, но не было  

реализовано ответчиком (по непонятным для истца причинам) при разработке проектной  документации в ходе исполнения договора на разработку рабочей документации от  20.12.2019 № 7/19.  

В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона  (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную  работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и  оплатить его.  

Согласно ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и  изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию  заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские  работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.  

Из п. п. 8, 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №  51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» следует, что  основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ  является сдача результата работ заказчику. Наличие акта приемки работ, подписанного  заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и  стоимости работ. Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству  работ, принятых им по двустороннему акту.  

В связи с возникшими между сторонами разногласиями относительно причин  недостижения асфальтосмесительной установкой производственных величин  определением суда первой инстанции от 07.07.2022 по настоящему делу была назначена  судебная экспертиза, на разрешение которой поставлены следующие вопросы:  

1. Имелась ли у ООО «АВЕРС» возможность произвести асфальтобетонную смесь  по следующим заявкам в следующие периоды с использованием оборудования  асфальтосмесительной установки КА-160, расположенной по адресу: 

<

...>:  

– 27.04.2021 в количестве 1195,60 тонн асфальтобетонной смеси, срок отгрузки30.04.2021;  

– 28.06.2021 в количестве 47,2 тонны асфальтобетонной смеси, срок отгрузки01.07.2021;  

– 30.06.2021 в количестве 130,6 тонн асфальтобетонной смеси, срок отгрузки02.07.2021;  

– 05.07.2021 в количестве 32,2 тонны асфальтобетонной смеси, срок отгрузки08.07.2021 года;  

– 02.09.2021 в количестве 509,61 тонн асфальтобетонной смеси, срок отгрузки06.09.2021;  

– 02.09.2021 в количестве 638,24 тонн асфальтобетонной смеси, срок отгрузки07.09.2021;  

– 15.09.2021 в количестве 521,68 тонн асфальтобетонной смеси, срок отгрузки17.09.2021 года;  

– 22.09.2021 г в количестве 857,85 тонн асфальтобетонной смеси, срок отгрузки24.09.2021?  

2. В случае отсутствия возможности у ООО «АВЕРС» произвести  асфальтобетонную смесь по заявкам, указанным в вопросе № 1, по каким причинам  отсутствовала указанная возможность (неисправность оборудования, несоблюдение  требований проектной документации, отсутствие сырья для производства, по иным  причинам)?  

3. Верно ли произведен расчет максимальной пропускной способности газопровода  среднего давления ПЭ 100 SDR11 - 110*10,0 при рабочем состоянии 0,04 Мпа.  

4. Соответствует ли проектная документация в стадии «Рабочая документация» по  объекту: «Техническое перевооружение опасного производственного объекта III класса  опасности «Сеть газопотребления ООО «АВЕРС», расположенного по адресу:  

Волгоградская область, Городищенский район, р. п. Ерзовка, ул. Индустриальная, д. 3»,  заданию на проектирование, установленному оборудованию?  

5. В случае выявления несоответствий (недостатков) в проектной документации  указать, в чем они выражаются?  

6. Являются ли выявленные несоответствия (недостатки) существенными, могут ли  данные недостатки привести к нарушению в работе оборудования, в чем могут  выражаться нарушения в работе оборудования?  

7. Достаточно ли имеющегося на объекте газопровода среднего давления ПЭ 100  SDR11 - 110*10,0 от пункта редуцирования газа шкафного типа до газогорелочного  устройства для обеспечения нормальной работоспособности и достаточного  газоснабжения асфальтосмесительной установки КА-160, расположенной по адресу:  

<

...>.  Если имеющийся газопровод на объекте не отвечает техническим характеристикам  асфальтосмесительной установки КА-160 и не обеспечивает ее надлежащее  газоснабжение, необходимо ли его заменить на газопровод с трубой диаметром 200*18,2?  

Проведение экспертизы было поручено ООО «Региональный экспертный центр»,  эксперту ФИО5, предупрежденному об уголовной  ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.  

