АРБИТРАЖНЫЙ СУД КИРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

610017, г. Киров, ул. К.Либкнехта,102

 http://kirov.arbitr.ru.

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

                                                    

Дело № А28-12445/2018

г.Киров

22 мая 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 20 мая 2019 года 

В полном объеме решение изготовлено 22 мая 2019 года  

Арбитражный суд Кировской области в составе судьи Двинских С.А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев дело по заявлению

индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес места нахождения: 613391, Россия, Кировская область, Пижанский район, д. Ахманово)

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кировской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 613340, Россия, 

<

...>) и

Управлению Федеральной налоговой службы по Кировской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 610000, Россия, 

<

...>)

о признании недействительными решений от 21.05.2018 № 04-3-03/1, от 06.08.2018 № 06-15/12343

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – ФИО3, по доверенности от 21.09.2018;

от ответчика – от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кировской области: ФИО4, по доверенности от 15.02.2019, ФИО5, по доверенности от 25.12.2018;

от Управления Федеральной налоговой службы по Кировской области: ФИО5, по доверенности от 19.03.2019.          

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – Предприниматель, заявитель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кировской области (далее – налоговый орган, ответчик) и Управлению Федеральной налоговой службы по Кировской области (далее – Управление) о признании недействительными решения налогового органа от 21.05.2018 № 04-3-03/1 и решения Управления от  06.08.2018 № 06-15/12343.

Заявитель в судебном заседании требованиях настаивает.

Ответчики возражают против предъявленных требований по основаниям, изложенным в отзывах и дополнениях к ним. 

Как следует из материалов дела,  налоговым органом проведена выездная налоговая проверка  по вопросам соблюдения законодательства о налогах  и сборах за период с 01.01.2014 по 31.12.2016.

Выявленные нарушения указаны в акте проверки  от 02.02.2018.

           По результатам проверки налоговым органом вынесено решение от 21.05.2018 № 04-3-03/1  о привлечении Предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной  пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ (далее – Кодекс) в виде штрафа в размере  26 503 рубля 90 копеек и 97 800 рублей 00 копеек  соответственно, уменьшенного на основании пункта 3 статьи 114 Кодекса в 2 раза, начислен  налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее – УСН) за 2014-2016 годы в размере 428 527 рублей 00 копеек, пени на основании статьи 75 Кодекса в размере 102 426 рублей 33  копейки.

Налогоплательщик обратился с жалобой в Управление ФНС России по Кировской области в части необоснованного привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Кодекса, в виде штрафа в размере               97 800 рублей 00 копеек, неправомерного  включения дохода, полученного при применении ЕНВД (розничной и развозной торговли), в налоговую базу по УСН, начисления УСН в указанной части, пени и штрафа. 

           Решением Управления ФНС России по Кировской области от 06.08.2018 в удовлетворении жалобы отказано.

           Заявитель 01.10.2018 обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения налогового органа в полном объеме, решения Управления.

           Предприниматель в заявлении при обращении в суд указывает, что в 2014-2016 годах реализовывал излишки мяса и мясной продукции путем развозной торговли в населенных пунктах Свердловской, Архангельской, Кировской области, Республике Коми, а также розничной торговли  по адресу фактической деятельности: 

<

...>, в отношении указанной деятельности обоснованно применял ЕНВД. Считает неправомерным привлечение к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Кодекса, за непредставление  товарно-транспортных накладных за период с 01.01.2014 по 31.12.2016 в количестве 978 документов, в связи с отсутствием истребуемых документов.

Дополнением к заявлению от 30.11.2018 Предприниматель сообщил суду, что доходы, полученные от деятельности по выращиванию и реализации скота (КРС, свиньи, бараны) как в живом, так и в убойном весе (мясо, субпродукты, шкуры) с 01.01.2014 по 31.12.2016, которую он декларировал как ЕНВД, следует относить к деятельности по ведению личного подсобного хозяйства, доходы от которой не относятся к предпринимательской деятельности и не облагаются налогами. Дополнительно привел доводы по обжалованию решения налогового органа в части эпизода обложения по УСН денежных средств, полученных от индивидуального предпринимателя ФИО6 по расходно-кассовым ордерам, в которых получателем указан Предприниматель, но которые фактически не получал.

Налоговый орган считает, что правомерно привлек Предпринимателя к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Кодекса, за непредставление документов по требованию налогового органа товарно-транспортных накладных, указанных в ветеринарных свидетельствах, выданных Предпринимателю.

