29/2017-107736(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ  Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru  

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

Дело № А70-9559/2017

г. Тюмень

15 декабря 2017 года

Резолютивная часть решения оглашена 12 декабря 2017 года  Решение в полном объеме изготовлено 15 декабря 2017 года  

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Соловьева К.Л., рассмотрев  дело по исковому заявлению  

общества с ограниченной ответственностью «Квартет» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) к закрытому акционерному обществу «ФЭНСИ» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) о взыскании 10 785 404,62 рублей  

и по встречному иску закрытого акционерного общества «ФЭНСИ» к обществу с  ограниченной ответственностью «Квартет» о взыскании 11 673 677,28 рублей,  

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,  при участии в судебном заседании:  

от истца: ФИО2 – на основании решения от 31.08.2016, ФИО3, ФИО4 – на основании доверенности от 24.10.2017,  

от ответчика: не явились, извещены, установил: 

общество с ограниченной ответственностью «Квартет» (далее – истец, ООО  «Квартет») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому  акционерному обществу «ФЭНСИ» (далее – ответчик, ЗАО «ФЭНСИ») о взыскании  задолженности по договору от 10.02.2015 № 06/15 в размере 1 727 626,68 рублей, а также  неустойки за просрочку оплаты выполненных работ по указанному договору в размере  9 057 777,94 рублей.  

ЗАО «ФЭНСИ» отзыв на иск не представило, предъявив к ООО «Квартет»  встречный иск о взыскании неустойки в размере 11 673 677,28 рублей за просрочку  выполнения работ по договору подряда от 10.02.2015 № 06/15. При этом, во встречном  иске ЗАО «ФЭНСИ» указало на произведенный им 07.07.2017 зачет встречных требований  ООО «Квартет» о взыскании основного долга.  

ООО «Квартет» в отзыве на встречный иск с предъявленными требованиями не  согласилось, сославшись на то, что просрочка выполнения работ по договору обусловлена  неисполнением ЗАО «ФЭНСИ» своих встречных обязательств.  

Кроме того, в ходе судебного разбирательства стороны заявили ходатайства о  применении судом ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ),  уменьшении размера взыскиваемых штрафных санкций в силу их несоразмерности  последствиям нарушенных обязательств.  

Представители истца в судебном заседании заявленные требования поддержали в  полном объеме.  

Ответчик, надлежащим образом в соответствии со ст.ст. 121, 123 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) извещенный о времени  

и месте судебного заседания, явку своих представителей не обеспечил, в связи с чем суд  согласно ст. 156 АПК РФ пришел к выводу о возможности рассмотрения дела в его  отсутствие.  

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, суд считает, что  первоначальный иск подлежит частичному удовлетворению, а встречный иск подлежит  оставлению без удовлетворения, по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, 10.02.2015 между ЗАО «ФЭНСИ» (заказчик) и ООО  «Квартет» (подрядчик) заключен договор подряда № 06/15 (далее – договор) на  выполнение комплекса работ по заполнению оконных и дверных проемов на объекте:  «Общественно-жилой комплекс по ул. Муравленко г. Тюмени. Третья очередь  строительства. ГП-7. ГП-8, ГП-9, ГП-9/1, ГП-10» (п.п. 1.1, 1.2 договора).  

В соответствии с п. 8.1 договора приемка выполненных подрядчиком работ должна  была производиться поэтапно. Стороны договорились о ежемесячной приемке результатов  выполненных подрядчиком работ.  

Согласно п. 3.1 договора общая стоимость выполняемых подрядчиком работ  подлежала определению на основании локального сметного расчета № 1, являющегося  неотъемлемой частью договора.  

Пунктом 3.3 договора установлен следующий порядок расчетов между сторонами. 

Оплата за выполненные работы производится ежемесячно в течение 5 рабочих дней с  момента подписания заказчиком представленных подрядчиком документов,  подтверждающих выполнение работ поэтажно, а именно промежуточного акта сдачи- приемки работ форм КС-2, КС-3, счетов-фактур и исполнительной документации,  отсутствии претензий к качеству выполненных работ (п. 3.3.1 договора).  

Оплата работ согласно представленных подрядчиком документов производится с  удержанием 30 % в счет ранее выплаченного аванса и удержания резерва в размере 10 %  от суммы выполненных работ. Резерв выплачивается заказчиком в течение 15 рабочих  дней после подписания акта о завершении всех работ по договору, сдаче выполненных  работ надзорным органам (п. 3.3.2 договора).  

За нарушение сроков оплаты работ подрядчик вправе взыскать с заказчика неустойку  в размере 1 % от суммы задолженности по договору за каждый день просрочки исполнения  своей обязанности (п. 13.3 договора).  

В локальном сметном расчете № 1 стороны согласовали цену договора в размере  15 560 077 рублей.  

В ходе исполнения договора сторонами подписаны следующие дополнительные  соглашения к нему.  