Согласно выводам экспертного заключения от 05.10.2022, представленного ООО  «Региональный экспертный центр», возможность произвести асфальтобетонную смесь по  вышеуказанным заявкам в следующие периоды с использованием оборудования  асфальтосмесительной установки КА-160, расположенной по адресу: 

<

...>, у ООО «АВЕРС»  имелась; возможность для производства асфальтобетонной смеси имелась; определить  наличие сырья на остатках либо какую то еще причину отсутствия производства не  представляется возможным. Работая даже не на полную мощность, ООО «АВЕРС» могло  успеть произвести асфальтобетонную смесь, расчет максимальной пропускной  способности газопровода среднего давления ПЭ 100 SDR11 -110*10,0 при рабочем  состоянии 0,04 Мпа произведен верно, проектная документация в стадии «Рабочая  документация» по объекту «Техническое перевооружение опасного производственного  объекта III класса опасности «Сеть газопотребления ООО «АВЕРС», расположенного по  адресу: 

<

...>» соответствует заданию на проектирование, установленному оборудованию;  недостатков в проектной документации не выявлено; имеющегося на объекте газопровода  среднего давления ПЭ 100 SDR11 - 110*10,0 от пункта редуцирования газа шкафного типа  до газогорелочного устройства достаточно.  

Ознакомившись с указанным заключением, истец выдвинул возражения  относительно обоснованности содержащихся в нем выводов, а также заявил ходатайство о  назначении по делу повторной судебной экспертизы.  

В обоснование заявленного ходатайства истец указал, что при исследовании  вопроса № 3 экспертом допущена ошибка при переводе давления из мбар в Мпа и принято  значение абсолютного давления в газопроводе равным р-0,5012 Мпа.  

Кроме того, экспертом при проведении гидравлического расчета (стр. 16-18  экспертного заключения) занижено расчетное сопротивление рассматриваемого участка  газопровода, что, по мнению истца, свидетельствует о необоснованности экспертного  заключения.  

Истец также указал, что, как следует из заключения эксперта, при ответе на вопрос   № 1 судебный эксперт определял возможность производства асфальтобетонной смеси  исходя из посуточных отчетов о газопотреблении в периоды предшествующие дню  отгрузки, например, посуточные отчеты за период с 24.04.2021 по 28.04.2021, отгрузка –  30.04.2021 (стр. 13 экспертного заключения).  

Вместе с тем, по мнению истца, подобный подход противоречит специфике  производства асфальтобетонной смеси, которая производится непосредственно перед ее  укладкой на дорожное полотно.  

В ходе проверки доводов истца судом первой инстанции в ходе судебного  заседания от 14.12.2022 был допрошен эксперт ФИО5, который  подтвердил наличие ошибки при переводе одних физических величин в другие.  

Возражая против доводов истца, ответчик указал на то, что допущенная экспертом  ошибка не привела к необоснованным выводам эксперта. В подтверждение своих доводов  ответчик представил рецензию на заключение судебной экспертизы, выполненную  специалистом ФИО6, кандидатом технических наук, доцентом  кафедры «Энергоснабжения, теплотехника, теплогазоснабжение и вентиляция» ИАиС  ФГБОУ «Волгоградский государственный технический университет».  

Оценив содержание заключения судебной экспертизы, доводы истца и возражения  ответчика с учетом результатов допроса в судебном заседании эксперта ФИО5, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для  назначения по делу повторной судебной экспертизы, предусмотренных ч. 2 ст. 87 АПК  РФ.  

Определением суда первой инстанции от 29.12.2022 по ходатайству истца по делу  была назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО  «Волгограднефтепроект», эксперту ФИО7, предупрежденного  об уголовной ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.  

Согласно выводам экспертного заключения, представленного обществом с  ограниченной ответственностью «Волгограднефтепроект» в материалы дела, экспертом  даны следующие ответы на поставленные судом вопросы.  

