РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-226870/22-72-1441

г. Москва

10 марта 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 15 февраля 2023 года

Полный текст решения изготовлен 10 марта 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ханом Б. А.

рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "БИТУНОВА" (141142, МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, ЛОСИНО-ПЕТРОВСКИЙ ГОРОД, БИОКОМБИНАТА ПОСЕЛОК, ДОМ 6Б, ПОМЕЩЕНИЕ 4/2, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.06.2016, ИНН: 

<

***>, КПП: 505001001) 

к заинтересованному лицу – ФЕДЕРАЛЬНАЯ ТАМОЖЕННАЯ СЛУЖБА (121087, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2004, ИНН: 

<

***>, КПП: 773001001) 

о признании незаконным решения о прекращении действия предварительного решения о классификации товара в соответствии ТН ВЭД ЕАС № RU/ l0000000/060722/0008/РП от 06.07.2022 г. и № RU/ l0000000/060722/0007/РП,

при участии:

от заявителя: ФИО1 по дов. от 11.10.2022 г., паспорт, диплом, ФИО2 по дов. от 11.10.2022г., паспорт, диплом;

от заинтересованного лица: ФИО3 по дов. от 30.12. 2022 г., паспорт, диплом; ФИО4 по дов. от 21.10.2022г., удост.

УСТАНОВИЛ:

ООО «БИТУНОВА» (далее – Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной таможенной службе (далее – Ответчик) о признании незаконными решений ФТС России о признании незаконными решений ФТС России от 06.07.2022 №№ RU/10000000/060722/0007/РП, RU/10000000/060722/0008/РП.

Заявитель поддерживает заявленные требования по доводам, указанным в заявлении.

Заинтересованное лицо против удовлетворения требований возражает по доводам письменного отзыва. 

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюдены.

Заслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд полагает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела, в ФТС России поступили два заявления Общества о принятии предварительных решений: вх. ФТС России от 26.02.2019 № 68657 (далее – заявление 1) и  вх. ФТС России от 26.02.2019 № 68673 (далее – заявление 2).

Заявление 1 было подано Обществом на 3 марки товара «Эластомерно-модифицированный-полимерный-нефтяной-асфальтовый битум DNIT 129/2011-EM». 

К заявлению 1 Общество приложило следующие заверенные копии документов:

1.решения №2 единственного участника Общества с ограниченной ответственностью «ПромТехСтрой 2000» от 15.11.2018;

2.приказа №1 от 15.11.2018 о вступлении в должность генерального директора

3.стандарта DNIT 129/2011-ЕМ «Эластомерно модифицированный полимерный нефтяной асфальтовый битум - Спецификация материала» на португальском и русском языках;

4.договора подряда № 95/2019 от 06.05.2019 (на изготовление готовой продукции из давальческого сырья);

5.технологического регламента производства эластомерно-модифицированного-полимерно-нефтяного-асфальтового битума на оборудовании ООО «БИТУМИКС»  по DNIT 129/2011-ЕМ;

6.заключения таможенного эксперта №12411001/0021646 от 26.06.2019;

7.паспорта качества № 314 от 21.09.2019 на полимерно-битумное вяжущее марки 55/75-Е;

8.паспорта качества № 313 от 20.09.2019 на полимерно-битумное вяжущее марки 60/85-Е; 

9.паспорта качества № 315 от 21.09.2019 на полимерно-битумное вяжущее марки 65/90-Е. 

Заявление 2 было подано Обществом на 18 марок товара «Полимерно-модифицированный битум марки по EN 14023:2010».

К заявлению 2 Общество приложило следующие заверенные копии документов:

1.решения №2 единственного участника Общества с ограниченной ответственностью «ПромТехСтрой 2000» от 15.11.2018;

2.приказа №1 от 15.11.2018 о вступлении в должность генерального директора;

3.стандарта Литвы LST EN 14023:2010 «Битум и битумные вяжущие. Технические требования к полимерно-модифицированным битумам» на английском и русском языках;

4.договора подряда № 95/2019 от 06.05.2019 (на изготовление готовой продукции из давальческого сырья);

5.технологического регламента производства полимерно-модифицированного битума на оборудовании ООО «БИТУМИКС» по EN 14023:2010;

6.паспорта качества № 350 на полимерно-модифицированный битум РmВ 10/40-65 от 21.10.2019;

7.паспорта качества № 351 на полимерно-модифицированный битум РmВ 25/55-55 от 21.10.2019;

8.паспорта качества № 352 на полимерно-модифицированный битум РmВ 25/55-60 от 21.10.2019;

9.паспорта качества № 353 на полимерно-модифицированный битум РmВ 25/55-75 от 21.10.2019;

10.паспорта качества № 354 на полимерно-модифицированный битум РmВ 40/100-50 от 22.10.2019;

11.паспорта качества № 355 на полимерно-модифицированный битум РmВ 40/100-65 от 22.10.2019; 

12.паспорта качества № 341 на полимерно-модифицированный битум РmВ 45/80-50 от 20.10.2019;

13.паспорта качества № 340 на полимерно-модифицированный битум РmВ 45/80-55 от 20.10.2019;

14.паспорта качества № 342 на полимерно-модифицированный битум РmВ 45/80-60 от 21.10.2019;