Дополнительное соглашение от 17.06.2015 № 1, которым изменена номенклатура  подлежащих установлению изделий без изменения цены договора.  

Дополнительное соглашение от 23.06.2015 № 2, предусмотревшее дополнительные  работы на 21 этаже ГП 7-9 на сумму 974 761,20 рублей.  

Дополнительное соглашение от 09.07.2015 № 3 на выполнение дополнительных  работ на 19-20 этажах ГП 7-9 на сумму 900 000 рублей.  

Дополнительное соглашение от 22.07.2015 № 4, по условиям которого предусмотрен  подъем силами подрядчика ПВХ конструкций с 1 по 21 этажи в ГП 7 на сумму 150 000  рублей.  

Дополнительное соглашение от 03.09.2015 № 5 об отмене дополнительных  соглашений №№ 1 и 2, с приложением нового локального сметного расчета на сумму  15 330 766,20 рублей.  

Дополнительное соглашение от 26.10.2015 № 6 на дополнительные работы на сумму  10 300 рублей.  

Дополнительное соглашение от 01.12.2015 № 7, которым предусмотрен монтаж  подоконников на 4 этаже ГП 9 по цене 693 руб/пм.  

Дополнительное соглашение от 12.08.2016 № 8, предусмотревшее дополнительные  работы на 1 и 2 этажах ГП 7-9, 9/1, 10 на сумму 1 180 660 рублей.  

По мере выполнения предусмотренных договором подрядных работ сторонами  составлены следующие двусторонние акты о приемке выполненных работ, а также  соответствующие им справки о стоимости таковых, которые оплачены заказчиком в  размере, установленном п. 3.3.2 договора, в том числе акт от 23.03.2015 № 1 (оплачен  05.05.2015), от 23.03.2015 № 2 (оплачен 05.05.2015), от 31.03.2015 № 3 (оплачен  05.05.2015), от 25.05.2015 № 4 (оплачен 30.06.2015), от 30.05.2015 № 5 (оплачен  25.06.2015), от 29.06.2015 № 6 (оплачен 14.07.2015), от 30.06.2015 № 7 (оплачен  14.07.2015), от 07.07.2015 № 8 (оплачен 22.07.2015), от 15.07.2015 № 9 (оплачен  11.08.2015), от 15.07.2015 № 10 (оплачен 11.08.2015), от 15.07.2015 № 11 (оплачен  11.08.2015), от 15.07.2015 № 11 (оплачен 11.08.2015), от 31.07.2015 № 12 (оплачен  21.08.2015), от 10.08.2015 № 13 (оплачен 13.10.2015, 09.12.2015, 21.01.2016, 23.03.2016), от  10.08.2015 № 14 (оплачен 13.10.2015, 09.12.2015, 21.01.2016, 23.03.2016), от 17.08.2015 №  15 (оплачен 23.03.2016, 06.04.2016, 12.04.2016, 20.05.2016, 24.05.2016), от 28.08.2015 № 16  (оплачен 24.05.2016, 30.05.2016), от 07.09.2015 № 17 (оплачен 08.12.2015, 14.12.2015,  30.05.2016, 16.06.2016, 12.07.2016), от 07.09.2015 № 18 (оплачен 08.12.2015, 14.12.2015,  30.05.2016, 16.06.2016, 12.07.2016), от 21.10.2015 № 21 (оплачен 12.07.2016), от 21.10.2015   № 22 (оплачен 12.07.2016), от 28.12.2015 № 25 (оплачен 12.07.2016), от 15.03.2016 № 26  (оплачено 12.07.2016), от 20.04.2016 № 28 (оплачен 12.07.2016), от 24.05.2016 № 29  (оплачен 12.07.2016, 18.07.2016), от 31.05.2016 № 30 (оплачен 18.07.2016), от 30.06.2016  (оплачен 18.07.2016), от 30.06.2016 № 31 (оплачен 18.07.2016), от 09.08.2016 № 38  (оплачен 19.07.2016, 03.08.2016, 19.08.2016, 05.09.2016), от 10.08.2016 № 39 (оплачен  05.09.2016), от 10.08.2016 № 39/1 (оплачен 05.09.2016), от 10.08.2016 № 40 (оплачен  05.09.2016), от 10.08.2016 № 41 (оплачен 05.09.2016), от 22.08.2016 № 42 (оплачен  05.09.2016).  

21.02.2017 между сторонами подписан акт завершения работ по договору. 

В связи с уклонением ЗАО «ФЭНСИ» от оплаты подрядчику фактически  выполненных им и принятых заказчиком работ в июне 2017 года ООО «Квартет»  направило ЗАО «ФЭНСИ» претензию, неудовлетворение которой, послужило основанием  для обращения в суд с первоначальным иском.  

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора,  вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.  

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию  другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а  заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК РФ).  

