АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-33934/2022

22 сентября 2022 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 15 сентября 2022 года

Полный текст решения изготовлен 22 сентября 2022 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи А.В. Гонгало  при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.М. Фесько рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению публичного акционерного общества Банк "Финансовая корпорация Открытие" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным предписания от 04.04.2022 № 066/05/28-4298/2021, 

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего требования относительно предмета спора: ПАО «Мегафон», АО «Загрузка», ФИО1

при участии в судебном заседании

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 20.07.2022 № 248.

Иные стороны не явились, извещены надлежащим образом. 

Лица, участвующие в деле, о времени  и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда. Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

ПАО БАНК "ФК ОТКРЫТИЕ" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании незаконным и отмене предписания от 04.04.2022г. по делу № 066/05/28-4298/2021.

Одновременно с заявлением ПАО БАНК "ФК ОТКРЫТИЕ" в порядке ст. ст. 90-93, ч. 3 ст. 199  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подано заявление о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 04.04.2022г. по делу № 066/05/28-4298/2021 до вступления в законную силу судебного решения по настоящему делу. В удовлетворении заявления отказано, о чем вынесено определение от 24.06.2022.

Определением суда от 24.06.2022 заявление о признании незаконным и отмене предписания от 04.04.2022г. по делу № 066/05/28-4298/2021 принято судом к производству.

Заинтересованным лицом представлены материалы административного дела и письменный отзыв, в удовлетворении заявления просит отказать согласно изложенным доводам. Документы приобщены к материалам дела.

Судом удовлетворено ходатайство заявителя о рассмотрении заявления в его отсутствие.

Заинтересованным лицом заявлено ходатайство  о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требования относительно предмета спора, ФИО1. На основании ст. 51 АПК РФ ходатайство судом удовлетворено.

Третьим лицом ФИО1 представлен письменный отзыв, в удовлетворении требований прости отказать согласно изложенным доводам.

Рассмотрев материалы дела, суд 

УСТАНОВИЛ:

В Свердловское УФАС России поступило заявление ФИО1 (вх. № 01-29951 от 08.11.2021).

По результатам рассмотрения данного заявления, Свердловским УФАС России было принято Решение № 066/05/28-4298/2021, согласно которому была признана ненадлежащей реклама, распространенная 06.10.2021 в 21:10 на абонентский номер 

<

***> с короткого номера «OTKRITIE» посредством смс-сообщения следующего содержания: «ФИО3, получите до 402 000 руб. в кредит по индивидуальной ставке 13,9% на весь срок. Звоните 88005050160 или запишитесь на удобное время в офис банка: open.ru/pz ПАО Банк «ФК Открытие», и нарушающая ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, что выразилось в распространении рекламы без предварительного согласия абонента на ее получение, и ч. 3 ст. 28 Закона о рекламе, что выразилось в распространении рекламы услуг, связанных с предоставлением кредита, содержащей условия, влияющие на его стоимость, в отсутствие всех остальных условий, определяющих полную стоимость кредита, определяемую в соответствии с Федеральным законом «О потребительском кредите (займе)», для заемщика и влияющие на нее.

Также в адрес ПАО Банк «ФК Открытие», ПАО «МегаФон», и АО «Загрузка» было выдано предписание, согласно которому указанные лица обязаны прекратить распространение ненадлежащей рекламы посредством осуществления всей рассылки по договору от 01.08.2016 № ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 до момента наступления одного из событий:

1)обеспечения проверки АО «Загрузка» наличия предварительного согласия абонента на получение рассылки

2)обеспечения заключения ПАО «МегаФон» договора на оказание услуг по осуществлению рассылки с тем лицом, которого ПАО «МегаФон» и АО «Загрузка» считают заказчиком рассылки (рекламораспространителем)

3)обеспечения иным способом идентификации ПАО «МегаФон» такого лица в качестве заказчика рассылки (рекламораспространителя), а также идентификации таки лицом себя в этом качестве.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в суд с заявлением о признании незаконным и отмене предписания от 04.04.2022г. по делу № 066/05/28-4298/2021.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд пришел к следующим выводам.

Согласно ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 5. ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

На основании ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Абонентский номер 

<

***>, на который поступило рекламное смс-сообщение, относится к ресурсу нумерации оператора связи ПАО «МегаФон».

Рассылка по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с тем и только тем оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого и только которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки, оказываемые заказчику рассылки оператором сети подвижной радиотелефонной связи (ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи), а рассылка, осуществляемая с нарушением данного требования Закона о связи, является незаконной (ч. 3 ст. 44.1 Закона о связи).

При этом структура отношений по оказанию услуг по осуществлению рассылки схожа с оказанием услуг почтовой связи, где почтовое отправление равнозначно короткому текстовому сообщению, адресат - абоненту, отправитель - заказчику рассылки, оператор почтовой связи - оператору сети подвижной радиотелефонной связи, но с одной лишь особенностью, что оператор почтовой связи, с которым отправитель заключает договор об оказании услуг, предопределяется адресатом, а не выбирается отправителем. Рассылка согласно п. 22.1 ст. 2 и ст. 44.1 Закона о связи осуществляется исключительно по сети подвижной радиотелефонной связи.