15.паспорта качества № 343 на полимерно-модифицированный битум РтВ 45/80-65 от 21.10.2019;

16.паспорта качества № 344 на полимерно-модифицированный битум РmВ 45/80-70 от 21.10.2019;

17.паспорта качества № 345 на полимерно-модифицированный битум РmВ 45/80-75 от 21.10.2019;

18.паспорта качества № 346 на полимерно-модифицированный битум РmВ 45/80-80 от 21.10.2019;

19.паспорта качества № 356 на полимерно-модифицированный битум РmВ 65/105-55 от 22.10.2019;

20.паспорта качества № 357 на полимерно-модифицированный битум РmВ 65/105-60 от 22.10.2019;

21.паспорта качества № 358 на полимерно-модифицированный битум РmВ 65/105-65 от 22.10.2019;

22.паспорта качества № 377 на полимерно-модифицированный битум РmВ 75/130-50 от 24.10.2019;

23.паспорта качества № 378 на полимерно-модифицированный битум РmВ 75/130-55 от 24.10.2019.

В результате рассмотрения представленных Обществом документов, товары были отнесены таможенным органом к смесям битумным на основе нефтяного битума товарной позиции 2715 00 000 0 ТН ВЭД, и в соответствии с Административным регламентом Федеральной таможенной службы по предоставлению таможенными органами государственной услуги по принятию предварительных решений о классификации товаров в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза, утвержденным приказом ФТС России от 16.04.2020 № 375, ФТС России были приняты предварительные решения:

- № RU/10000000/240120/0008/01 на товар «Эластомерно-модифицированный-полимерный-нефтяной-асфальтовый битум марки 60/85-Е по DNIT 129/2011-EM», описание товара в предварительном решении «Товар представляет собой битумную смесь, приготовленную на основе битумного компаунда (смесь вязких нефтяных дорожных битумов, битумов нефтяных дорожных улучшенных, гудронов нефтяных и др.) введением модификаторов (блоксополимер типа СБС), пластификаторов (жидкие продукты переработки нефти), адгезионных добавок (ПАВ), сшивающих агентов, антиоксидантов. Состав: битумный компаунд – 72,1-98,2 мас.% (фактически 88,15 мас.%), модификатор – 0,5-10,0 мас.% (фактически 3,5 мас.%), пластификатор – 1,0-15,0 мас.% (фактически 7,5 мас.%), сшивающий агент – 0,1-0,6 мас.% (фактически 0,15 мас.%), адгезионные добавки – 0,1-1,5 мас.% (фактически 0,6 мас.%), антиоксидант – 0,1-0,8 мас.% (фактически 0,1 мас.%). Товар обладает следующими физико-химическими характеристиками: пенетрация иглой при 25°С – 40-70 (фактически 65); температура размягчения по кольцу и шару – не ниже 60°С (фактически 72°С); растяжимость при 5°С – не менее 15 см (фактически 35 см); эластичность при 25°С – не менее 85% (фактически 90%). Товар применяется при строительстве, реконструкции и ремонте дорог, мостов, аэродромов и других поверхностей стационарных объектов.»;

- RU/10000000/240120/0015/01 на товар «Полимерно-модифицированный битум марки PmB 45/80-55 по EN 14023:2010», описание товара в предварительном решении «Товар представляет собой битумную смесь, приготовленную на основе битумного компаунда (смесь вязких нефтяных дорожных битумов, битумов нефтяных дорожных улучшенных, гудронов нефтяных и др.) введением модификаторов (блоксополимер типа СБС), пластификаторов (жидкие продукты переработки нефти), адгезионных добавок (ПАВ), сшивающих агентов, антиоксидантов. Состав: битумный компаунд – 72,1-98,2 мас.% (фактически 92,15 мас.%), модификатор – 0,5-10,0 мас.% (фактически 2,0 мас.%), пластификатор – 1,0-15,0 мас.% (фактически 5,0 мас.%), сшивающий агент – 0,1-0,6 мас.% (фактически 0,15 мас.%), адгезионные добавки – 0,1-1,5 мас.% (фактически 0,6 мас.%), антиоксидант – 0,1-0,8 мас.% (фактически 0,1 мас.%). Товар обладает следующими физико-химическими характеристиками: пенетрация иглой при 25°С – 45-80 (фактически 65); температура размягчения по кольцу и шару – не ниже 55°С (фактически 58°С); усилие при растяжении, определяемое с помощью дуктилометра (когезия) при 5°С –  не менее 3 Дж/см3 (фактически 3,25 Дж/см3); эластичность при 25°С – 70%. Товар применяется при строительстве, реконструкции и ремонте дорог, мостов, аэродромов и других поверхностях стационарных объектов.».

При перемещении товаров через таможенную границу ЕАЭС были осуществлены отборы проб и проведены таможенные экспертизы товаров, на которые были выданы данные предварительные решения. 