Указывает, что в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, факт ведения Предпринимателем розничной торговли по адресам, указанным в налоговых декларациях по ЕНВД и уточненных налоговых декларациях по ЕНВД, не подтвердился; деятельность по  развозной торговле отсутствует.

Считает несостоятельным довод Предпринимателя о полученном им доходе при реализации продукции, выращенной в личном подсобном хозяйстве, так как согласно выписке по лицевому счету № 45 (похозяйственной книги), а также свидетельств о праве собственности площадь всех земельных участков превышает (45,02 га) установленную Законом Кировской области от 19.12.2013 № 215-ЗО  «О максимальном размере общей площади земельных участков для ведения личного подсобного хозяйства в Кировской области» (2,5 га).

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (части 2, 3 статьи 201 АПК РФ).

Из содержания приведенных норм следует, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом прав и охраняемых законом интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно пункту 1 статьи 346.11 Кодекса упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.18  Кодекса в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации или индивидуального предпринимателя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.15 Кодекса налогоплательщики при определении объекта налогообложения по УСН учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 Кодекса, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 Кодекса.

На основании пункта 1 статьи 249 Кодекса доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах (пункт 2 статьи 249 Кодекса).

Пунктом 1 статьи 346.16 Кодекса предусмотрен перечень расходов, которые учитывают плательщики УСН, избравшие объектом налогообложения доходы, уменьшенные, на величину расходов.

На основании п. 2 ст. 346.16 Кодекса расходы, указанные в пункте 1 данной статьи, принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса.

В силу с пункта  1 статьи 346.17  Кодекса в целях главы 26.2  Кодекса датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории  Пижанского рйона Кировской области система  налогообложения в виде ЕНВД в проверяемый период регулировалась Решениями  Пижанской районной Думы Кировской области от 28.08.2013 № 13/107, 22.10.2014 № 21,167, 25.02.2015 № 24/201 «О системе налогообложения в виде   единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Пижанского района»,  согласно которым единый налог является обязательным к уплате на территории Пижанского района Кировской области для плательщиков налогов, осуществляющих розничную торговлю, осуществляемую через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли;   розничную торговлю, осуществляемую через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети; развозную и разносную розничную торговлю.

Как следует из материалов дела, Предприниматель в 2014-2016 годы применял упрощенную систему налогообложения с объектом доходы минус расходы по видам деятельности - оптовая торговля мясом, включая субпродукты, и оптовая торговля медом.

Одновременно в проверяемом периоде с 01.01.2014 по 31.12.2016 Предприниматель согласно налоговым декларациям по ЕНВД осуществлял розничную торговлю, осуществляемую через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 квадратных метров -  мясом, мясом птицы, продуктами и консервами из мяса и мяса птицы по адресу: 

<

...>.

По результатам проверки установлено отсутствие розничной торговли по указанному адресу, а также развозной торговли, что подтверждается: 

- показаниями свидетелей ФИО7, главы Администрации Ахмановского сельского поселения (протокол допроса от 12.09.2017), ФИО8, главным бухгалтером АО «Ахмановское» (протокол допроса от 01.11.2017), ФИО9,  ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, жителей д.Ахманово (протоколы допроса от 14.11.2017, 20.12.2017), которые пояснили, что указанный адрес является местом проживания Предпринимателя, торговое место, информационные вывески отсутствуют, розничная торговля мясом и мясной продукцией, а также медом не осуществлялась;

-  протоколом осмотра от 12.09.2017 дома №32 по ул.Молодежной в д.Ахманово Пижанского района;

-  допросами ветеринарных  врачей КОГБУ «Пижанская РайСББЖ» ФИО15 (протокол от 01.11.2017), ФИО16 (протокол допроса от 13.11.2017), ФИО17 (протокол допроса от 26.10.2017), которые указали, что Предпринимателю не выписывались ветеринарные свидетельства, ветеринарные справки для розничной торговли на рынке, транспортные средства у Предпринимателя не оборудованы для розничной торговли мясом и мясными продуктами;

- протоколом допроса ФИО18 от 15.12.2017- водителя, грузчика СППК «Звезда», который пояснил, что перевозил продукцию для Предпринимателя, ни одно транспортное средство не оборудовано для розничной (развозной) торговли, продукция перевозилась по факту из точки «А» в точку «Б»;