Ответ на вопрос № 1. У ООО «АВЕРС»: 

- 30.04.2021 отсутствовала возможность произвести 1195,60 тонн  асфальтобетонной смеси по заявке от 27.04.2021;  

- 01.07.2021 отсутствовала возможность произвести 47,2 тонны асфальтобетонной  смеси по заявке от 28.06.2021;  

- 02.07.2021 отсутствовала возможность 130,6 тонн асфальтобетонной смеси по  заявке от 30.06.2021;  

- 08.07.2021 была возможность произвести 32,2 тонны асфальтобетонной смеси по  заявке от 05.07.2021;  

- 06.09.2021 была возможность произвести 509,61 тонн асфальтобетонной смеси по  заявке от 02.09.2021;  

- 07.09.2021 отсутствовала возможность произвести 638,24 тонн асфальтобетонной  смеси по заявке от 02.09.2021;  

- 17.09.2021 была возможность произвести 521,68 тонн асфальтобетонной смеси по  заявке от 15.09.2021;  

- 24.09.2021 отсутствовала возможность произвести 857,85 тонн асфальтобетонной  смеси по заявке от 22.09.2021.  

Ответ на вопрос № 2. У ООО АВЕРС отсутствовала возможность произвести  асфальтобетонную смесь по части указанных в вопросе № 1 заявок (5-ть из 8-ми заявок)  по причине недостаточности газоснабжения установки КА-160.  

Ответ на вопрос № 3. Оценить расчет максимальной пропускной способности  газопровода среднего давления ПЭ 100 SDR11 - 110*10,0 при рабочем состоянии 0,04  МПа, проведенного ООО ИКЦ «Спецтеплосервис», не представляется возможным по  причине отсутствия как самого расчета, так и его результатов в материалах дела. По  ходатайству ООО «Волгограднефтепроект» от 07.02.2023 запрашиваемые материалы  также не были получены.  

По результатам проведенного экспертом гидравлического расчета можно  утверждать, что газопровод среднего давления ПЭ 100 SDR11 - 110*10,0 при рабочем  

давлении 0,04 МПа не обеспечивает необходимую максимальную пропускную  способность газопровода согласно требованиям технического задания на проектирование.  

Ответ на вопрос № 4. Проектная документация в стадии «Рабочая документация»  не соответствует заданию на проектирование в полном объеме.  

Проектная документация в стадии «Рабочая документация» не соответствует  следующему установленному оборудованию - газовой рампе GRS-711043-KAS газовой  горелки МГ-14, входящих в состав асфальтосмесительной установки КА-160.  

Ответ на вопрос № 5. Экспертом выявлены следующие недостатки проекта в  стадии «Рабочая документация» (шифр 7/19), разработанной ООО ИКЦ  «Спецтеплосервис»:  

- не учтен необходимый рабочий диапазон по давлению для обеспечения  нормальной работы газоиспользующего оборудования - рампы GRS-711043-KAS (Р раб =  0,040...0,035 МПа) для газовой горелки МГ-14 установки КА-160;  

- не учтены расчетные характеристики по давлению газоиспользующего  оборудования - рампы GRS-711043-KAS (Р рас = 0,05 МПа);  

- как следствие недостатков п. 1,2, неверно определено настроечное давление на  выходе из ГРПШ 0,06 МПа для штатной работы газоиспользующего оборудования -  рампы GRS-711043-KAS;  

- не содержит результатов проведенного гидравлического расчета газопровода  среднего давления ПЭ 100 SDR11-110* 10,0;  

- газопровод среднего давления ПЭ 100 SDR11-110*10,0 не обеспечивает  необходимую максимальную пропускную способность 1462,3 нм3/ч согласно требованиям  задания на проектирование и как следствие необходимое газоснабжение потребителей (в  частности установку КА-160);  

- требования п. 3.38 СП 42-101-2003 по ограничению скорости газа для надземных  газопроводов среднего давления нарушены.  

Ответ на вопрос № 6. Выявленные недостатки рабочей документации (шифр 7/19),  разработанной ООО ИКЦ «Спецтеплосервис», являются существенными:  

- работа установки на режиме максимальной паспортной производительности по  готовому продукту (асфальтобетонной смеси) 160 т/ч невозможна при газопроводе ПЭ100  SDR11 - 110*10,0;  

- производительность установки КА-160 по готовому продукту (асфальтобетонной  смеси) ограничена 90 т/ч (56 % от максимальной паспортной производительности) в связи  недостаточностью ее газоснабжения.  