По результатам проведенных исследований в заключениях таможенного эксперта Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления (далее – ЦЭКТУ) от 08.05.2020 №12402001/0010898 и от 08.04.2020 № 12411001/0007470 были сделаны выводы о том, что исследованная проба товара с наименованием «Эластомерно-модифицированный-полимерный-нефтяной-асфальтовый битум марки 60/85-Е по DNIT 129/2011-EM»:

- не содержит наполнитель, растворитель/разжижитель;

- представляет собой нефтяной битум (остаточный продукт перегонки нефти), модифицированный стиролсодержащим полимером (типа стирол-бутадиен-стирол), при этом содержание нефтяного битума значительно преобладает над содержанием полимерной добавки;

- пенетрация (метод иглы) при 25°С – менее 400; 

- температура застывания – более + 30°С.

По результатам проведенных исследований в заключениях таможенного эксперта ЦЭКТУ от 01.07.2021 №№ 12411001/0015145, 12411001/0015168, 12411001/0014863, от 28.06.2021 №12411001/0014699, от 10.09.2021 №  12411001/0025276  были сделаны выводы о том, что исследованная проба товара с наименованием «Полимерно-модифицированный битум марки PmB 45/80-55 по EN 14023:2010»:

- представляет собой нефтяной битум (остаточный продукт перегонки нефти), модифицированный стиролсодержащим полимером (типа стирол-бутадиен-стирол) при этом содержание нефтяного битума значительно преобладает над содержанием полимерной добавки; 

 - пенетрация (метод иглы) при 25°С – менее 400; 

- температура застывания – более + 30°С;

- не содержит наполнитель, растворитель/разжижитель;

- содержит в своем составе полимерную добавку (типа стирол-бутадиен-стирол). 

Таким образом, полученные по результатам проведенных таможенных экспертиз сведения о составе товаров не соответствуют сведениям о составе товаров в предварительных решениях и в представленных ООО «БИТУНОВА» в заявлениях на принятие предварительных решений документах, в связи с чем 

не могут быть классифицированы кодом 2715 ТН ВЭД ЕАЭС.

В соответствии с подпункта 1 пункта 3 статьи 26 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза (далее – ТК ЕАЭС) решение о прекращении действия предварительного решения о классификации товара принимается в том числе в случаях если таможенным органом установлено, что заявитель для принятия этого предварительного решения о классификации товара представил документы, содержащие недостоверные и (или) неполные сведения, подложные документы либо недостоверные и (или) неполные сведения. 

На основании указанного пункта ТК ЕАЭС, исходя из сведений, представленных заявителем с заявлением об оказании государственной услуги, ФТС России были приняты решения о прекращении действия предварительных решений решения о прекращении действия предварительных решений от 06.07.2022 №№ RU/10000000/060722/0007/РП, RU/10000000/060722/0008/РП.

В основание заявленных требований ООО «БИТУНОВА» ссылается на отсутствие у ФТС России законных оснований для принятия оспариваемых решений о прекращении действия предварительных решений от 06.07.2022 №№ RU/10000000/060722/0007/РП, RU/10000000/060722/0008/РП о прекращении действий ранее выданных предварительных решений (далее – решения ФТС России о прекращении действий предварительных решений).

Однако, суд соглашается с таможенным органом, о том, что данный довод заявителя основан как на неверном толковании норм материального права, так и  на ошибочности суждения Общества по существу принятых ФТС России решений о прекращении действий предварительных решений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 21 ТК ЕАЭС по заявлению лиц таможенные органы могут осуществлять классификацию товаров до их таможенного декларирования путем принятия предварительных решений о классификации товаров в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности (далее – ТН ВЭД ЕАЭС).

В соответствии с пунктом 4 статьи 21 ТК ЕАЭС предварительные решения о классификации товаров применяются на территории государства-члена, таможенные органы которого приняли такие предварительные решения о классификации товаров, а в случае, предусмотренном абзацем вторым указанного пункта, - также на территориях иных государств-членов. При таможенном декларировании товаров сведения о кодах товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС указываются в декларациях на товары в соответствии с принятыми предварительными решениями о классификации товаров.

При этом необходимо учесть, что законодателем введен институт принятия предварительных решений по классификации в том случае, если организация не может самостоятельно определить код по ТН ВЭД ЕАЭС.

В данном судебном процессе действия ООО «БИТУНОВА» фактически направлены на несогласие с ФТС России не в части действий по прекращению ранее выданных предварительных решений, а по существу установленных таможенными органами в ходе проведения таможенного контроля при декларировании Обществом характеристик  товаров, на которые были выданы предварительные решения по классификации.

Кроме того, согласно представленным ООО «БИТУНОВА» документам содержат сведения о компонентом составе, а именно о смеси вязких нефтяных дорожных битумов, блоксополимеров типа стирол-бутадиен-стирол, пластификаторов, поверхностно-активных веществ, сшивающих агентов.

Однако, в ходе проведения таможенного контроля по декларациям на товары поданным ООО «БИТУМАСТ», в рамках подачи которых были представлены предварительные решения ФТС России по классификации товаров, таможенными экспертами было установлено, что спорный товар представляет собой лишь полимерно-битумное вяжущее вещество – нефтяной битум, модифицированный полимером типа строл-бутадиен-стирол.

Характеристики исследованной пробы товара не соответствуют характеристикам битумной смеси, согласно тексту пояснений к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС.

Относительно довода ООО «БИТУНОВА» о соответствии спорного товара товарной позиции 2715 00 000 0 ТН ВЭД сообщаем следующее.