- протоколом допроса ФИО19, директора по развитию ООО «Мясокомбинат Звезда» (взаимозависимое лицо) от 13.11.2017,  которая пояснила, что автомобили, на которых перевозилась продукция Предпринимателя, не оборудованы для развозной торговли;

- письмом Администрации Пижанского района Кировской области от 02.11.2017, согласно которому Предприниматель заявок на участие в «Богордской ярмарке» за период 2014-2016 годы не подавал;

- ответами АО «Центральный рынок» от 27.11.2017, ООО «Акватэк» (г.Йошкар-Ола) от 27.11.2017, МУП «Центральный рынок» (г.Архангельск) от 27.11.2017, ФИО20 (арендодатель центрального рынка г.Сыктывкар) от 27.11.2017, согласно которым в проверяемый период договоры аренды торговых мест не заключались, взаимоотношения с Предпринимателем отсутствовали.

В возражениях на акт Предприниматель указал, что розничная торговля в проверяемый период осуществлялась по иному адресу: 

<

...> представил уточненные налоговые декларации в налоговый орган, не изменив корректирующий коэффициент К2 в связи с увеличением численности проживающих в данном населенном пункте (свыше 1 тысячи человек), в связи с чем налоговым сделан обоснованный вывод о том, что  уточненные декларации составлены Предпринимателем формально.

В целях установления либо опровержения указанного обстоятельства, налоговым органом проведены мероприятия дополнительного налогового контроля, в ходе которых установлено отсутствие розничной торговли именно у Предпринимателя по указанному адресу, фактически розничная торговля велась у ООО ««Мясокомбинат Звезда» (взаимозависимое лицо), что  подтверждается:

- протоколами допроса продавцов из соседних павильонов: ФИО21 (протокол допроса от 29.03.2018), ФИО22 (протокол допроса от 29.03.2018), которые пояснили, что в торговом павильоне примерно с декабря 2015 по май 2016 года мясо и мясные продукты реализовывало ООО ««Мясокомбинат Звезда»;

- протоколами допросов работников ООО ««Мясокомбинат Звезда»: продавцов ФИО23 (протокол допроса от 30.03.2018), ФИО24 (протокол допроса от 30.03.2018), которые пояснили, что в период с декабря 2015 года по май 2016 года работали в павильоне по адресу: 

<

...> продукция принималась ими по накладным и ветеринарным свидетельствам, выписанным на ООО ««Мясокомбинат Звезда», мясо и субпродукты доставлялись расфасованные с биркой ООО ««Мясокомбинат Звезда»,  доставку продукции осуществляло ООО ««Мясокомбинат Звезда», выручку сдавали работодателю ФИО25 (сын Предпринимателя) или бухгалтеру.13.05.2016, торговый павильон был закрыт, работники уволены, Предприниматель не осуществлял деятельность в торговом павильоне по указанному адресу;

- информацией, представленной ОАО «Кировэнергосбыт», ОАО «Коммунэнерго», согласно которой расход энергии осуществлялся только в августе, ноябре, декабре 2015 года и с января по апрель 2016 года;

-  протоколом допроса ФИО26, работника ОАО «Коммунэнерго», который показал, что согласно обходным листам доступ в павильон был возможен с августа 2015 по май 2016 года, в остальное время павильон был закрыт;

-  из представленной Предпринимателем схемы павильона следует, что в одном торговом помещении размещены два торговых места Предпринимателя и ООО ««Мясокомбинат Звезда», имеется общий вход, общий склад, общие хозяйственные помещения, занимаемая Предпринимателем площадь не обозначена;

-  допросами ветеринарных  врачей КОГБУ «Пижанская РайСББЖ» ФИО15 (протокол от 01.11.2017), ФИО16 (протокол допроса от 13.11.2017), ФИО17 (протокол допроса от 26.10.2017), которые указали, что Предпринимателю не выписывались ветеринарные свидетельства для осуществления розничной торговли;

- отсутствием  контрольно-кассового аппарата и журнала кассира-операциониста, отражающих формирование суммы доходов и расходов Предпринимателя при ведении розничной торговли;

- отсутствие первичных документов, на основании которых велись книги учета доходов и расходов по ЕНВД за 2014-2016 годы.