Ответ на вопрос № 7. Имеющегося на объекте газопровода среднего давления ПЭ  100 SDR11 - 110*10,0 от пункта редуцирования газа шкафного типа (ГРПШ) до  газогорелочного устройства для обеспечения нормальной работоспособности и  требуемого (надлежащего) газоснабжения асфальтосмесительной установки КА-160 для  ее работы на максимальном режиме производительности (160 т/ч) недостаточно.  Имеющийся газопровод не отвечает техническим требованиям асфальтосмесительной  установки КА-160.  

Необходимость замены имеющегося газопровода 110*10 мм на газопровод  200*18,2 мм обоснована и требуется для обеспечения стабильной работы установки КА160 на любом режиме производительности, в том числе и на максимальном (160 т/ч).  

Ответчик не согласился с заключением повторной судебной экспертизы и заявил  ходатайство о проведении повторного экспертного исследования, в удовлетворении  которого суд первой инстанции отказал, так как экспертное заключение ООО  «Волгограднефтепроект» не содержит противоречий, поэтому у суда первой инстанции не  возникло сомнений в его обоснованности.  

Приведенные ответчиком в обоснование своего ходатайства доводы  свидетельствуют лишь о его несогласии с заключением повторной судебной экспертизы и  сами по себе не являются основанием для назначения повторного исследования.  

На основании представленных в материалах дела доказательств, в том числе,  заключения повторной судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к выводу, что  результат работ, выполненных ответчиком по договору на разработку рабочей  документации от 20.12.2019 № 7/19, имеет существенные недостатки, поименованные в  выводах заключения повторной судебной экспертизы, указанных выше.  

Учитывая выводы проведенной по делу повторной судебной экспертизы, а также  иные представленные в материалы дела доказательства, в том числе, вышеуказанные  письмо ответчика от 09.12.2019 № 788, протокол совещания от 08.06.2021, суд первой  инстанции согласился с доводом истца о том, что при проектной мощности  асфальтосмесительной установки 160 тонн в час ООО «АВЕРС» имеет возможность  производить готовую продукцию лишь в количестве 120 тонн в час и причиной этому  является ненадлежащее выполнение ответчиком работ по изготовлению рабочей  документации в соответствии с договором на разработку рабочей документации от  20.12.2019 № 7/19.  

Определяя размер неполученных доходов, которые истец получил бы при обычных  условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено ответчиком  (упущенной выгоды), истец указал, что при 8-часовом рабочем дне ООО «АВЕРС»  недопроизводит продукцию в количестве 320 тонн в день.  

По утверждению истца, в течение периода с 01.04.2021 по день выдвижения  претензии истцу (период, за который были причинены убытки в виде упущенной выгоды)  истец был лишен возможности исполнять свои обязательства перед покупателями готовой  продукции, не имел возможности производить работы по договорам подряда в более  сжатые сроки, а также не получил доход в обычном размере.  

Так, согласно доводам искового заявления, ООО «АВЕРС» было вынуждено  отказать в поставке асфальтобетонных смесей по следующим заявкам покупателей:  

1. ООО «Волгоградская строительная компания» - по заявке от 30.06.2021 в  количестве 130,60 т;  

2. ООО «НЕО СЕРВИС» - по заявке от 27.04.2021 в количестве 1 195,60 т, по  заявке от 05.07.2021 в количестве 32,20 т;  

3. ООО «СК ИНТЕР» - по заявке от 28.06.2021 в количестве 47,2 т, по заявке от  02.09.2021 в количестве 509,61 т и в количестве 638,24 т, по заявке от 15.09.2021 в  количестве 521,68 т, по заявке от 22.09.2021 в количестве 857,85 т.  

В обоснование своих доводов истцом в материалы дела представлены  соответствующие первичные документы.  

Согласно расчету истца (т. 1, л. д. 8) сумма убытков (упущенной выгоды),  причиненных истцу ненадлежащим исполнением ответчиком принятых на себя  обязательств, составила 3025684,61 руб.  

Как следует из правовой позиции, изложенной в п. 3 Постановления Пленума  Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений  Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение  обязательств», при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые  кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4  статьи 393 ГК РФ).  

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе  представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения,  но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.  

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода  не была бы получена кредитором.  