В соответствии со статьей 19 ТК ЕАЭС ТН ВЭД ЕАЭС основывается на Гармонизированной системе описания и кодирования товаров Всемирной таможенной организации и единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств.

Формулировки правил предусматривают последовательное включение конкретного товара в определенную товарную позицию, а затем - в соответствующую субпозицию, исходя из наименования товаров, способа изготовления, материалов, из которых они изготовлены, конструкции, выполняемой функции, принципа действия, области применения, упаковки, расфасовки.

Решением Комиссии Таможенного союза от 28.01.2011 № 522 утверждено Положение о порядке применения ТН ВЭД  при классификации товаров.

Согласно пункту 5 Решения Комиссии Таможенного союза от 28.01.2011 № 522 основные правила интерпретации ТН ВЭД (ОПИ) предназначены для обеспечения однозначного отнесения конкретного товара к определенной классификационной группировке, кодированной на необходимом уровне.

Согласно ОПИ 1 названия разделов, групп и подгрупп приводятся только для удобства использования ТН ВЭД; для юридических целей классификация товаров 

в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и, если такими текстами не предусмотрено иное.

Правилом 6 ОПИ установлено, что для юридических целей классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также, mutatis mutandis, положениями вышеупомянутых Правил при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми. Для целей настоящего Правила также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное.

Соответственно, выбор конкретного кода ТН ВЭД ЕАЭС основан на оценке признаков декларируемых товаров, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товарах (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности). Правовое значение при классификации товаров имеет их разграничение (критерии разграничения) по товарным позициям ТН ВЭД ЕАЭС в соответствии с ОПИ.

Учитывая изложенное, для целей классификации товаров используются тексты товарных позиций, дающие наиболее полное описание товаров и отражающие наиболее полным образом его физические, химические особенности и область применения. При этом для целей правильного классифицирования товаров используются примечания к разделам или группам.

Кроме того, при классификации товаров по ТН ВЭД ЕАЭС применяются Пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС, которые одобрены и применяются согласно Рекомендации Коллегии ЕАЭК от 07.11.2017 № 21 «О Пояснениях к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности ЕАЭС» (далее - Пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС).

Пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС – один из вспомогательных рабочих материалов, призванных обеспечить единообразную интерпретацию и применение ТН ВЭД ЕАЭС. 

В них имеется толкование содержания позиций ТН ВЭД ЕАЭС, термины, краткие описания товаров и областей их возможного применения, классификационные признаки и конкретные перечни товаров, включаемых или исключаемых из тех или иных позиций, методы определения различных параметров товаров и другую информацию, необходимую для однозначного отнесения конкретных товаров к определенной позиции ТН ВЭД ЕАЭС.

Таким образом, при классификации товаров по ТН ВЭД ЕАЭС последовательно должны применяться ОПИ, примечания к разделам, группам, и субпозициям, дополнительные примечания и тексты товарных позиций номенклатуры. При этом при возникновении сомнений и спорных ситуаций не исключена возможность использования Пояснений к ТН ВЭД ЕАЭС, содержащих толкование позиций, терминов и другой информации, необходимой для однозначного отнесения конкретных товаров к определенной позиции номенклатуры.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации изложенной в пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 26.11.2019 № 49 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи с вступлением в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза», суд проверяет обоснованность классификационного решения, вынесенного таможенным органом, исходя из оценки представленных таможенным органом и декларантом доказательств, подтверждающих сведения о признаках (свойствах, характеристиках) декларируемого товара, имеющих значение для его правильной классификации согласно ТН ВЭД, руководствуясь Основными правилами интерпретации ТН ВЭД, а также принятыми в соответствии с ними на основании пункта 6 статьи 21, пунктов 1 и 2 статьи 22 ТК ЕАЭС решениями Федеральной таможенной службы и Комиссии по классификации отдельных видов товаров, если такие решения относятся к спорному товару. Для целей интерпретации положений ТН ВЭД судами также учитываются Пояснения к ТН ВЭД, рекомендованные Комиссией в качестве вспомогательных рабочих материалов.

Исходя из положений ТН ВЭД ЕАЭС, в товарную группу 27 входят топливо минеральное, нефть и продукты их перегонки, битуминозные вещества, воски минеральные.

В подсубпозицию 2715 00 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС включаются «смеси битумные на основе природного асфальта, природного битума, нефтяного битума, минеральных смол или пека минеральных смол (например, битумные мастики, асфальтовые смеси для дорожных покрытий)».

Согласно Пояснениям к ТН ВЭД ЕАЭС к битумным смесям товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС относятся:

(1) Асфальтовые смеси для дорожных покрытий, состоящие обычно на 60% или более из битума с растворителем. Они используются для дорожных покрытий.

(2) Эмульсии или устойчивые суспензии асфальта, битума, пека или минеральных смол в воде типа тех, которые используются, в частности, для дорожных покрытий.

(3) Мастики из асфальта и прочие битумные мастики, а также аналогичные битумные смеси, содержащие минеральные вещества, такие как песок или асбест. Эти вещества используются для чеканки, в качестве формовочных материалов и т.д.

