АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-31628/2016

г. Краснодар

25 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2017 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего   Гиданкиной А.В., судей  Денека И.М. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от  заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Россервис» - директора ФИО1 (паспорт), ФИО2 (доверенность от 12.10.2016), ФИО3 (доверенность от 12.10.2016), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области – Мех М.В. (доверенность от 14.06.2017), ФИО4 (доверенность от 24.05.2017), от третьего лица – АО «163 БТРЗ» - Чага О.С. (доверенность от 13.01.2017), в отсутствие иных участвующих в деле лиц,  надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Россервис» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.06.2017 (судья Чернышева И.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2017 (судьи Соловьева М.В., Смотрова Н.Н., Филимонова С.С.)  по делу № А53-31628/2016, установил следующее.

ООО «Россервис» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – антимонопольный орган, управление) от 18.08.2016 об устранении нарушений. 

Решением суда от 07.06.2017, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 23.08.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что оспариваемый ненормативный правовой акт управления является законным, обоснованным и исполнимым, нарушений со стороны антимонопольного органа при выдаче оспариваемого предписания суды не установили.

В кассационной жалобе общество просит решение суда от 07.06.2017 и постановление суда апелляционной инстанции от 23.08.2017 отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Заявитель указывает, что в подпункте 2.1.1 спорного предписания указаны изделия с такими заводскими номерами, которые общество  никогда не ремонтировало и не передавало заказчику. Следовательно, предписание управления не может быть исполнено, поскольку в документах, рассматриваемых управлением, содержались технические ошибки. Управление не представило доказательств того, что изделия отремонтированы ненадлежащим образом (экспертное заключение отсутствует). По мнению заявителя, не обоснован вывод судов о том, что Министерство обороны Российской Федерации подтвердило недостатки ремонтных работ, выполненных обществом. Общество считает, что претензии управления к выполненным работам сводятся к отсутствию надлежащим образом выполненной проверки изделий. Заявитель указывает, что работы в области поверки изделий составляют лишь малую часть объема работ по заказу, которую выполнило общество; общество понесло расходы на выполнение работ по заказу, которые подтверждены и не оспариваются управлением, таким образом, при возврате денежных средств контрагентам общества, указанные контрагенты фактически сберегут за счет общества стоимость выполненного ремонта. Заявитель не согласен с выводом судов о том, что существует разрешенная законодательством возможность отозвать свои подписи с протоколов испытаний, извещений, заключений и формуляров по результатам проведения приемосдаточных испытаний приборов изделия. Общество указывает, что недостатки выполненных работ обнаружены в 3 из 18 изделий, данные недостатки не являлись существенными и до вынесения оспариваемого предписания устранены обществом и приняты заказчиком. Общество считает, что изделия отремонтированы надлежащим образом, и возвращение  полученной оплаты за их ремонт приведет к неосновательному обогащению заказчиков. По мнению общества, суды не дали оценку доводам общества, опровергающим позицию управления: различие в объемах работ, указанных в тексте договоров и актах выполненных работ, является технической сшибкой; объем выполненных работ подтверждается актами выполненных работ и объяснениями участников процесса; по всем договорам, по которым общество не укладывалось в изначальные сроки выполнения работ, заключены дополнительные соглашения о продлении сроков.

В отзывах на кассационную жалобу АО «144 БТРЗ», АО «103 БТРЗ», АО «163 БТРЗ» просит отменить обжалуемые судебные акты и удовлетворить кассационную жалобу общества, ссылаясь на неисполнимость предписания управления.

В отзывах на кассационную жалобу управление, ФГУП «РосРАО» в лице филиала просят обжалуемые судебные акты оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители общества, управления и АО «163 БТРЗ» поддержали доводы жалобы и отзывов. 

Изучив материалы дела, оценив  доводы кассационной жалобы и отзывов, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц,  Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела,  в период с 23 мая по 18 августа 2016 года уполномоченными должностными лицами управления на основании приказов руководителя службы от 05.05.2016 № 160, от 20.06.2016 № 237, от 18.07.2016 № 275 (приказ о продлении срока проведения внеплановой выездной проверки) проведена внеплановая выездная проверка общества. 

Основанием проведения проверки послужили поступившие в управление обращения ГСУ ГУ МВД России по Ростовской области исх. от 22.10.2015, УЭБ и ПК ГУ МВД России по Ростовской области от 24.02.2016, УФСБ России по ЮВО от 10.03.2016. 

По результатам проведения внеплановой выездной проверки оформлен акт проверки от 18.08.2016 исх. № 54-дсп.

По результатам проверочных мероприятий были выявлены следующие нарушения. 

В части договора от 07.08.2014 № 31401406281, заключенного обществом и АО «163 БТРЗ», общество  в 2014-2015 годах в рамках государственных контрактов от 27.11.2013  и от 21.03.2013  осуществило капитальный ремонт и поставило в ОАО «163 БТРЗ», а 3284 ВП МО приняло приборы на общую сумму 13 767 211 рублей 04 копейки, фактически не прошедшие ремонт, проверку и испытания в объеме требований Тг1.570.000 PC, ТгГ570.000 УР/5584. Денежные средства, перечисленные в качестве аванса в размере 13 867 211 рублей 08 копеек, израсходованы на цели, не предусмотренные договором, вследствие чего имеет место неправомерное расходование обществом денежных средств, выделенных на выполнение работ в рамках государственного контракта.