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик  обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный  объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать  подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить  обусловленную цену.  

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию  предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на  выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся  объектом работ (п. 2 ст. 740 ГК РФ).  

Оценив условия заключенного сторонами договора, суд приходит к выводу, что вне  зависимости от его наименования между сторонами сложились отношения по поводу  договора подряда, регулируемые гл. 37 ГК РФ, а сам договор суд признает заключенным и  действительным, порождающим соответствующие права и обязанности.  

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится  заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены  

законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих  указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711  ГК РФ.  

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ заказчик обязан оплатить подрядчику  выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что  работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.  

По правилам ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим  образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых  актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового  оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от  исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за  исключением случаев, предусмотренных законом.  

Представленными в суд доказательствами (актами о приемке выполненных работ,  справками о стоимости таковых, актом сверки взаимных расчетов) ООО «Квартет»  подтверждено выполнение им в пользу ЗАО «ФЭНСИ» работ на сумму 17 689 752,40  рублей.  

Доказательств оплаты выполненных работ в полном объеме, ЗАО «ФЭНСИ» суду не  представлено.  

Оценив перечисленные доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд  приходит к выводу, что исковые требования ООО «Квартет» о взыскании суммы  основного долга в размере 1 727 626,68 рублей, с учетом указанных актов КС-2, КС-3 и  произведенной частичной оплатой, основаны на фактических обстоятельствах  произошедшего, подтверждаются достаточной совокупностью доказательств, законны,  обоснованы и подлежат удовлетворению в данной части.  

Судом рассмотрено требование ООО «Квартет» о взыскании с ответчика договорной  неустойки, рассмотрев которое, суд считает его подлежащим частичному удовлетворению,  по следующим основаниям.  

Как следует из положений статьи 330 ГК РФ, неустойкой признается определенная  законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в  случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае  просрочки исполнения.  

В рассматриваемой ситуации условие об ответственности заказчика закреплено  сторонами в п. 13.3 договора, проанализировав которое, суд приходит к выводу о том, что  предусмотренные договором основания для взыскания с ЗАО «ФЭНСИ» неустойки  отвечают принципу свободы договора (ст.ст. 1, 421 ГК РФ), не противоречат основам  правопорядка, в связи с чем, подлежат применению в настоящем деле.  

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ обязательным условием ответственности лица, не  исполнившего обязательства либо исполнившего его ненадлежащим образом, является  наличие у него вины; лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и  осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям  оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.  

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК  РФ).  

Оценив представленные доказательства, суд приходит к выводу о том, что отсутствие  вины заказчика в допущенном подрядчиком нарушении сроков выполнения работ, не  доказано.  

Принимая во внимание, что факт просрочки ЗАО «ФЭНСИ» оплаты выполненных по  договору работ подтверждается материалами дела, суд считает исковые требования о  взыскании неустойки обоснованными.  

Исчисление периода просрочки оплаты удержанного резерва с 18.03.2017 по  20.06.2017 с учетом распорядительного права истца судом признается верным,  

соответствующим п. 3.3.2 договора.  

Вместе с тем, судом проверен произведенный истцом арифметический расчет  неустойки за просрочку осуществления промежуточных платежей, который признается  судом не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, ввиду неверного  исчисления периода просрочки оплаты работ по актам о приемке выполненных работ от  23.03.2015 №№ 1, 2, от 25.05.2015 № 4, от 29.06.2015 № 6, от 30.06.2015 № 7, от 07.07.2015   № 8, от 31.07.2015 № 12, от 10.08.2015 № 13, от 10.08.2015 № 14, от 17.08.2015 № 15, от  15.03.2016 № 26, от 24.05.2016 № 29.  

По расчету суда, размер неустойки, исходя из ставки, согласованной в договоре (1 %), составляет 7 225 203,97 рублей. 

Помимо этого, как следует из материалов дела, ответчиком заявлено ходатайство о  применении судом положений ст. 333 ГК РФ в силу несоразмерности размера  начисленных пени соответствующим последствиям нарушенного обязательства.  

Рассмотрев данное ходатайство ответчика по первоначальному иску, суд считает  возможным применить положения статьи 333 ГК РФ по следующим основаниям.  

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно  несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.  

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве  способа обеспечения исполнения обязательства и меры имущественной ответственности за  их неисполнение либо ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки  предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям  нарушения обязательства.  

При этом, согласно п. 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского  кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя  доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора  возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться,  в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть  вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1  статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).  

К тому же критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном  случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение  суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств;  длительность неисполнения обязательств и др. К последствиям нарушения обязательства  могут быть отнесены не полученные истцом имущество и денежные средства, понесенные  убытки (в том числе упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные  права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и  договором (п.п. 2, 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными  судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»).  