В данную товарную позицию эти продукты включаются, даже если они представлены в виде агломерированных блоков и т.п., которые повторно переплавляются перед употреблением, но в данную товарную позицию не включается законченная продукция правильной формы (такая как дорожные плиты, листы и плитки) (товарная позиция 6807).

В связи с изложенным,  в тексте пояснений к товарной позиции 2715 ТН ВЭД указаны как типы продуктов, которые в нее включается, так и типы наполнителя – минеральные вещества, то есть неорганические наполнители.

Таким образом, битум нефтяной преобразуется в битумную смесь в терминах ТН ВЭД ЕАЭС при добавлении компонентов, поименованных в пояснениях к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС: растворителей, воды, жестких неорганических наполнителей.

Согласно Пояснениям к тому VI ТН ВЭД ЕАЭС состав битумных смесей данной товарной позиции различен в зависимости от предполагаемого использования.

По данному критерию битумные смеси делятся на:

1. Продукты, используемые для гидроизоляции и защиты поверхностей или для целей обеспечения изоляции; продукты, используемые для антикоррозионных покрытий, изоляции электрических приборов, гидроизоляции поверхностей, заполнения трещин и т.д., обычно состоят из связующего элемента (битума, асфальта или смолы), жестких наполнителей, таких как минеральные волокна (асбест, стекло), древесных опилок и прочих веществ, необходимых для придания продукту требуемых свойств или улучшения его применения.

Примерами таких продуктов являются: а) битумные герметики с содержанием растворителя менее 30%, с помощью которых можно получать покрытия толщиной от 3 до 4 мм или менее; б) битумные мастики с содержанием растворителя не более 10%, с помощью которых можно либо получать покрытия толщиной от 4 мм до 1 см, либо заделывать швы больших размеров (от 2 до 8 см); в) прочие битумные продукты, содержащие наполнители, но не растворители. Они могут быть получены тепловой обработкой непосредственно перед использованием. Помимо прочих применений они могут быть использованы для защиты трубопроводов, прокладываемых под землей или под водой.

2. Продукты, используемые для дорожных покрытий.

Битумные продукты товарной позиции группы - используемые для дорожных покрытий, также делятся на две основные категории: асфальтовые смеси для дорожных покрытий; битумные смеси для дорожных покрытий.

Асфальтовые смеси для дорожных покрытий представляют собой битумы, растворенные в довольно тяжелых растворителях, количество которых может меняться в зависимости от требуемой вязкости. Торговые описания этих продуктов отличаются в зависимости от типа используемых растворителей. Смеси, содержащие растворители, полученные из нефти, называются «разжиженными битумами». Смеси, содержащие растворители иного происхождения, называются «офлюсованными битумами».

Битумные смеси для дорожных покрытий подобны продуктам на основе битума, содержащего тяжелые растворители, количество которых меняется в зависимости от требуемой вязкости. Иногда к этим продуктам добавляют связующие вещества для повышения сопротивления к отслаиванию.

Назначение товара описано как «Предназначено для применения в строительстве, реконструкции и ремонте дорог, мостов и т.п.», то есть спорный товар предназначен для применения в строительстве, реконструкции и ремонте дорог, мостов и аэродромов, следовательно, должен соответствовать описанию группы: «Битумные смеси для дорожных покрытий» - продукты на основе битума, содержащего тяжелые растворители, количество которых меняется в зависимости от требуемой вязкости. 

При этом, как было указано выше, согласно заключениям таможенных экспертов в товаре отсутствует растворитель. 

Спорный товар не подпадает ни под одну из указанных категорий - не содержит растворители, минеральные вещества, такие как песок и асбест, не является эмульсией или суспензией.

При совокупности изложенных нормативных положений и пояснений, описания и характеристик товара, исходя из пояснений к позиции 2715, содержащихся в томе 1 и томе 6 Пояснений к ТН ВЭД ЕАЭС, наличие в составе битума полимера не позволяет отнести вывозимый продукт в целях классификации по кодам ТН ВЭД к битумным смесям в случае, если он предназначен для применения в строительстве, реконструкции и ремонте дорог, мостов и аэродромов.

Таким образом, для отнесения товара к битумным смесям он должен содержать растворители, различные наполнители или воду для использования в дорожных покрытиях, указанные в пояснениях к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС.

Модификация нефтяных битумов путем введения синтетических бутадиен-стирольных полимеров является не наполнителем, а модификатором, который распространяется в битуме в виде объемной решетки (матрицы), которая изменят свойство битума в каждой точке объема.

Таким образом, полученные по результатам проведенных таможенных экспертиз сведения о составе товаров не соответствуют сведениям о составе товаров в предварительных решениях и в представленных ООО «БИТУНОВА» в заявлениях на принятие предварительных решений документах, в связи с чем не могут быть классифицированы кодом 2715 ТН ВЭД ЕАЭС.

Довод Общества о нарушении порядка отбора проб и образцов товара по решениям таможенного органа о проведении таможенных экспертиз ивудк несостоятелен в виду следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 10 Положения о Центральном экспертно-криминалистическом таможенном управлении, утвержденного приказом ФТС России от 08.09.2020 № 770, Управление осуществляет экспертно-исследовательское обеспечение потребностей таможенных органов при осуществлении таможенного контроля в проведении экспертиз и исследований товаров, транспортных средств, документов, а также других объектов, перемещаемых через таможенную границу Евразийского экономического союза. 