Истец представил в материалы дела универсальные передаточные документы,  подтверждающие приобретение необходимых материалов для производства  асфальтобетонных смесей (т. 2, л. д. 1-56), на основании чего суд первой инстанции  

пришел к выводу, что им были совершены необходимые приготовления для извлечения  той выгоды, которую истец квалифицирует в качестве упущенной.  

 При этом суд первой инстанции отметил, что доказательства того, что упущенная  выгода не была бы получена истцом, не представлены ответчиком в материалы дела.  

Кроме того, поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный  доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во  внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным  и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить  основанием для отказа в иске.  

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение  пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды  учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью  приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут  входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений (п. 14  Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами  некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской  Федерации»).  

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришел к выводу, что ответчик  ненадлежащим образом исполнил обязательства, принятые на себя по договору на  разработку рабочей документации от 20.12.2019 № 7/19, вследствие чего истцу были  причинены убытки в виде неполученных доходов, которые истец получил бы при  обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено  (упущенная выгода), в размере 3025684,61 руб., в связи с чем, иск удовлетворен в полном  объеме.  

Судебные расходы по делу отнесены на ответчика как на проигравшую сторону  арбитражного процесса.  

Апелляционный суд, исследовав материалы дела и учитывая вышеизложенные  доводы апеллянта, не может согласиться с выводом суда первой инстанции об  удовлетворении иска по следующим основаниям.  

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее  – ГК РФ) возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав,  направленных на восстановление имущественных прав потерпевшего лица.  

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения  причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение  убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 ГК РФ).  

Пункт 2 статьи 15 ГК РФ предусматривает, что под убытками понимаются  расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для  восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный  ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных  условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная  выгода).  

Для применения такой меры гражданско-правовой ответственности как  возмещение убытков необходимо установление фактов наступления вреда, его размера,  противоправности поведения причинителя вреда, его вины, а также причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими  неблагоприятными последствиями. При этом факт возникновения убытков зависит от  установления наличия или отсутствия всей совокупности указанных выше условий  наступления гражданско-правовой ответственности.  

В силу норм статьи 393 ГК РФ для взыскания убытков лицо, требующее их  возмещения, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи  между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков.  

Это означает, что между возникновением убытков и неисполнением  (ненадлежащим исполнением) обязательства должна быть причинная связь.  

Под причинной связью понимается объективно существующая связь между  явлениями, при которой одно явление (причина) предшествует во времени другому  (следствию) и с необходимостью порождает его.  

Бремя доказывания указанных обстоятельств лежит на истце. На ответчике лежит  бремя доказывания отсутствия его вины в причинении вреда.  

Гражданское законодательство исходит из принципа полного возмещения убытков,  если законом или договором не предусмотрено их ограничение.  

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения  кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы  обязательство было исполнено надлежащим образом.  

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором,  при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте,  где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения  должником требования кредитора, а если требование не было добровольно удовлетворено  - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить  требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день  вынесения решения.  

В пунктах 1-5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского  кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»  разъяснено следующее: «Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные  неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393  Гражданского кодекса Российской Федерации). Если иное не предусмотрено законом или  договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения  кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы  обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393  Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов  защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права  требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или  ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса  Российской Федерации)».  

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства,  подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью  достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим  исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе  предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и  представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для  этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).  

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками  необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях  гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение  убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием  допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между  нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.  

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между  своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить  доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.  

Вместе с тем, в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I  

части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что по делам о  возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате  действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства  или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).  

Следовательно, истец требуя возмещения убытков, должен доказать совершение  ответчиком противоправных действий и наличие причинной связи между допущенным  нарушением и возникшими убытками.  

Отсутствие одного из вышеперечисленных условий влечет за собой отказ суда в  удовлетворении требования о возмещении ущерба.  

Согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и  упущенная выгода.  

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или  должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или  повреждение его имущества.  

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он  получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях  гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.  

Положения части 4 статьи 393 ГК РФ предусматривают, что при определении  упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и  сделанные с этой целью приготовления.  

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе  представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения,  но и любые другие доказательства возможности ее извлечения, расчет упущенной выгоды  может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени  до нарушения ответчиком обязательства и/или после того, как это нарушение было  прекращено.  