Следовательно, заявляя о снижении неустойки, ответчик должен обосновать и  доказать явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, в  частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть  вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.  

Кредитор же для опровержения соответствующего заявления ответчика вправе  представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения  обязательства (п. 74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).  

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации,  изложенной в определении от 21.12.2000 № 263-О суд обязан установить баланс между  

применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не  возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.  

При этом, к выводу о наличии или отсутствии оснований для снижения суммы  неустойки суд приходит в каждом конкретном случае при оценке имеющихся в деле  доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном,  объективном и непосредственном их исследовании.  

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под  соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ  предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и  соизмерима с нарушенным интересом.  

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору  расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие  ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.  

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора  недопустимо и противоречит ее компенсационной функции (постановление Президиума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 № 5467/14 по делу №  А53-10062/2013).  

В рассматриваемой ситуации суд принимает во внимание, что стороны при  заключении договора выступали на равных началах при наличии у обеих сторон  возможности влиять на содержание включаемых в текст договора условий, а также  рисковый характер осуществляемой ими предпринимательской деятельности.  

Вместе с тем, применение предусмотренной договором ставки неустойки в условиях  непредставления ООО «Квартет» доказательств возникновения у него убытков, по своему  размеру сопоставимых с размером исчисленной неустойки, по убеждению суда не будет  следовать компенсационному принципу гражданско-правовой ответственности, напротив,  приведет к необоснованному обогащению на стороне подрядчика, что будет противоречить  основным началам гражданского законодательства.  

Таким образом, учитывая приведенные фактические обстоятельства, правовые  позиции различных судебных инстанций, суд считает необходимым снизить размер  установленной договором ставки неустойки до 0,1 % от просроченной суммы платежа,  обычно применяемой при схожих фактических и правовых ситуациях.  

При этом, суд отмечает, что примененный судом размер неустойки за просрочку  оплаты (0,1%) соответствует обычно применяемой за нарушение обязательства ставке и  обычаям делового оборота в аналогичных правоотношениях.  

В связи с этим, подлежащий взысканию с ЗАО «ФЭНСИ» размер неустойки за  просрочку оплаты выполненных работ и за просрочку осуществления промежуточных  платежей составляет 886 644,93 рублей.  

Как следует из материалов дела, ЗАО «ФЭНСИ» обратилось в рамках настоящего  дела со встречным иском к ООО «Квартет» о взыскании неустойки в размере в размере  11 673 677,28 рублей за просрочку выполнения работ по договору подряда от 10.02.2015 №  06/15. При этом, во встречном иске ЗАО «ФЭНСИ» указало на произведенный им  07.07.2017 зачет встречных требований ООО «Квартет» о взыскании основного долга.  

ООО «Квартет» в отзыве на встречный иск с предъявленными требованиями не  согласилось, сославшись на то, что просрочка выполнения работ по договору обусловлена  неисполнением ЗАО «ФЭНСИ» своих встречных обязательств, связанных с нарушением  срока перечисления аванса, оплатой выполненных работ, несвоевременной передачей  проемов под окна и несоответствующим размером данных проемов, применительно к  согласованной сторонами конфигурации окон и их размеров.  

Исследовав материалы дела, доводы встречного иска ЗАО «ФЭНСИ» к ООО  «Квартет», суд не находит оснований для его удовлетворения, по следующим основаниям.  

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается  определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить  кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в  частности в случае просрочки исполнения.  

В силу п. 2 названной статьи кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если  должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение  обязательства.  

Данные законоположения корреспондируют ст. 401 ГК РФ, в которой  сформулированы общие основания для ответственности за нарушение обязательств, к  каковым отнесены неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства, а также  наличие вины у лица, его не исполнившего.  

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и  осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям  оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие  вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ).  

В соответствии с п. 1 ст. 405 ГК РФ должник, просрочивший исполнение, отвечает  перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно  наступившей во время просрочки невозможности исполнения.  

При этом согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока  обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Последний, в  свою очередь, считается просрочившим, если он отказался принять предложенное  должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных  законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из  существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего  обязательства (п. 1 ст. 406 ГК РФ).  

Согласно ст. 328 ГК РФ, правовой позиции, выраженной в п. 57, п. 59 постановления  Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применений  общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их  исполнении» встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое  обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств, вне зависимости от того,  предусмотрели ли стороны очередность исполнения своих обязанностей (пункт 1 статьи  328 ГК РФ).  

Если иное не предусмотрено законом или договором, в случае непредоставления  обязанной стороной исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно  свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный  срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение  своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать  возмещения убытков (пункт 2 статьи 328 ГК РФ).  

Если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить  своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом,  иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа  обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи  328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.  