Согласно статье 388 ТК ЕАЭС таможенная экспертиза - исследования и испытания, проводимые таможенными экспертами (экспертами) с использованием специальных и (или) научных знаний для решения задач, возложенных на таможенные органы. Заключение таможенного эксперта (эксперта) - таможенный документ, содержащий результаты проведенных исследований и (или) испытаний и выводы таможенной экспертизы в виде ответов на поставленные вопросы. 

Задачей таможенной экспертизы является проверка достоверности заявленных сведений о товаре посредством ответа на вопросы, поставленные в решении о назначении таможенной экспертизы. Предметом идентификационной экспертизы является идентификация продукта по ТН ВЭД ЕАЭС. 

Экспертно-криминалистической службой г. Москва Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления (далее – ЦЭКТУ) и экспертно-криминалистической службой - региональным филиалом ЦЭКТУ г. Санкт-Петербург (далее – ЭКС) на основании решений таможенного органа о назначении таможенной экспертизы проведены исследования спорных товаров.

По результатам проведения таможенных экспертиз были составлены заключения таможенного эксперта от 01.07.2021 № 12411001/0015145, от 01.07.2021 № 12411001/0015168, от 01.07.2021 № 12411001/0014863, от 28.06.2021 № 12411001/0014699, от 10.09.2021 № 12411001/0025276, от 08.04.2020 № 12411001/0007470, от 08.05.2020 № 12402001/0010898 (далее – заключения таможенного эксперта). 

Пробы спорного товара были исследованы комплексом методов с применением современного оборудования, действующих стандартов (ГОСТ, ASTM) и данных научно-технической литературы. Исследования проводились на поверенном и аттестованном оборудовании. Выводы сделаны на основе всестороннего анализа компонентного состава проб, а также полученных в результате проведенного исследования физико-химических показателей с учетом информации справочных и научно-технических данных. 

Результаты проведенных исследований позволили идентифицировать пробы спорного товара как «нефтяной битум (остаточный продукт перегонки нефти), модифицированный стиролсодержащим полимером (типа стирол-бутадиен-стирол)». 

Согласно актам отбора проб и (или) образцов товаров от 28.05.2021 № 10013220/280521/500027 (ДТ № 10006060/270521/0052067), от 28.05.2021 № 10013220/280521/500028 (ДТ № 10006060/280521/0052408), от 20.08.2021 № 10013220/200821/500035 (ДТ № 10006060/180821/0083034) отбор производился в присутствии представителя ООО «БИТУНОВА» ФИО5. Также в графе VI указанных актов ФИО5 подтвердил своей подписью, что замечаний и заявлений к процедуре отбора проб и образцов не имеет. 

Согласно актам отбора проб и (или) образцов товаров от 26.05.2021 № 10013220/260521/500026 (ДТ № 10006060/250521/0050706), от 25.05.2021 № 10013220/250521/500025 (ДТ № 10006060/210521/0049511) отбор производился в присутствии генерального директора ООО «БИТУНОВА» ФИО6. Также в графе VI указанных актов ФИО6 подтвердил своей подписью, что замечаний и заявлений к процедуре отбора проб и образцов не имеет. 

Согласно акту отбора проб и (или) образцов товаров от 28.02.2020 № 10013220/280220/000008 (ДТ № 10006060/260220/0016560) отбор производился в присутствии представителя ООО «БИТУНОВА» ФИО7. Также в графе VI указанного акта ФИО7 подтвердил своей подписью, что замечаний и заявлений к процедуре отбора проб и образцов не имеет. 

Согласно акту отбора проб и (или) образцов товаров от 21.03.2020 № 10216100/210320/000041 (ДТ № 10006060/270220/0017219) отбор производился в присутствии представителя ООО «БИТУНОВА» ФИО8 Также в графе VI указанного акта ФИО8 подтвердил своей подписью, что замечаний и заявлений к процедуре отбора проб и образцов не имеет. 

Таким образом, содержание актов отбора проб и (или) образцов товаров подтверждает, что Общество не только присутствовало при отборе проб товара, но и не имело никаких замечаний по составлению данных актов. Также во всех случаях копии актов были получены представителями Общества. 

Таможенные экспертизы спорного товара были проведены таможенными экспертами с высшим образованием, аттестованными на право самостоятельного производства таможенных экспертиз по экспертной специальности «экспертиза объектов (товаров) органического происхождения» по экспертной специализации «исследование минерального топлива, нефти и продуктов их переработки». Вышеуказанные сведения приведены в пункте 1 заключений таможенных экспертов. 

Таможенные эксперты провели исследования объективно, на строго научной и практической основе. 

Таможенные экспертизы были выполнены в соответствии с требованиями статьи 391 ТК ЕАЭС и приказом ФТС России от 17.01.2019 № 46 «Об утверждении формы заключения таможенного эксперта (эксперта) и порядка заполнения заключения таможенного эксперта (эксперта)». 

Форма документа в таможенном законодательстве «протокол испытаний таможенного эксперта» не существует, как и не существует утвержденного порядка оформления протокола испытаний. 

