ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-3525/2022

г. Киров

07 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июля 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Овечкиной Е.А.,

судейМалых Е.Г., Савельева А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании представителя  ответчика ФИО2 по доверенности от 08.06.2022 № 761/2022 (до перерыва), 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ярдорремстрой» 

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.12.2022 по делу № А82-3525/2022, 

по исковому заявлению муниципального бюджетного учреждения «Служба жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства» городского округа город Переславль-Залесский Ярославской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Ярдорремстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании 5 597 372 рублей 92 копеек,

установил:

муниципальное бюджетное учреждение «Служба жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства» городского округа город Переславль-Залесский Ярославской области (далее – истец, заказчик, бенефициар, Учреждение, Служба, МБУ «Служба ЖКХ и благоустройства») обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «Ярдорремстрой» (далее – ответчик, подрядчик, принципал, заявитель, податель жалобы, Общество, ООО «Ярдоремстрой») о взыскании 2 498 330 рублей 32 копеек неустойки за период с 02.10.2021 по 13.02.2022 и 3 099 042 рублей 60 копеек штрафа, начисленной в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по контракту на благоустройство территории прибрежной зоны Плещеева озера города Переславля-Залесского Ярославской области от 13.08.2021 № 01712000019210001477 (далее – контракт), а также расходов по уплате государственной пошлины.

Исковые требования основаны на положениях контракта, статей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), статей 125, 126 АПК РФ, статьи 34, Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), ГОСТ Р 52290-2004 «Национальный стандарт Российской Федерации. Технические средства организации дорожного движения. Знаки дорожные. Общие технические требования», ГОСТ Р 52289-2019 «Национальный стандарт Российской Федерации. Технические средства организации дорожного движения. Правила применения дорожных знаков, разметки, светофоров, дорожных ограждений и направляющих устройств», разъяснениях пункта 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее – Обзор от 28.06.2017) и мотивированы ненадлежащим выполнением Обществом работ по контракту.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 19.12.2022 исковые требования в связи с их обоснованностью по установленным фактическим обстоятельствам удовлетворены частично, с ООО «Ярдорремстрой» в пользу МБУ «Служба ЖКХ и благоустройства» взыскано 2 704 705 рублей 85 копеек неустойки, согласившись с контррасчетом ответчика в части периода начисления, а также применив ключевую ставку Банка России, действовавшую на день прекращения обязательств между сторонами. Размер штрафа снижен на основании статьи 333 ГК РФ до суммы 252 649 рублей 07 копеек, требования истца о взыскании иных штрафов суд счел не подлежащими удовлетворению по причине недоказанности истцом оснований для наложения штрафа.

ООО «Ярдорремстрой» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.12.2022 изменить, исключить взыскание штрафа в размере 252 649 рублей 07 копеек.

Податель жалобы ссылается на то, что выполнить работы в рамках контракта по условиям проектной документации в установленные сроки невозможно без снижения качества работ. Также ссылается на наложение на подрядчика административного штрафа в размере 150 000 рублей 00 копеек за невыполнение работ в надлежащие сроки. Кроме того, заказчиком предъявлялось требование по банковской гарантии в размере 33 757 297 рублей 91 копейки, куда вошла и сумма взысканного в рамках настоящего дела штрафа. 

В отзыве на апелляционную жалобу МБУ «Служба ЖКХ и благоустройства» с доводами Общества не согласилось, просило оставить без изменения решение суда первой инстанции; указало, что сумма гарантии не покрывает размер требований бенефициара. К отзыву на апелляционную жалобу истец приложил расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии, требование к акционерному обществу «ОТП Банк» (далее – гарант, АО «ОТП Банк», Банк) от 28.01.2022 № 1 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее – требование № 1), которые приобщаются к материалам дела на основании части 2 статьи 268 АПК РФ и разъяснений пункта 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12  «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее – Постановление № 12).

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 28.02.2023 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 01.03.2023 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

На основании статьи 158 АПК РФ рассмотрение настоящего дела неоднократно откладывалось на 25.04.2023, на 30.05.2023, на 28.06.2023.