 В части договора  от 31.10.2014№ 1, заключенного обществом и ОАО «103 БТРЗ», общество  в 2014 – 2015 годах в рамках государственных контрактов от 21.03.2012 № 36/03/12-12, от 27.11.2013 № 117, осуществило капитальный ремонт и поставило, а 3284 ВП МО приняло 45 приборов, фактически не прошедших ремонт, проверку и испытания в объеме требований Trl.570.000 PC, Гг 1.570.000 УР/5584 на общую сумму  6 186 227 рублей 53 копеек. Денежные средства, выделенные в качестве аванса по договору  от 31.10.2014 № 1, на сумму 4 936 793 рублей 08 копеек израсходованы на цели, не предусмотренные договором, вследствие чего имеет место неправомерное расходование денежных средств, выполнение работ в рамках контракта. 

В  части договора  от 03.12.2014 № 3, заключенного обществом  и ОАО «103 БТРЗ», общество в 2015 году в рамках контрактов от 23.12.2014 № Р/3/2/134-2014-ДГОЗ осуществило капитальный ремонт и поставило, а 3284 13П МО приняло 65 приборов, фактически не прошедших ремонт, проверку и испытания в объеме требований Тг1.570.000 PC, Trl.570.000 УР/5584 на общую сумму 8 123 504 рублей 85 копеек. Денежные средства, перечисленные в качестве авансирования в размере 7 625 402 рублей израсходованы на цели, не предусмотренные договором, вследствие чего имеет место неправомерное расходование денежных средств, выделенных на выполнение работ. 

В части договора от 24.08.2015 № 31502624062, заключенного с ОАО «163 БТРЗ», общество в 2015 – 2016 годах в рамках контракта от 05.06.2014 № 0173100000814000585-0087535-01,  осуществило капитальный ремонт и поставило в ОАО «163 БТРЗ», а 3284 ВП МО приняло 40 приборов на общую сумму 4 878 884 рублей 16 копеек, фактически не прошедших ремонт, проверку и испытания в объеме требований Тг1.570.000 PC, Trl.570.000 УР/5584. Денежные средства, перечисленные в качестве авансирования на общую сумму 4 908 300 рублей 51 копейки. израсходованы на цели, не предусмотренные договором, вследствие чего имеет место неправомерное расходование денежных средств, выделенных на выполнение работ в рамках государственного контракта. 

В  части договора от 25.04.2014 № 31401109000, заключенного с ОАО «163 БТРЗ», в рамках  государственных контрактов от 27.11.2013 № 32/03/12 и от 21.03.2013 № 119, общество осуществило капитальный ремонт и поставило в ОАО «163 БТРЗ», а 3284 ВП МО приняло 40 приборов, фактически не прошедших ремонт, проверку и испытания в объеме требований Trl.570.000 PC, Trl.570.000 УР/5584  на общую сумму 5 006 258 рублей 56 копеек.  Денежные средства в размере 4 505 632 рублей 70 копеек израсходованы на цели, не предусмотренные договором, вследствие чего имеет место неправомерное расходование денежных средств, выделенных на выполнение работ в рамках государственного контракта. 

По договору от 05.11.2014 № 120, заключенному с ОАО «144 БТРЗ», в рамках государственного контракта от 03.07.2014 № 31401308164, общество осуществило капитальный ремонт и поставило в ОАО «144 БТРЗ», а 3284 ВП МО приняло 9 приборов, фактически не прошедших ремонт и испытания на общую сумму  1 237 245 рублей 51 копейки в объеме требований Тг1.570.000 PC, Тг 1.570.000 УР/5584, а денежные средства в указанном размере израсходованы на цели, не предусмотренные договором. 

В части договора от 27.12.2012 № ВТК 133/12-3904, заключенного с ОАО «Воентелеком», общество в рамках государственного контракта от 23.12.2014 № Р/3/2/134-2014-ДГОЗ осуществило текущий ремонт, а 3284 ВП МО приняло после ремонта изделие на общую сумму 8 186 665 рублей 33  копеек, фактически не прошедшее ремонт, проверку и испытания в объеме требований нормативно-технической документации на Работы - Временному положению об основах организации сервисного обслуживания, общих технических условий на ремонт техники, Технических условий на капитальный ремонт АУЯ 1.790.000 УК, АУЯ1.790.000 УК, АУЯ 1.790.006 УК, АУЯ1.790.035 УР. 

В нарушение пунктов 1, 2, 3 «Правил ведения организациями, выполняющими государственный заказ за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результате финансово-хозяйственной деятельности» (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 47), пункта 5 приказа Минпромэнерго Российской Федерации от 23.08.2006  № 200 «Об утверждении Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу» общество допустило нарушение требований законодательства о ведении организациями, выполняющими государственный оборонный заказ, раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности. 