При этом суд отклоняет довод заявителя о  признании недопустимыми доказательств: протокола допроса ФИО15 от 01.11.2017, протокола допроса ФИО16 от 13.11.2017, протокола допроса ФИО23 от 30.03.2018, протокола допроса ФИО24 от 30.03.2018, как надуманный, противоречащий материалам дела. Ссылку заявителя на письмо ФНС России от 17.07.2013 № АС-4-2/12837 «О рекомендациях по проведению мероприятий налогового контроля, связанных с налоговыми проверками» суд отклоняет, так как указанное письмо носит рекомендательный характер.

В связи с изложенным, суд считает вывод налогового органа об отсутствии у Предпринимателя права на применение ЕНВД и включении полученных им доходов в налоговую базу по УСН правильным.

При этом суд отклоняет довод заявителя о том, что полученные доходы являются доходом Предпринимателя от ведения личного подсобного хозяйства, а не доходом от осуществления предпринимательской деятельности в силу следующего.

В соответствии с пунктом 13 статьи 217 Кодекса не подлежат налогообложению доходы налогоплательщиков, получаемые от продажи выращенных в личных подсобных хозяйствах, находящихся на территории Российской Федерации, скота, кроликов, нутрий, птицы, диких животных и птиц (как в живом виде, так и виде продуктов их убоя в сыром или переработанном виде), продукции животноводства, растениеводства, цветоводства и пчеловодства как в натуральном, так и в переработанном виде.

Доходы, указанные в абзаце 1 настоящего пункта, освобождаются от налогообложения при одновременном соблюдении следующих условий:

если общая площадь земельного участка (участков), который (которые) находится (одновременно находятся) на праве собственности и (или) ином праве физических лиц, не превышает максимального размера, установленного в соответствии с пунктом 5 статьи 4 Федерального закона от 07.07.2003 № 112-ФЗ «О личном подсобном хозяйстве»;

если ведение налогоплательщиком личного подсобного хозяйства на указанных участках осуществляется без привлечения в соответствии с трудовым законодательством наемных работников.

Отношения, возникающие в связи с ведением гражданами личного подсобного хозяйства, регулирует Федеральный закон от 07.07.2003 № 112-ФЗ «О личном подсобном хозяйстве», в статье 2 которого под личным подсобным хозяйством понимается форма непредпринимательской деятельности по производству и переработке сельскохозяйственной продукции (пункт 1 статьи 2); личное подсобное хозяйство ведется гражданином или гражданином и совместно проживающими с ним и (или) совместно осуществляющими с ним ведение личного подсобного хозяйства членами его семьи в целях удовлетворения личных потребностей на земельном участке, предоставленном и (или) приобретенном для ведения личного подсобного хозяйства (пункт 2 статьи 2); сельскохозяйственная продукция, произведенная и переработанная при ведении личного подсобного хозяйства, является собственностью граждан, ведущих личное подсобное хозяйство (пункт 3 статьи 2); реализация гражданами, ведущими личное подсобное хозяйство, сельскохозяйственной продукции, произведенной и переработанной при ведении личного подсобного хозяйства, не является предпринимательской деятельностью (пункт 4 статьи 2).

Таким образом, в целях главы 26.2  Кодекса объектом налогообложения по единому налогу признаются доходы индивидуального предпринимателя, полученные от предпринимательской деятельности. Доходы от продажи выращенных в своем ЛПХ сельскохозяйственных продуктов, полученные физическими лицами, в том числе индивидуальными предпринимателями, не подлежат обложению на основании пункта 13 статьи 217 Кодекса.

Доходы, перечисленные в статье 217 Кодекса, освобождаются от налогообложения при условии представления налогоплательщиком документа, выданного соответствующим органом местного самоуправления, подтверждающего, что продаваемая продукция произведена (выращена) налогоплательщиком на принадлежащем ему земельном участке, используемом для ведения личного подсобного хозяйства.

Однако, доказательств предоставления  Предпринимателем сведений или обращений в органы местного самоуправления в спорные периоды для получения вышеназванной справки не представлено.

Кроме того, согласно статье 2 Закона Кировской области от 19.12.2013 № 215-ЗО  «О максимальном размере общей площади земельных участков для ведения личного подсобного хозяйства в Кировской области» максимальный размер общей площади земельных участков, которые могут находиться одновременно на праве собственности и (или) ином праве у граждан, ведущих личное подсобное хозяйство, устанавливается в размере 2,5 гектара.