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 24 июня 

2014 года № 1348-О указал, что «положения статьи 15, закрепляющей право граждан и  юридических лиц, чье право нарушено, требовать полного возмещения причиненных  убытков и определяющей понятие убытков, и статьи 393 Гражданского кодекса  Российской Федерации, устанавливающей обязанность должника возместить кредитору  убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства,  направлены на полное возмещение убытков по требованию лица, право которого  нарушено, а тем самым - на реализацию закрепленного в Конституции Российской  Федерации принципа охраны права частной собственности законом (статья 35, часть 1).  

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года №  25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского  кодекса Российской Федерации» разъяснено, что «при рассмотрении дел о возмещении  убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса  Российской Федерации, согласно которому при определении упущенной выгоды  учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью  приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут  входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений».  

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода  не была бы получена кредитором.  

Согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении  требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или  ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков  не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер  подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с  учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности  ответственности допущенному нарушению обязательства.  

Общие критерии для оценки убытков в виде упущенной выгоды установлены в  статье 15 ГК РФ. В пункте 4 статьи 393 ГК РФ предусматриваются дополнительные  условия для возмещений упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее  возмещения таких убытков. Сделанными кредитором приготовлениями могут быть  наличие у него договоров, ведение работ для последующей переработки товаров и  материалов, которая оказывается невозможной, и другие подобные доказательства.  

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 11 Постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с  применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», размер  неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных  затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.  

Исходя из вышеприведенных правовых норм и разъяснений лицо, предъявляющее  требования о возмещении убытков в виде упущенной выгоды, должно доказать факт  нарушения своего права, наличие и размер убытков, наличие причинной связи между  поведением лица, к которому предъявляется такое требование, и наступившими  убытками, а также то, что возможность получения прибыли существовала реально, то есть  при определении упущенной выгоды должны учитываться предпринятые для ее  получения меры и сделанные с этой целью приготовления, при этом основанием для  возмещения таких убытков является доказанность стороной по делу всей совокупности  перечисленных условий.  

На основании вышеприведенных норм права следует, что для возложения на  ответчика обязанности по возмещению убытков в виде упущенной выгоды  первостепенное значение имеет определение достоверности тех доходов, которые  потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота.  

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда  Российской Федерации от 14 июля 2015 года № 305-ЭС15-7379, для взыскания упущенной  выгоды лицу, взыскивающему упущенную выгоду, необходимо подтвердить, что  допущенное нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему  получить выгоду, заявленную в качестве упущенной, а также, что возможность получения  им доходов существовала реально, т. е. документально подтвердить совершение им  конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на  извлечение доходов.  

Как разъяснено в пункте 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений  Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение  обязательств» в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять  не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые  другие доказательства возможности ее извлечения. При этом лицо, взыскивающее  упущенную выгоду, должно подтвердить, что им совершены конкретные действия,  направленные на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с  допущенным должником нарушением, ставшим единственным препятствием для  получения дохода.  

Таким образом, необходимым условием для удовлетворения требования о  взыскании упущенной выгоды является установление допущенного ответчиком  нарушения (нарушений) как единственного препятствия для получения истцом дохода  при принятии им всех необходимых мер к его получению.  

Как подтвердил ответчик в дополнении к апелляционной жалобе, по результатам  окончания проектных работ ООО ИКЦ «Спецтеплосервис» и ООО «АВЕРС» заключили  договор подряда от 12.08.2020 № 24/20 на техническое перевооружение опасного  производственного объекта, расположенного по адресу Волгоградская область,  Городищенский р-н, ул. Индустриальная 3, путем замены газогорелочного устройства  

асфальтобетонной установки.  

По окончании работ были поэтапно подписаны 8 актов приемки законченного  строительством объекта сети газопотребления.  