Из приведенных законоположений и акта толкования права следует, что в силу  распределения бремени доказывания, установленного ст. 65 АПК РФ, ЗАО «ФЭНСИ» в  настоящем деле надлежит доказать факт просрочки исполнения обязательства. ООО  «Квартет» для подтверждения приведенной в отзыве позиции следует доказать, как  невозможность исполнения своего обязательства до совершения заказчиком необходимых  действий, то есть просрочку кредитора; так и неисполнение им своего встречного  обязательства.  

Как следует из материалов, 10.02.2015 между ЗАО «ФЭНСИ» (заказчик) и ООО  «Квартет» (подрядчик) заключен договор подряда № 06/15 на выполнение комплекса работ  по заполнению оконных и дверных проемов на объекте: «Общественно-жилой комплекс по  ул. Муравленко г. Тюмени. Третья очередь строительства. ГП-7. ГП-8, ГП-9, ГП-9/1, ГП- 10» (п.п. 1.1, 1.2 договора).  

В соответствии с п. 8.1 договора приемка выполненных подрядчиком работ должна  была производиться поэтапно. Стороны договорились о ежемесячной приемке результатов  выполненных подрядчиком работ.  

При этом в силу п. 1.4 договора заказчик обязался создать подрядчику необходимые  условия для работ.  

Пунктами 5.2, 5.3 договора на заказчика возложены обязанности произвести  подготовительные работы, относящиеся к разряду общестроительных работ, необходимых  для производства необходимого комплекса работ согласно п. 1.1 договора; обеспечить  подрядчику предоставление возможности выполнения работ (фронта работ) в соответствии  со сроками.  

Согласно п. 2.1.1 договора подрядчик приступает к исполнению указанных в  договоре работ в течение 5 календарных дней с момента передачи подрядчику объекта под  монтаж по письменному акту приема-передачи в порядке, установленном п. 5.3 договора, и  поступления авансового платежа, установленного п. 3.2.1 договора.  

В случае задержки передачи заказчиком подрядчику площадки (поэтажно) для  выполнения работ (фронта работ) согласно п. 5.3 договора сроки начала и окончания работ  (этапа работ) переносятся на срок задержки предоставления строительной площадки для  выполнения работ (этапа работ). В случае нарушения заказчиком сроков оплаты за  выполненные работы согласно п.п. 3.3.1 договора сроки начала и окончания работ  (следующего этапа работ) переносятся на срок задержки каждого платежа.  

Согласно п. 3.1 договора общая стоимость выполняемых подрядчиком работ  подлежала определению на основании локального сметного расчета № 1, являющегося  неотъемлемой частью договора.  

На основании п. 3.2.1 договора заказчик в течение 5 рабочих дней перед началом  производства работ должен был произвести авансовый платеж в размере 4 668 000 рублей.  

Пунктом 3.3 договора установлен следующий порядок расчетов между сторонами. 

Оплата за выполненные работы производится ежемесячно в течение 5 рабочих дней с  момента подписания заказчиком представленных подрядчиком документов,  подтверждающих выполнение работ поэтажно, а именно промежуточного акта сдачи- приемки работ форм КС-2, КС-3, счетов-фактур и исполнительной документации,  отсутствии претензий к качеству выполненных работ (п. 3.3.1 договора).  

Оплата работ согласно представленных подрядчиком документов производится с  удержанием 30 % в счет ранее выплаченного аванса и удержания резерва в размере 10 %  от суммы выполненных работ. Резерв выплачивается заказчиком в течение 15 рабочих  дней после подписания акта о завершении всех работ по договору, сдаче выполненных  работ надзорным органам (п. 3.3.2 договора).  

За нарушение сроков выполнения работ заказчик вправе взыскать с подрядчика  неустойку в размере 1 % от общей стоимости договора за каждый день просрочки (п. 13.4  договора).  

В локальном сметном расчете № 1 стороны согласовали цену договора в размере  15 560 077 рублей.  

В ходе исполнения договора сторонами подписаны следующие дополнительные  соглашения к нему.  

Дополнительное соглашение от 17.06.2015 № 1, которым изменена номенклатура  подлежащих установлению изделий без изменения цены договора.  

Дополнительное соглашение от 23.06.2015 № 2, предусмотревшее дополнительные  работы на 21 этаже ГП 7-9 на сумму 974 761,20 рублей.  

Дополнительное соглашение от 09.07.2015 № 3 на выполнение дополнительных  работ на 19-20 этажах ГП 7-9 на сумму 900 000 рублей.  

Дополнительное соглашение от 22.07.2015 № 4, по условиям которого предусмотрен  подъем силами подрядчика ПВХ конструкций с 1 по 21 этажи в ГП 7 на сумму 150 000  рублей.  

Дополнительное соглашение от 03.09.2015 № 5 об отмене дополнительных  соглашений №№ 1 и 2, с приложением нового локального сметного расчета на сумму  15 330 766,20 рублей.  

Дополнительное соглашение от 26.10.2015 № 6 на дополнительные работы на сумму  10 300 рублей.  