Как следует  из справки заместителя главы Администрации Ахмановского сельского поселения от 11.2018 № 328, выписке по лицевому счету № 45 (похозяйственной книги), свидетельства о государственной регистрации права от 18.03.2009 №43-АВ 150873, договора аренды земельного участка от 22.03.2010 № 36 общая площадь земельных участков, находящихся в собственности Предпринимателя и на праве аренды, составляет 45,02 га, что превышает установленное Законом № 215-ФЗ ограничение.

При этом суд отклоняет довод Предпринимателя о том, что земельный участок площадью 44,4 га используется им для ведения пчеловодства и облагается УСН, как не влияющий на законодательное ограничение.

Кроме того, как установлено налоговым органом и не оспаривается Предпринимателем, раздельный учет по видам налогообложения  им велся исходя из вида оплаты за реализованную продукцию  – наличными денежными средствами (ЕНВД) либо перечислением выручки на расчетный счет (УСН) по одним и тем же договорам поставки и контрактации как в живом весе (КРС), так и в убойном весе (мясо и мясная продукция), заключенным с АО «Ластинское», СХПК СА колхоз «Ошаевский», АО «Ахмановское», АО «Прогресс», ООО АПК «Войский», АО «Ижевское». Закупленный по указанным договорам скот в дальнейшем перерабатывался по договорам оказания услуг по переработке, заключенным с взаимозависимым лицом – СППК «Звезда», и реализовывался Предпринимателем за наличный расчет, доход от которого Предприниматель учитывал в деятельности по ЕНВД, либо  в безналичном порядке, доход учитывался в УСН. Аналогично Предприниматель учитывал произведенные расходы по закупу КРС и мяса.

Следовательно, как пояснил Предприниматель, определить, какой конкретно доход получен при выращивании молодняка на земельных участках, переданных ему для ЛПХ, не представляется возможным.

При таких обстоятельствах, в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства того, что реализованная заявителем продукция произведена в спорном периоде на земельных участках, используемых для ведения личного подсобного хозяйства.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что налоговый орган определил размер полученного Предпринимателем дохода на основании книг учета доходов и расходов по ЕНВД за 2014-2016 годы.

Однако суд полагает, что при исчислении налога на основании исключительно сведений из указанных книг не достаточно для определения действительных налоговых обязательств Предпринимателя, поскольку сами по себе указанные сведения  безусловно не подтверждают фактический размер полученного дохода. Книги учета доходов и расходов сами по себе содержат лишь цифровую информацию, проверить достоверность которой должен был налоговый орган. 

При этом в случае возникновения спора о должной сумме налога, подлежащей уплате в бюджет, на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера дополнительно вмененного налогоплательщику дохода, а на налогоплательщике - факта и размера понесенных им расходов (пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.1999 № 42, пункт 12 Обзора ВС РФ от 21.10.2015).

         В данном случае не имеется доказательств, указывающих на фактическое получение Предпринимателем дохода в том размере, который значится только в книгах учета доходов и расходов, в том числе, не имеется доказательств дальнейшей направленности полученного дохода на осуществление предпринимательской деятельности либо иных косвенных данных, указывающих в совокупности с другими доказательствами по делу на получение этого спорного дохода.

         Позиция налогового органа не основана на фактически установленных при проверке обстоятельствах, поскольку совокупностью материалов проверки и представленных в дело доказательств не подтверждается, что доход, установленный ответчиком по данным книг учета доходов и расходов, фактически (достоверно) соответствует доходу, действительно полученному  Предпринимателем в рассматриваемый период.

Вместе с тем при отсутствии учета доходов и расходов, либо ведении учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, сумма налога, подлежащего уплате в бюджет, определяется расчетным способом (подпункт 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса).

В то же время, как следует из показаний самого Предпринимателя (протокол допроса от 04.10.2017) вся выручка,  внесенная им на расчетный счет с назначением платежа «выручка от реализации мяса», «торговая выручка», «пополнение счета» и иного взноса наличными, являлась выручкой от деятельности по розничной торговле (ЕНВД). При недоказанности ведения Предпринимателем розничной и развозной  торговли, указанный доход, как полагает суд, должен учитываться как доход, подлежащий обложению по УСН.

Как установлено судом и отражено на странице 104 оспариваемого решения, указанная выручка составляет в 2015 году – 5 5780 000 рублей, в 2016 году – 3 320 000 рублей, в 2014 году выручка на расчетный счет не вносилась.