Определениями Второго арбитражного апелляционного суда от 24.04.2023, от 29.05.2023, от 27.06.2023 в соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, в связи с нахождением в отпуске судьи Савельева А.Б. в составе суда произведена его замена на судью Горева Л.Н., в связи с нахождением в отпуске судьи Малых Е.Г. в составе суда произведена его замена на судью Савельева А.Б., в связи с нахождением в отпуске судьи Горева Л.Н. в составе суда произведена его замена на судью Малых Е.Г. С учетом данного обстоятельства рассмотрение апелляционной жалобы начиналось сначала.

В судебном заседании 28.06.2023 объявлялся перерыв до 05.07.2023 в порядке статьи 163 АПК РФ.

Присутствовавший до перерыва представителя ответчика в полном объеме поддержал доводы апелляционной жалобы, ответил на вопросы суда апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрение в отсутствие представителя истца.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Принимая во внимание изложенное, следуя положениям части 5 статьи 268 АПК РФ, разъяснениям пункта 27 Постановления № 12, учитывая отсутствие возражений со стороны истца, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции только в части взыскания штрафа.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела, 13.08.2021 года между МБУ «Служба ЖКХ и благоустрой2ства» (заказчик) и ООО «Ярдоремстрой» (подрядчик) заключен контракт, предметом которого является выполнение работ по благоустройству территории прибрежной зоны Плещеева озера города Переславля-Залесского Ярославской области – 1 этап (пункт 1.1 контракта). 

Согласно пункту 2.1 контракта его цена составляет 91 123 296 рублей 62 копейки. 

Срок выполнения работ: с даты заключения контракта до 31.08.2021 включительно (пункт 3.1 контракта).

24.01.2022 заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с существенным нарушением сроков выполнения работ.

В претензии от 14.02.2022 № 18 заказчик потребовал от подрядчика уплатить неустойку (пени и штрафы) в размере 6 263 594 рублей 31 копейки.

Так как подрядчик требования претензии не исполнил, Учреждение обратилось с иском в суд.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, предусмотренном АПК РФ. Пункт 1 статьи 8 ГК РФ в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей называет договоры и иные сделки, предусмотренные законом, а также договоры и иные сделки, хотя и не предусмотренные законом, но не противоречащие ему.

Согласно статье 3 Закона № 44-ФЗ под государственным и муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Рассматриваемый контракт между сторонами регулируются положениями статей 702-729, 763-768 ГК РФ, а также положениями Закона № 44-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему подрядчиком результата работ.

В силу статей 1, 9, 309 ГК РФ юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей, в своем интересе и по своему усмотрению. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Не допускается односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий (статья 310 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

При этом штраф представляет собой однократно взыскиваемую сумму, которая может быть выражена либо в процентном отношении пропорционально заранее определенной величине, либо выражаться в виде твердо обозначенной сумме. Апелляционный суд отмечает, что штраф служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счет должника. 

В силу части 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (часть 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

Частью 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Главой 13 контракта стороны дополнительно предусмотрели обеспечение исполнение контракта. 

Так, согласно пунктам 13.1, 13.5, 13.6, 13.7 контракта до заключения контракта подрядчик должен предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный счет заказчика в размере 33 757 297 рублей 91 копейки.

В случае выбора подрядчиком обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, такая банковская гарантия должна обеспечивать все обязательства принципала перед бенефициаром по контракту, в том числе неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, уплату неустоек (пени и штрафы), убытков.

В банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Срок действия банковской гарантии определяется в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ подрядчиком, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в рамках дела № А40-29336/22-162-220 рассмотрен иск МБУ «Служба ЖКХ и благоустройства» к АО «ОТП Банк» о взыскании суммы по банковской гарантии от 13.08.2021 № 15-01-15-2021/324942 (далее – гарантия, банковская гарантия от 13.08.2021) в размере 33 757 297 рублей 91 копейки, основанный на требовании № 1 заказчика к Банку, где указан расчет пеней на сумму 2 496 317 рублей 12 копеек и штрафов на сумму 3 099 042 рублей 60 копеек, в выплате которой Банком бенефициару было отказано.