Согласно подпункту 7 пункта 2 статьи 391 ТК ЕАЭС в заключении таможенного эксперта, среди прочего, указываются содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, использованных приборов и оборудования, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование. 

В соответствии с положениями Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» исследования (испытания) и измерения продукции при осуществлении обязательной сертификации проводятся аккредитованными испытательными лабораториями (центрами). 

Аккредитованные испытательные лаборатории (центры) проводят исследования (испытания) и измерения продукции в пределах своей области аккредитации на условиях договоров с органами по сертификации. Аккредитованная испытательная лаборатория (центр) оформляет результаты исследований (испытаний) и измерений соответствующими протоколами. 

Согласно пункту 1 части 1 статьи 1 Федерального закона от 28.12.2013 № 412-ФЗ «Об аккредитации в национальной системе аккредитации» Федеральный закон регулирует отношения, возникающие между участниками национальной системы аккредитации, иными установленными Федеральным законом лицами в связи с осуществлением аккредитации в национальной системе аккредитации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, выполняющих работы по оценке соответствия. 

ЦЭКТУ не осуществляет деятельность и работы по оценке соответствия объектов требованиям технических регламентов, положениям стандартов, сводов правил или условиям договоров. Эксперты ЦЭКТУ аттестованы на право производства судебных и таможенных экспертиз Главной экспертно-квалификационной комиссией ЦЭКТУ, выполняют измерения и исследования с использованием средств измерения и оборудования, прошедшего поверку и аттестацию в установленном законом порядке. Следовательно, деятельность ЦЭКТУ в части производства экспертиз и исследований для таможенных органов не требует аккредитации. 

Протокол испытаний – это документ, составленный и выданный независимой лабораторией, имеющей соответствующую аккредитацию. Он составляется на основе результатов, полученных при исследовании образцов продукции. В протоколе должны быть указаны методы проведения испытаний, полученные результаты и конечная оценка качества. Данные протоколы испытаний являются основанием для получения деклараций, свидетельств, сертификатов соответствия. 

Только аккредитованные испытательные лаборатории (центры), выполняющие работы по оценке соответствия, оформляют результаты исследований (испытаний) и измерений соответствующими протоколами, оформление ЦЭКТУ, являющимся органом государственной власти, «протокола испытаний» не предусмотрено. 

Исследования проб спорного товара были проведены таможенными экспертами в соответствии с требованиями действующих стандартов, перечень которых приведен в пункте 4 заключений таможенного эксперта. 

Испытательное оборудование, находящееся в распоряжении ЭКС, проходит периодическую поверку и аттестацию с выдачей соответствующих подтверждающих документов (свидетельства о поверке, свидетельства об аттестации). 

Исследование спорного товара было проведено с использованием поверенных средств измерения и аттестованного установленным порядком испытательного оборудования. 

Тексты методов ГОСТ 11504-73, ГОСТ 11512-65, ISO 2207, EN 1426 содержат информацию о необходимом к использованию лабораторном оборудовании. Следовательно, при условии ссылки на данные методы полный список примененного экспертом лабораторного оборудования не указывается.

Модификация нефтяных битумов путем введения полимеров является одним из способов направленного изменения его эксплуатационных свойств в зависимости от цели применения и изменения свойств используемого сырья. Как было указано выше, в терминах ТН ВЭД ЕАЭС нефтяной битум, модифицированный добавкой синтетического полимера, в случае его соответствия критериям товарной позиции 2713 ТН ВЭД ЕАЭС, битумной смесью не является. 

Согласно ГОСТ Р 52056-2003 «Вяжущие полимерно-битумные дорожные на основе блоксополимеров типа стирол-бутадиен-стирол. Технические условия» стандарт распространяется на дорожные полимерно-битумные вяжущие материалы на основе вязких дорожных нефтяных битумов и блоксополимеров типа стирол-бутадиен-стирол (далее – СБС). Исходя из описания спорного товара «ПОЛИМЕРНО-МОДИФИЦИРОВАННЫЙ БИТУМ МАРКИ PMB 45/80-55 СООТВЕТСТВУЕТ ТРЕБОВАНИЯМ EN 14023-2010, ПРЕДСТАВЛЯЕТ СОБОЙ ГОРЯЧУЮ ВЯЗКУЮ МАССУ, ТРЕБУЮЩУЮ ОСОБОЕ ТЕМПЕРАТУРНОЕ ХРАНЕНИЕ, НА ОСНОВЕ БИТУМНОГО КОМПАУНДА (88,65%), МОДИФИКАТОРА СБС-ПОЛИМЕРА (5,5%), И РАЗЛИЧНЫХ ДОБАВОК, ПРЕДНАЗН. ДЛЯ ИЗГОТОВ. ДОРОЖНЫХ ПОКРЫТИЙ», следует, что данный товар подходит под описание ГОСТ Р 52056 и является полимерно-битумным вяжущим (далее – ПБВ). Данный ГОСТ имеет ссылки на другие стандарты, среди этих стандартов есть ГОСТы, которые определяют характеристики ПБВ, такие как: ГОСТ 11501-78 «Битумы нефтяные. Метод определения глубины проникания иглы», ГОСТ 11505-75 «Битумы нефтяные. Метод определения растяжимости», ГОСТ 11506-73 «Битумы нефтяные. Метод определения температуры размягчения по кольцу и шару», ГОСТ 11507-78 «Битумы нефтяные. Метод определения температуры хрупкости по Фраасу», ГОСТ 11508-74 «Битумы нефтяные. Методы определения сцепления битума с мрамором и песком» и ГОСТ 18180-72 «Битумы нефтяные. Метод определения изменения массы после прогрева». Данные ГОСТ относятся к битумам нефтяным и распространяются только на битумы нефтяные. Таким образом, можно сделать вывод, что в терминологии ГОСТ Р 52056 ПБВ является битумом нефтяным и не является битумной смесью. При этом существует два ГОСТа по битумным смесям: ГОСТ 31739-2012 «Смеси битумные для дорожных покрытий. Определение теоретической максимальной плотности» и ГОСТ 31738-2012 «Смеси битумные для дорожных покрытий. Определение содержания воды и летучих компонентов». 