При этом расходы, принятые налоговым органом в ходе проверки составили (страница 53 решения): в 2015 году – 12 824 197 рублей 89 копеек, в 2016 году – 10 793 696 рублей 00 копеек.

       В случае, если сумма расходов в налоговом периоде окажется больше суммы доходов за этот же налоговый период, то применительно к этому налоговому периоду налоговая база принимается равной нулю.

Следовательно, решение налогового органа в части начисления УСН за 2014-2016 годы в общем размере 275 976 рублей 00 копеек  является неправомерным, а требования Предпринимателя в указанной части подлежат удовлетворению.

По эпизоду о привлечении к ответственности по пункту 1 статьи 126 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 93 Кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы. 

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования (пункт 3 статьи 93 Кодекса).

В силу пункта 4 статьи 93 Кодекса отказ налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 Кодекса непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ.

Из содержания данной нормы следует, что ответственность за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, может быть применена только в том случае, если запрашиваемые налоговым органом документы имеются в наличии у налогоплательщика и есть реальная возможность их представить. Установление размера штрафа исходя из предположительного наличия у налогоплательщика хотя бы одного из запрошенных документов недопустимо.

Согласно статье 109 Кодекса налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения либо при отсутствии его вины в совершении налогового правонарушения.

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение.

Как следует из материалов дела, налоговый орган направил в адрес Предпринимателя требования от 07.11.2017 и 13.11.2017  о представлении товарно-транспортных накладных за период с 01.01.2014 по 31.12.2016 в количестве 978 документов, которые поименованы в ветеринарных свидетельствах.

В ответе от 29.11.2017 Предприниматель пояснил, что товарно-транспортные накладные никогда не выписывал, таких документов нет.

Из пояснений представителей налогового органа, контрагенты Предпринимателя, указанные в ветеринарных свидетельствах, истребованные товарно-транспортные накладные также не представили.

Как следует из показаний ФИО17, ветврача КОГБУ «Пижанской РайСББЖ» (протокол допроса от 26.10.2017) ветеринарные свидетельства оформляются на основании  заявки, товарно-транспортные накладные при составлении ветеринарного свидетельства не проверяются.

          Доказательства наличия у налогоплательщика истребованных документов  в материалах дела отсутствуют. Показания свидетелей ФИО27 (протокол допроса от 04.10.2017), ФИО15 (протокол допроса от 01.11.2017), ФИО16 (протокол допроса от 13.11.2017) также не содержат указанных доказательств.

При таких обстоятельствах основания для привлечения Предпринимателя к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Кодекса, отсутствуют.

По требованию Общества о признании незаконным решения Управления ФНС России по Кировской области от  06.08.2018.

В соответствии с пунктом 1 статьи 138 Кодекса акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган и (или) в суд в порядке, предусмотренном данным Кодексом и соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 140  Кодекса по итогам рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) вышестоящий налоговый орган оставляет жалобы (апелляционную жалобу) без удовлетворения, отменяет акт налогового органа ненормативного характера, отменяет решение налогового органа полностью или в части, отменяет решение налогового органа полностью и принимает по делу новое решение, признает действия или бездействия должностных лиц налоговых органов незаконными и выносит решение по существу.

В пункте 75 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что в случае, если решением вышестоящего налогового органа по жалобе решение нижестоящего налогового органа в обжалованной части было оставлено без изменения полностью или частично, судам при рассмотрении дела по заявлению налогоплательщика, поданному на основании главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, необходимо исходить из того, что оценке подлежит решение нижестоящего налогового органа с учетом внесенных вышестоящим налоговым органом изменений (если таковые имели место).

При этом решение вышестоящего налогового органа, принятое по жалобе налогоплательщика (как и его действия, выразившиеся в принятии решения), может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, только если оно представляет собой новое решение, а также по мотиву нарушения процедуры его принятия либо по мотиву выхода вышестоящего налогового органа за пределы своих полномочий (абзац 4 пункта 75 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

 В данном случае Управлением исследовались такие обстоятельства, как обоснованность применения Предпринимателем ЕНВД, а также правомерность принятия решения о привлечении к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Кодекса. По результатам проверки жалобы Управлением не было выявлено противоречий и нарушений, допущенных нижестоящим налоговым органом.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказать факт нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов субъекта предпринимательской и иной экономической деятельности возлагается на заявителя.