Выявленные в ходе проверочных мероприятий нарушения послужили основанием для выдачи обществу предписания от 18.08.2016, которым на общество возложена обязанность: оформить и согласовать с заказчиками и Министерством обороны Российской Федерации решение об отзыве приборов для проведения в условиях общества капитального ремонта, проверку и испытания в объеме  требований Tri.570.000 PC, Trl.570.000 УР/5584, иных указанных требований в соответствии с условиями договора. В случае невыполнения обществом данного пункта предписания, устранить нарушения законодательства путем принятия мер по возврату заказчикам денежных средств, полученных в качестве аванса по указанным  договорам. Порядок возврата указанных денежных средств согласовать с заказчиками. 

Подпункт 2.8.1 устранить нарушения путем организации раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности, связанной с выполнением обществом государственного оборонного заказа (с учетом разъяснений, приведенных в акте проверки управления от 18.08.2016). Подпункт 2.8.2 привести учетную политику предприятия в соответствие с требованиями части 2 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе», пунктов 1, 2, 3 «Правил ведения организациями, выполняющими государственный заказ за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результатов финансово - хозяйственной деятельности», пункта 5 приказа Минпромэнерго Российской Федерации от 23.08.2006                   № 200 «Об утверждении Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу». 

Пункт 3. С целью исполнения пункта 2 предписания разработать План мероприятий по устранению выявленных нарушений, указанных в пункте 1 с указанием наименования мероприятий, сроков выполнения, ответственных лиц и согласовать его с 3284 ВП МО, ОАО «163 БТРЗ», ОАО «144 БТРЗ», ОАО «103 БТРЗ», 899 ВП МО, 653 ВП МО, 943 ВП МО, ОАО «Воентелеком», Департаментом МО РФ по обеспечению ГОЗ, ГАБТУ МО РФ.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании предписания недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявления, судебные инстанции исходили из соответствия оспариваемого предписания требованиям действующего законодательства.

Вместе с тем, суды не учли следующее.

В нарушение части 3 статьи 170 и части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) суды не дали надлежащей оценки доводам общества и третьих лиц о неисполнимости предписания, поскольку часть указанных в предписании заводских номеров изделий не соответствует номерам заводских изделий, ремонт которых общество проводило в 2014 – 2016 годах по спорным государственным контрактам; ремонт указанных приборов проведен обществом надлежащим образом,  заказчики в судах поясняли об отсутствии претензий к обществу в части выполненной работы; истребование указанных приборов после нескольких лет их эксплуатации фактически невозможно, возврат денежных средств, полученных обществом при выполнении спорных контрактов, также не представляется возможным. Суды не выяснили мнение Министерства обороны Российской Федерации в части исполнимости предписания об истребовании и ремонте изделий, а также о возможности возврата денежных средств, полученных при исполнении государственных контрактов.

Суды не указали доказательства, на основании которых сделали вывод о некачественном ремонте обществом изделий по спорным контрактам и о необходимости капитального ремонта спорных изделий по истечении нескольких лет их использования при отсутствии претензий со стороны заказчиков. 

В нарушение части 3 статьи 170 и части 2 статьи 271 Кодекса суды не оценили и не указали мотивы, по которым отклонили доводы общества о том, что различие в объемах работ, указанных в тексте договоров и актах выполненных работ, является технической ошибкой; объем выполненных работ подтверждается актами выполненных работ; несоответствие формы дефектовочной ведомости технической документации обусловлено тем, что оформление предъявительских и приемосдаточных испытаний оформлялось Единым протоколом испытаний, что допускается пунктом 6.6.1 ГОСТ РВ 15.307-2002; Перечень составных частей, подлежащих обязательной замене при ремонте, не является обязательным документом для ремонта изделия; официально утвержденная документация по капитальному ремонту изделия  содержит указание о необходимости замены только неисправных комплектующих согласно определенному объему работ по ремонту (дефектации); претензии к процедуре приемки изделий должны быть адресованы лицу, осуществляющему такую приемку, а не обществу; претензии  управлением предъявлены в части непроведения испытаний отремонтированных изделий, а вывод делается о необходимости повторного капитального ремонта, проверки и испытания изделий, а при невозможности повторного ремонта – возврата всего полученного по спорным контрактам аванса; у заказчиков отсутствуют претензии к обществу по качеству выполненной работы по спорным контрактам. 

Таким образом, суды  не установили все обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения данного вопроса, неправильно применили нормы процессуального права, поэтому в силу части 1 статьи 288 Кодекса судебные акты надлежит отменить, дело следует направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку в силу части 2 статьи 287 Кодекса у суда кассационной инстанции отсутствуют полномочия по сбору и исследованию доказательств, а также установлению обстоятельств по делу. 

В соответствии с частью 2 статьи 287 Кодекса арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, устранить указанные нарушения норм процессуального права, установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, с учетом бремени доказывания, дать оценку доводам участвующих в деле лиц, после чего рассмотреть спор с соблюдением норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.06.2017 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2017 по делу                                   № А53-31628/2016 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

И.М. Денека

М.Г. Калашникова