Названный спор разрешен в пользу Службы, решение Арбитражного суда города Москвы от 18.01.2023 вступило в законную силу 21.03.2023. Исполнительный лист для принудительного исполнения Банкиром решения арбитражного суда города Москвы  заказчику выдан 25.04.2023.

На основании статьи 66 АПК РФ апелляционный суд в рамках настоящего дела истребовал у АО «ОТП Банк» сведения об исполнении решения Арбитражного суда города Москвы от 18.01.2023 по делу № А40-29336/22-162-220.

Банк ответил, что такими сведениями не располагает.

Между тем в соответствии со статьей 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Функция банковской гарантии состоит в компенсации заказчику возможных неблагоприятных последствий от ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств незамедлительно и безоговорочно по первому требованию бенефициара.

В качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта.

В данном случае имеет место быть обратный порядок действий бенефициара, при котором взыскание штрафа привело к двойной ответственности подрядчика за одно и то же нарушение обязательства.

Пунктом 1.9 банковской гарантии от 13.08.2021 предусмотрено, что требование по гарантии должно содержать указание на конкретные нарушения принципалом обязательств, в обеспечение которых выдана гарантия и наступление которых влечет выплату по гарантии, ... , а также расчет денежной суммы, которая должна быть выплачена по требованию по гарантии в сумме фактических имущественных требований бенефициара к принципалу, возникших вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту.

Из представленного истцом требования № 1 усматривается, что размер требований исчислен Учреждением путем вычитания из цены контракта стоимости выполненных работ, а также начисленных неустоек, в том числе неустоек, взыскиваемых с подрядчика к настоящем споре.

Поскольку сумма неисполненных подрядчиком обязательств по контракту составляет 50 529 814 рублей 88 копеек (невыполненные работы), а неустойки – 5 595 359 рублей 72 копейки, Учреждением предъявлено требование о получении выплаты по гарантии в максимальном размере.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 30 Обзора от 28.06.2017, получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в объеме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством.

Между тем, в рамках настоящего спора при рассмотрении требований заказчика необходимо учитывать принятый судебный акт по делу № А40-29336/22-162-220.

Служба ссылается на свой расчет требований в обоснование того, что сумма по гарантии не покрывает начисленные неустойки.

Следует отметить, что сумма неустоек составила 5 595 359 рублей 72 копейки;  размер неисполненных подрядчиком обязательств в сумме более пятидесяти миллионов рублей не является имущественными потерями заказчика. 

Получение суммы по гарантии является упрощенной процедурой удовлетворения требований заказчика, однако необходимо учитывать, что предъявляемое бенефициаром требование должно быть реальным; так требование о взыскании с подрядчика стоимости невыполненных работ условиями контракта не предусмотрено, имущественная среда заказчика на данную сумму не уменьшалась, им лишь не получен эквивалент данной суммы, выраженный в результате работ.

С учетом изложенного, апелляционный суд полагает, что апелляционная жалоба ответчика подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ. 

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Поскольку Обществу при подаче апелляционной жалобы была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, 3 000 рублей 00 копеек подлежат взысканию в доход федерального бюджета с истца.

В то же время, поскольку истцу из федерального бюджета подлежит возврату 20 819 рублей 28 копеек излишне уплаченной государственной пошлины, апелляционный суд считает возможным произвести зачет.

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ярдорремстрой» удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.12.2022 по делу № А82-3525/2022 отменить  в части и принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Ярдорремстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу муниципального бюджетного учреждения «Служба жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства» городского округа город Переславль-Залесский Ярославской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 2 452 056 рублей 78 копеек неустойки, а также 22 335 рублей 96 копеек в возмещение расходов по уплате госпошлины;

в удовлетворении остальной части иска отказать.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительный лист. 

Возвратить муниципальному бюджетному учреждению «Служба жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства» городского округа город Переславль-Залесский Ярославской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета 17 819 рублей 28 копеек государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 10.03.2022 № 274. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Е.А. Овечкина

 

Судьи

Е.Г. Малых

А.Б. Савельев