Между тем, Общество не представило доказательств непосредственного нарушения оспариваемым решением Управления прав и законных интересов.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что решение Управления не нарушает права и законные интересы налогоплательщика, вследствие чего в указанной части следует отказать в удовлетворении заявленных требований.

         В соответствии с частью 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, если он установлен федеральным законом.

Несоблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для оставления искового заявления без рассмотрения.

В силу пункта 2 статьи 138 Кодекса акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц (за исключением актов ненормативного характера, принятых по итогам рассмотрения жалоб, апелляционных жалоб, актов ненормативного характера федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действий или бездействия его должностных лиц) могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящий налоговый орган в порядке, предусмотренном Кодексом.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 67 Постановления № 57, судам надлежит принимать во внимание, что прежде, чем передать возникшие разногласия на рассмотрение суда, налогоплательщик и налоговый орган должны принять меры к урегулированию спора во внесудебном порядке.

Поэтому решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения могут быть оспорены в суде только в той части, в которой они были обжалованы в вышестоящий налоговый орган.

       Судом установлено и материалами дела подтверждается, что Предприниматель обжаловал решение налогового органа в вышестоящий налоговый орган только в части  привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Кодекса, а также в части неправомерного применения специального налогового режима в виде ЕНВД в отношении доходов и расходов, относимых налогоплательщиком на розничную торговлю мясом, мясом птицы, продуктами и консервами из мяса птицы в период с 01.01.2014 по 31.12.2016.

Относительно доначисления УСН по взаимоотношениям с индивидуальным предпринимателем ФИО6, а также относительно нарушений, допущенных Предпринимателем, относительно деятельности по УСН, доводы в апелляционной жалобе Предпринимателем не приведены; Управление не рассматривало решение налогового органа в данной части.

При изложенных обстоятельствах Предпринимателем не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, поэтому суд оставляет заявленное требование в указанной части без рассмотрения.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно пункту 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.  

В соответствии с  подпунктом 2.1 пункта 1 статьи 333.21 Кодекса при подаче индивидуальными  предпринимателями заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается в размере 300 рублей.

В соответствии с абзацем 3 пункта 75 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» при оспаривании решений нижестоящего и вышестоящего налоговых органов государственная пошлина уплачивается заявителем в размере, подлежащем уплате при оспаривании одного ненормативного правового акта.

Как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 ноября 2008 года № 7959/08, исходя из неимущественного характера требований, к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований, в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

При обращении в суд заявителем уплачена государственная пошлина в размере 3000 рублей 00 копеек.

При указанных обстоятельствах, государственная пошлина в соответствии со статьей 110 АПК РФ, статьей 333.17 Кодекса относится на ответчика (300 рублей 00 копеек), в остальной части подлежит возврату Предпринимателю.

Руководствуясь статьями 148, 167, 168, 169, 170, 197, 200, 201, 319 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

требования индивидуального предпринимателя ФИО2 о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кировской области от 21.05.2018 № 04-3-03/1в части начисления налога,  уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2014-2016 годы  в размере 275976 (двести семьдесят пять тысяч девятьсот семьдесят шесть) рублей 00 копеек, в соответствующем размере пени и штрафов, а также привлечения к ответственности по статье 126 Кодекса в виде штрафа в размере 97800 (девяносто семь тысяч восемьсот) рублей 00 копеек  удовлетворить.

        В удовлетворении требования о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Кировской области 06.08.2018 № 06-15/12343 отказать.

В остальной части заявленные требования оставить без рассмотрения.

Обеспечительные меры, принятые определением суда от 29.10.2018, отменить после вступления решения в законную силу.

           Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кировской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 613340, Россия, 

<

...>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес места нахождения: 613391, Россия, Кировская область, Пижанский район, д. Ахманово) 300 (триста) рублей 00 копеек судебных расходов.

          Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес места нахождения: 613391, Россия, Кировская область, Пижанский район, д. Ахманово) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2700 (две тысячи семьсот) рублей 00 копеек.

         Исполнительный лист и справку на возврат выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок в соответствии со статьями 181, 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу в соответствии со статьями 181, 273, 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

Жалобы подаются через Арбитражный суд Кировской области.

Пересмотр в порядке кассационного производства решения арбитражного суда в Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации производится в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная жалоба в этом случае подается непосредственно в Верховный Суд Российской Федерации.

Судья                                                                            С.А.Двинских