19.04.2021 были подписаны следующие акты: 

- акт сдачи-приемки газопровода низкого давления от выхода из пункта  редуцирования газа шкафного типа до ввода в теплогенераторную (далее - акт 1);  

- акт сдачи-приемки и проведения комплексного опробования (пусконаладочных  работ) наружного газопровода среднего давления от цокольного ввода 110x10,0/108x4,0  до газогорелочных устройств (далее - акт 2);  

- акт сдачи-приемки и проведения комплексного опробования (пусконаладочных  работ) пункта редуцирования газа шкафного типа ПГК-ГРШП-15-2НУ1 (далее - акт 3);  

- акт сдачи-приемки и проведения комплексного опробования (пусконаладочных  работ) внутреннего газопровода низкого давления теплогенераторной (далее - акт 4);  

04.06.2021 были подписаны следующие акты: 

- акт сдачи-приемки внутреннего газопровода низкого давления теплогенераторной  (далее - акт 5);  

- акт сдачи-приемки пункта редуцирования газа шкафного типа ПГК-ГРШП-15- 2НУ1 (далее - акт 6);  

- акт сдачи-приемки наружного газопровода среднего давления от цокольного  ввода 110x10,0/108x4,0 до газогорелочных устройств (далее - акт 7);  

- акт сдачи-приемки газопровода среднего давления и пункта редуцирования газа  шкафного типа ПГК-FRG/2MC-2HYl (далее - акт 8).  

Согласно сведениям из акта от 19.04.2021 № 2 комиссией в составе представителей  ООО ИКЦ «Спецтеплосервис» и ООО «АВЕРС» в присутствии представителя НВУ  РОСТЕХНАДЗОРа было предъявлено для проведения комплексного опробования  (пусконаладочных работ) газовое оборудование, в том числе и газовая рампа GRS-711043.  

Актом от 04.06.2021 № 7 после проведения пусконаладочных работ комиссией в  составе представителей ООО ИКЦ «Спецтеплосервис» и ООО «АВЕРС» в присутствии  представителя НВУ РОСТЕХНАДЗОРа принято решение к приемке объекта ООО  «АВЕРС».  

Таким образом, 04.06.2021 подрядные работы по договору подряда от 12.08.2020 №  24/20 выполнены в полном объеме, акты подписаны без замечаний со стороны заказчика  ООО «АВЕРС».  

Вместе с тем, уже 04.06.2021, т. е. в тот же день ООО «АВЕРС» направляет запрос  в адрес ООО «Колокшанский агрегатный завод» и ООО ИКЦ «Спецтеплосервис» на  проведение мероприятий по диагностике установки, для выявления причин недостижения  производительности асфальтосмесительной установки КА-160.  

Таким образом, на момент принятия оборудования ООО «АВЕРС» знало об  отсутствии проектной мощности асфальтосмесительной установки КА-160.  

Протоколом совещания от 08.06.2021 в составе представителей ООО «ИКЦ  «Спецтеплосервис», ООО «Карл Дунгс», ООО «Асфальт-Сервис» и ООО «АВЕРС»  рекомендовано, что для достижения установленной производительности  асфальтобетонной установки КА-160 необходимо увеличить диаметр газопровода между  ГРПШ и газовой рампы.  

ООО «АВЕРС», уже зная о том, что мощность асфальтобетонной установки КА160 не соответствует техническим характеристикам, тем не менее, принимало заявки от  заказчиков на отпуск асфальтобетонной смеси, т. е. приняло на себя риски по  неисполнению взятых на себя обязательств.  

В связи с чем, обязательства по отпуску асфальтобетонной смеси ООО «АВЕРС»  по следующим заявкам не исполнены, а именно:  

- от ООО «НЕО СЕРВИС», заявка от 27.04.2021 на отпуск асфальтобетонной смеси  30.04.2021, однако, фактически в указанное время осуществлялись мероприятия по  

приемке-сдаче оборудования по договору подряда, в связи с чем, ООО «АВЕРС» не могло  исполнить указанную заявку, так как предприятие истца не работало, кроме того, до  проведения пусконаладочных работ истец не мог определить производственные  перспективы изготовления асфальтобетонной смеси;  

- от ООО «НЕО СЕРВИС», заявка от 05.07.2021 на отпуск асфальтобетонной смеси  08.07.2021;  

- от ООО «Волгоградская строительная компания», заявка от 30.06.2021 на отпуск  асфальтобетонной смеси 02.07.2021;  