Кроме того, в декларациях на товары Общество называет товар «полимерно-модифицированный битум PmB 45/80-55» и не называет его битумной смесью. 

Таким образом, выводы таможенного эксперта подтверждены результатами всестороннего исследования проб. Спорный товар представляет собой нефтяной битум, модифицированный полимером; в составе спорного товара отсутствуют растворители/разжижители, наполнители; физико-химические характеристики спорного товара соответствуют характеристикам нефтяных битумов, что позволяет отнести товар к товарной позиции 2713 ТН ВЭД ЕАЭС.

Также суд отмечает, что  в соответствии с пунктом 2 статьи 392 ТК ЕАЭС в случае несогласия декларанта с результатами таможенной экспертизы, в том числе дополнительной, таможенным органом может быть назначена повторная таможенная экспертиза. 

Вместе с тем, решений о проведении повторных таможенных экспертиз в ЦЭКТУ не поступало.

В отношении довода заявителя относительно необоснованного прекращении действий ранее выданных предварительных решений суд также отмечает, что пунктом 3 статьи 26 ТК ЕАЭС предусмотрены 2 случая принятия таможенным органом решения о прекращении действия предварительного решения о классификации товара:

1) таможенным органом установлено, что заявитель для принятия этого предварительного решения о классификации товара представил документы, содержащие недостоверные и (или) неполные сведения, подложные документы либо недостоверные и (или) неполные сведения; 

2) таможенным органом выявлены ошибки, которые допущены при принятии этого предварительного решения о классификации товара и которые влияют на сведения о коде товара в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности.

При этом принятие решения о прекращении действия предварительного решения влечет непосредственное применение пункта 5 статьи 26 ТК ЕАЭС. 

Так, в соответствии с пунктом 5 статьи 26 ТК ЕАЭС при принятии решения о прекращении действия предварительного решения о классификации товара в случае, указанном в подпункте 2 пункта 3 статьи 26 ТК ЕАЭС, таможенный орган, выдавший предварительное решение о классификации товара, не позднее 10 рабочих дней со дня принятия решения о прекращении действия предварительного решения о классификации товара принимает новое предварительное решение о классификации товара на основании сведений, представленных заявителем при подаче заявления о принятии предварительного решения о классификации товара, действие которого прекращено. Такое новое предварительное решение о классификации товара вступает в силу с даты его принятия.

Исходя из обстоятельств дела, принятие нового предварительного решения о классификации на основании ранее представленных ООО «БИТУНОВА» сведений невозможно.

Как следует из обстоятельств дела, основанием для прекращения действия предварительных решений о классификации в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС послужило выявленное таможенными экспертами при проведении таможенных экспертиз расхождение по компонентному составу товаров с составом, указанным Обществом при подаче документов для принятия предварительных решений (Технологический регламент «Производство полимерно-модифицированного битума на оборудовании ООО «БИТУМИКС»). 

Представленные ООО «БИТУНОВА» документы содержат сведения о компонентом составе, а именно о компаунде битумов нефтяных дорожных вязких, битумов нефтяных дорожных улучшенных, смесей битумных – гудронов нефтяных, сырья для производства нефтяных дорожных битумов, битумного сырья и пластификаторов.

Поскольку представленная информация о компонентном составе влияет на классификацию товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС и достоверно установить компонентный состав для принятия нового предварительного решения по классификации спорного товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС исходя из представленных Обществом документов и сведений, с учетом таможенных экспертиз, проведенных в ходе таможенного контроля, не представляется возможным, принятие ФТС России нового предварительного решения по классификации товаров в соответствии с пунктом 5 статьи 26 ТК ЕАЭС не допустимо.

При рассмотрении настоящего дела суд также исходит из того, что, согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В данном случае нарушение своих прав и законных интересов оспариваемым решением не доказал. При этом, ФТС при вынесении оспариваемого решения о прекращении действия предварительного решения о классификации товара в соответствии ТН ВЭД ЕАС № RU/ l0000000/060722/0008/РП от 06.07.2022 г. и № RU/ l0000000/060722/0007/РП, всесторонне изучены взаимоотношения сторон в рамках электронного аукциона.

 В связи с чем,  суд  приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 4, 27-28, 67, 68, 75, 110, 123, 156, 167- 170, 176, 183 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.Ю. Немова