Дополнительное соглашение от 01.12.2015 № 7, которым предусмотрен монтаж  подоконников на 4 этаже ГП 9 по цене 693 руб/пм.  

Дополнительное соглашение от 12.08.2016 № 8, предусмотревшее дополнительные  работы на 1 и 2 этажах ГП 7-9, 9/1, 10 на сумму 1 180 660 рублей.  

Пунктом 2.1.2 договора предусмотрены следующие сроки выполнения всего объема  работ: начало работ с момента выполнения заказчиком п. 2.1.1 договора. Также сторонами  установлено, что сроки указаны в графике производства работ, являющемся неотъемлемым  приложением к договору.  

Согласно подписанному сторонами графику производства работ ими выделены 7  соответствующих этапов: 1 этап – ГП-8 (4 этаж) – с 15.02.2015 по 14.03.2015; 2 этап – ГП- 9 (5-технический этаж) – с 15.03.2015 по 14.04.2015, 3 этап – ГП-5 (5-технический этаж) –  с 15.04.2015 по 14.05.2015; 4 этап – ГП-7 (1-технический этаж) – с 15.05.2015 по  14.06.2015; 5 этап – ГП-9 (1-4 этажи) – с 01.06.2015 по 30.06.2015; 6 этап – ГП-8 (1-3  этажи) – с 01.06.2015 по 30.06.2015; 7 этап – ГП-10 (1-2 этажи) – с 01.06.2015 по  30.06.2015.  

Первоначальный аванс по договору в согласованном сторонами размере выплачен  заказчиком 20.02.2015 платежным поручением № 167.  

Полагая, что просрочка выполнения ООО «Квартет» предусмотренных договором  работ составила по 1 этапу – 218 дней, по 2 – 189, по 3 – 227, по 4 – 421, по 5 – 418, по 6 –  406, по 7 – 560 (всего по всем этапам – 2 385 дней), ЗАО «ФЭНСИ» подрядчику начислена  неустойка в размере 13 401 753,96 рублей, 1 728 076,68 рублей из которых письмом от  07.07.2017 зачтены в счет возврата ООО «Квартет» удержанного резерва, а оставшиеся  11 673 677,28 предъявлены к взысканию в рамках настоящего встречного иска.  

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора,  вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.  

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию  другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а  заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК РФ).  

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик  обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный  объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать  подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить  обусловленную цену.  

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию  предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на  выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся  объектом работ (п. 2 ст. 740 ГК РФ).  

Оценив условия заключенного сторонами договора, суд приходит к выводу, что вне  зависимости от его наименования между сторонами сложились отношения по поводу  

договора строительного подряда, регулируемые гл. 37 ГК РФ, а сам договор признает  заключенным и действительным.  

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ В договоре подряда указываются начальный и конечный  сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть  предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).  Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено  договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного,  так и промежуточных сроков выполнения работы.  

По правилам ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим  образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых  актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового  оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от  исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за  исключением случаев, предусмотренных законом.  

Представленными в суд доказательствами (графиком производства работ, актами о  приемке выполненных работ, справками о стоимости таковых) ЗАО «ФЭНСИ»  подтверждена просрочка выполнения ООО «Квартет» предусмотренных договором работ.  

Доказательств обратного, подрядчиком суду не представлено. 

В рассматриваемой ситуации условие об ответственности подрядчика закреплено  сторонами в п. 13.4 договора.  

Возражая против встречного иска и начисленной неустойки, ООО «Квартет» привел  доводы о неисполнении ЗАО «ФЭНСИ» своих встречных обязательств по своевременной  оплате, в том числе предварительной, выполненных работ, а также неисполнении  заказчиком своих обязательств по передаче подрядчику площадки (поэтажно) для  выполнения работ (фронта работ).  