- от ООО «СК Интер»: заявка от 28.06.2021 на отпуск асфальтобетонной смеси  01.07.2021; заявка от 02.09.2021 на отпуск асфальтобетонной смеси 06.09.2021; заявка от  02.09.2021 на отпуск асфальтобетонной смеси 07.09.2021; заявка от 15.09.2021 на отпуск  асфальтобетонной смеси 17.09.2021; заявка от 22.09.2021 на отпуск асфальтобетонной  смеси 24.09.2021;  

Согласно правовой позиции, выраженной в пункте 1 Постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами  некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской  Федерации», поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не  только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда,  если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от  добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на  обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном  поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 56 Гражданского  процессуального кодекса Российской Федерации, статья 65 Кодекса).  

Действия истца, принявшего заявку от ООО «НЕО СЕРВИС» от 27.04.2021 на  отпуск асфальтобетонной смеси 30.04.2021, то есть, в период когда в указанное время  осуществлялись мероприятия по приемке-сдаче оборудования по договору подряда, в  связи с чем, ООО «АВЕРС» не могло исполнить указанную заявку, так как предприятие  истца не работало, кроме того, до проведения пусконаладочных работ истец не мог  определить производственные перспективы изготовления асфальтобетонной смеси, а  также действия истца по принятию заявок от ООО «НЕО СЕРВИС» от 05.07.2021 на  отпуск асфальтобетонной смеси 08.07.2021, от ООО «Волгоградская строительная  компания» от 30.06.2021 на отпуск асфальтобетонной смеси 02.07.2021; от ООО «СК  Интер»: от 28.06.2021 на отпуск асфальтобетонной смеси 01.07.2021; от 02.09.2021 на  отпуск асфальтобетонной смеси 06.09.2021; от 02.09.2021 на отпуск асфальтобетонной  смеси 07.09.2021; от 15.09.2021 на отпуск асфальтобетонной смеси 17.09.2021; от  22.09.2021 на отпуск асфальтобетонной смеси 24.09.2021, то есть, в период когда ООО  «АВЕРС», уже знало о том, что мощность асфальтобетонной установки КА-160 не  соответствует техническим характеристикам и выполнить заявки в указанных объемах  невозможно, тем не менее, принимало указанные заявки к исполнению, свидетельствуют  об его недобросовестном поведении и злоупотреблении правом при заявлении иска о  взыскании упущенной выгоды.  

Учитывая вышеизложенное и исследовав материалы дела, апелляционный суд  пришел к выводу о том, что истец не доказал наличие вины ответчика и причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими у него убытками в  размере 3025684,61 руб. в виде упущенной выгоды.  

Таким образом, апелляционный суд считает необходимым отменить обжалуемое  судебное решение и принять новый судебный акт об отказе в иске.  

При установленных обстоятельствах отсутствия оснований для удовлетворения  иска, апелляционный суд отказал ООО ИКЦ «Спецтеплосервис» в удовлетворении  ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы.  

Денежные средства в сумме 40000 руб., уплаченные платежным поручением от  03.10.2023 № 541 за проведение судебной экспертизы по делу № А12-37731/2021,  

подлежат возврату с депозитного счета суда на счет плательщика - ООО ИКЦ  «Спецтеплосервис».  

Судебные расходы по делу возложены на истца как на проигравшую сторону  арбитражного процесса.   

В соответствии с частью 1 статьи 177 АПК РФ постановление суда, выполненное в  форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, и другим  заинтересованным лицам посредством его размещения в установленном порядке в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного  доступа не позднее следующего дня после его принятия.  

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27 июня 2023 года по делу № А12-37731/2021 отменить. В иске отказать. 

Взыскать с ООО «АВЕРС» в пользу ООО ИКЦ «Спецтеплосервис» 3000 руб.  госпошлины по апелляционной жалобе.  

ФЭО Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить с депозитного  счета суда на счет ООО ИКЦ «Спецтеплосервис» 40000 руб., уплаченных платежным  поручением от 03.10.2023 № 541 за проведение судебной экспертизы по делу № А1237731/2021.  

 Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского  округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через  арбитражный суд первой инстанции.  

Председательствующий В.Б. Шалкин  

Судьи О.В. Лыткина  

 Н.В. Савенкова