В подтверждение своих доводов ООО «Квартет» представлены акты выполненных  работ и платежные поручения, свидетельствующие о просрочке заказчиком, как  предварительной оплаты, так и оплаты фактически выполненных промежуточных работ, в  том числе акт от 23.03.2015 № 1 (оплачен 05.05.2015), от 23.03.2015 № 2 (оплачен  05.05.2015), от 31.03.2015 № 3 (оплачен 05.05.2015), от 25.05.2015 № 4 (оплачен  30.06.2015), от 30.05.2015 № 5 (оплачен 25.06.2015), от 29.06.2015 № 6 (оплачен  14.07.2015), от 30.06.2015 № 7 (оплачен 14.07.2015), от 07.07.2015 № 8 (оплачен  22.07.2015), от 15.07.2015 № 9 (оплачен 11.08.2015), от 15.07.2015 № 10 (оплачен  11.08.2015), от 15.07.2015 № 11 (оплачен 11.08.2015), от 15.07.2015 № 11 (оплачен  11.08.2015), от 31.07.2015 № 12 (оплачен 21.08.2015), от 10.08.2015 № 13 (оплачен  13.10.2015, 09.12.2015, 21.01.2016, 23.03.2016), от 10.08.2015 № 14 (оплачен 13.10.2015,  09.12.2015, 21.01.2016, 23.03.2016), от 17.08.2015 № 15 (оплачен 23.03.2016, 06.04.2016,  12.04.2016, 20.05.2016, 24.05.2016), от 28.08.2015 № 16 (оплачен 24.05.2016, 30.05.2016), от  07.09.2015 № 17 (оплачен 08.12.2015, 14.12.2015, 30.05.2016, 16.06.2016, 12.07.2016), от  07.09.2015 № 18 (оплачен 08.12.2015, 14.12.2015, 30.05.2016, 16.06.2016, 12.07.2016), от  21.10.2015 № 21 (оплачен 12.07.2016), от 21.10.2015 № 22 (оплачен 12.07.2016), от  28.12.2015 № 25 (оплачен 12.07.2016), от 15.03.2016 № 26 (оплачено 12.07.2016), от  20.04.2016 № 28 (оплачен 12.07.2016), от 24.05.2016 № 29 (оплачен 12.07.2016,  18.07.2016), от 31.05.2016 № 30 (оплачен 18.07.2016), от 30.06.2016 (оплачен 18.07.2016),  от 30.06.2016 № 31 (оплачен 18.07.2016), от 09.08.2016 № 38 (оплачен 19.07.2016,  03.08.2016, 19.08.2016, 05.09.2016), от 10.08.2016 № 39 (оплачен 05.09.2016), от 10.08.2016   № 39/1 (оплачен 05.09.2016), от 10.08.2016 № 40 (оплачен 05.09.2016), от 10.08.2016 № 41  (оплачен 05.09.2016), от 22.08.2016 № 42 (оплачен 05.09.2016).  

Представленными дополнительными соглашениями к договору, ООО «Квартет»  подтвержден длительный период согласования сторонами номенклатуры подлежащих  

установлению изделий, их размеров, а также объемов работ, подлежащих выполнению в  каждом из этапов.  

Кроме того, подрядчиком суду представлены адресованные заказчику письма,  свидетельствующие о неисполнении последним своей обязанности, предусмотренной п.п.  1.4, 5.3 договора, а именно письмо от 24.02.2015 № 14 об изменении конфигурации и  фактического количества оконных конструкций; от 01.04.2015 № 16 о приостановлении  работ до согласования конфигурации оконных конструкций, схем устройства монтажного  шва и передачи по акту готовых проемов для монтажа конструкций; от 13.05.2015 № 97 об  отсутствии на ГП-8 порогов в проемах для балконных дверей; от 14.05.2015 № 112 о  залитии на ГП-9 готовых конструкций, что сделало невозможным установку фурнитуры; от  01.06.2015 о невозможности сдать работы на 9-13 этажах ГП-8 из-за выступов арматуры;  от 24.06.2015 о невозможности смонтировать оконные блоки на лестничных площадках из- за отсутствия лестничных маршей на ГП-9, необходимости срезки наплывов раствора; от  01.07.2015 о несоответствии плоскостей выступающих частей фасада на ГП-9 и  необходимости согласования способа установки конструкций; от 03.07.2015 об отсутствии  прохода на 20 этаж ГП-7; о заставлении проходов на 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 17, 19 этажи  блоками и кирпичами; отсутствии на 5 этаже порогов в балконных проемах, а также  необходимости подъема конструкций ПВХ; от 06.07.2015, 31.08.2015, 06.10.2016,  26.10.2016, 01.11.2016, 30.01.2017 о залитии готовых конструкций, что сделало  невозможным установку фурнитуры и регулировку конструкций, от 20.07.2015 о задержке  передачи для производства работ: ГП-9 технический этаж; ГП-9 с 1 по 3 этажи; ГП-7 с 1  по 4 этажи; ГП-8 с 1 по 3 этажи; ГП-10 с 1 по 2 этажи; от 20.07.2015 о необходимости  осуществления подъема конструкций на 5-6 этажи, технический этаж ГП-8.  

Рассмотрев данные доводы стороны, суд пришел к следующим выводам. 

Согласно пунктами 2.1.1, 2.1.3, 2.1.4 договора, подрядчик приступает к исполнению  указанных в договоре работ в течение 5 календарных дней с момента передачи подрядчику  объекта под монтаж по письменному акту приема-передачи в порядке, установленном  п.5.3. договора и поступления авансового платежа, установленного п. 3.2.1.  договора.  

В случае задержки передачи заказчиком подрядчику площадки (поэтажно) для  выполнения работ (фронта работ), согласно п. 5.3. договора, сроки начала и окончания  работ (этапа работ) переносятся на срок задержки предоставления строительной площадки  для выполнения (этапа работ).  

В случае нарушения заказчиком сроков оплаты за выполненные работы, согласно п.  3.3.1. договора, сроки начала и окончания работ переносятся на срок задержки каждого  платежа.  

Таким образом, исходя из буквального толкования указанных пунктов договора,  момент начала работ обусловлен исполнением заказчиком своей обязанности по их  предварительной оплате, тогда как просрочка оплаты фактически выполненных работ  влечет перенос сроков выполнения последующих работ на соответствующий период.  

В связи с чем, на заказчика возложена обязанность обеспечить подрядчику  предоставление возможности выполнения работ, неисполнение которой согласно п. 2.1.3  договора позволяло подрядчику отодвинуть сроки выполнения работ на более поздний  период.  

Следовательно, имущественный интерес подрядчика, настаивающего на  своевременной оплате выполненных работ, в том числе предварительной, заключался в  постоянном пополнении своих оборотных средств, необходимых для непрекращающегося  производства работ в соответствии с согласованным графиком.  

Этот интерес общества является правомерным и подлежит судебной защите. 

В свою очередь, заказчик на стадии подписания договора не заявил каких-либо  возражений по поводу условия о переносе сроков выполнения работ на срок просрочки их  

оплаты. Действуя своей волей и в своем интересе, ЗАО «ФЭНСИ» заключило сделку на  таких условиях.  

Данные условия основаны на принципе свободы договора (пункт 1 статьи 1, статья  421 ГК РФ), который направлен на развитие предпринимательской деятельности,  осуществляемой ее субъектами самостоятельно.  

Эти условия не являлись явно обременительными и не влекли за собой нарушение  баланса интересов сторон, поскольку у заказчика, добровольно вступившего в  обязательственные отношения, имелось право выбора того, в какой момент получить  результат работ в свою пользу.  

Более того, суд признает, что выполнение подрядных работ по договору объективно  неисполнимо в случае непередачи заказчиком подрядчику площадки для выполнения  работ.  

Таким образом, исходя из приведенных фактически обстоятельств произошедшего, а  также согласованных сторонами условий договора, суд приходит к выводу о том, что  обязательство по оплате выполненных работ, в том числе предварительной, является  встречным по отношению к исполнению подрядчиком своих обязательств по выполнению  работ (ст. 328 ГК РФ), а неисполнение ЗАО «ФЭНСИ» своей обязанности по  своевременной передаче подрядчику площадки для выполнения работ, согласованию  размеров оконных проемов влекло невозможность исполнения ООО «Квартет» своих  обязательств (статьи 405, 406 ГК РФ).  

Представленными подрядчиком доказательствами подтверждено, что просрочка  заказчиком оплаты работ по договору составила по 1 этапу – 275 дней, по 2 этапу – 156  дней, просрочка заказчика по предоставлению площадки для выполнения работ,  согласованию размеров оконных проемов составила по 1 этапу – 338 дней, по 2 – 600 дней,  по 3 – 426 дней, по 4 – 979 дней, по 5 этапу 97 дней, по 5 – 40 дней (всего 2 911 дней).  

При данных обстоятельствах, учитывая, что просрочка ЗАО «ФЭНСИ» исполнения  своих встречных обязательств, а также обязательств, при неисполнении которых  невозможно было исполнить свои обязательства подрядчиком, превышает период  просрочки выполнения работ со стороны ООО «Квартет», принимая во внимание  содержание ст.ст. 328, 405, 406 ГК РФ, основания для привлечения ООО «Квартет» к  гражданско-правовой ответственности, а равно для удовлетворения встречного иска  отсутствуют.  

При этом, суд считает необходимым отметить, что в силу ст. 410 ГК РФ  обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного  требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом  востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного  однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления  одной стороны.  

Действующим законодательством зачет несуществующего обязательства не  предусмотрен, в связи с чем, суд, учитывая приведенные выводы, не может признать зачет,  на который ссылается ЗАО «ФЭНСИ», как основание для отказа в удовлетворении  первоначального иска.  

Судебные расходы по уплате госпошлины суд относит на ЗАО «ФЭНСИ» в  соответствии со ст. 110 АПК РФ.  

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 177 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд  

Р Е Ш И Л:

Первоначальный иск удовлетворить частично. 

Взыскать с закрытого акционерного общества «ФЭНСИ» в пользу общества с  ограниченной ответственностью «Квартет» сумма основного долга в размере 1727626,68  рублей, неустойку в размере 886 644,93 рублей, расходы по оплате госпошлины в размере  

36071 рублей. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Квартет» из  федерального бюджета госпошлину в размере 40856 рублей.  

В остальной части первоначального иска отказать. В удовлетворении встречного иска отказать. 

Исполнительный лист и справку на возврат госпошлины выдать после вступления  решения суда в законную силу.  

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи  апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный  суд Тюменской области.  

 Судья Соловьев К.Л.