ПАО «МегаФон» сообщало, что отправка смс-сообщения осуществлена АО «Загрузка» на основании заключенного с Обществом договора от 01.08.2016 № ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 и соглашения о передаче прав и обязанностей от 01.05.2021.

Оператор оказывает Заказчику услуги по размещению посредством каналов коммуникации рекламно-информационных материалов Заказчика (Клиента Заказчика) среди абонентов, а также по предоставлению доступа к интерфейсу и поддержке функционирования интерфейса.

В соответствии с соглашением от 01.05.2021 о передаче прав и обязанностей по договору от 01.08.2016 № ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 между АО «Загрузка» (Сторона-1), АО «МегаЛабс» (Сторона-2) и ПАО «МегаФон (Сторона-3), стороны пришли к соглашению о замене Стороны 2 (АО «МегаЛабс») на Сторону-3 (ПАО «МегаФон»).

Таким образом, между ПАО «МегаФон» (Оператор) и АО «Загрузка» (Заказчик) заключен Договор от 01.08.2016 № ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016, в соответствии с предметом которого, Исполнитель обязуется оказывать Заказчику за вознаграждение Услуги, а Заказчик обязуется их оплачивать в порядке и в сроки, предусмотренные договором, приложениями к нему и Заявками.

В соответствии с терминами и определениями указанного договора: Абонент - лицо, с которым Оператором заключен договор об оказании услуг связи; sms-сообщение -содержащее Подпись короткое текстовое сообщение, которое Заказчик (клиент Заказчика) желает разместить среди Абонентов; Подпись - индивидуальная символьная подпись, выбранная Заказником (Клиентом Заказчика) для указания в качестве имени отправителя при размещении РИМ либо при направлении Абонентам Сервисных и Транзакционных SMS-сообщений, которая будет отображена Абоненту в получаемом им SMS-сообщении. В качестве Подписи отправителя может использоваться Цифровой идентификатор; Услуга - Услуга по размещению Рекламных кампаний среди Абонентов посредством Каналов коммуникации, услуга по предоставлению доступа к Интерфейсу для целей размещения РИМ Заказчиком (Клиентом Заказчика) с помощью Каналов коммуникации среди Абонентов, а также для направления Абонентам Сервисных и Транзакционных SMS-сообщений, по поддержке функционирования Интерфейса; Интерфейс -программные средства Исполнителя, используемые для управления Услугой; Канал коммуникации - способ направления Оператором своим Абонентам РИМ; Рекламная кампания - совокупность размещаемых по Базе Абонентов Оператора РИМ Заказчика (Клиента Заказчика) посредством Интерфейса в рамках одной Заявки; Рекламное SMS-сообщение - текст SMS-сообщения, связанный с привлечением внимания к объекту рекламирования, товарам и/или услугам Заказчика (Клиента Заказчика); Рекламно-информационные материалы (РИМ) - сообщения, направленные на информирование об оказываемых (оказанных) услугах Заказчика (Клиента Заказчика), или на привлечение внимание к объекту рекламирования, предоставляемые Заказчиком (Клиентом Заказчика), предназначенные для размещения с помощью Каналов коммуникации, включая Подпись отправителя; Учетные данные - средства идентификации Заказчика или Клиента Заказчика при использовании Интерфейса, предоставляемые Заказчику Исполнителем; Цифровой идентификатор - комбинация цифр, которая на основании отдельного соглашения, заключенного между Оператором и Заказчиком (Клиентом Заказчика), присваивается Заказчику (Клиенту Заказчика) и может быть использована для указания в качестве имени отправителя при пользовании Услугой.

В соответствии с пунктами 4.7, 4.8 и 4.11 договора от 01.08.2016 № ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 условий о том, что Заказчик (АО «Загрузка») гарантирует соответствие размещаемых РИМ требованиям Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе», иным требованиям законодательства РФ, точность, полноту и достоверность информации, содержащейся в РИМ, соответствие такой информации требованиям Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе», иным требованиям законодательства РФ. Заказчик (АО «Загрузка») при размещении РИМ среди Абонентов из Базы Абонентов Заказчика, гарантирует наличие надлежащим образом оформленных согласий таких Абонентов на получение рекламы. Заказчик (АО «Загрузка») обязуется использовать в Интерфейсе только те абонентские номера, по которым Заказчиком получено предварительное согласие Абонентов на получение рекламы. В случае неподтверждения либо отзыва согласия Абонента на получение РИМ от Заказчика Заказчик обязуется незамедлительно прекратить размещение SMS-сообщений посредством Интерфейса, в том числе при поступлении сведений об отсутствии либо отзыве согласия от Исполнителя. Исполнитель обязуется незамедлительно информировать Заказчика об абонентских номерах из числа тех, в отношении которых Заказчиком Исполнителю было предоставлено согласие Абонента на получение рекламы, по которым Исполнителю поступил отказ от получения SMS-сообщений.

Таким образом, ПАО «МегаФон» является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений, в том числе рекламного характера, конечным потребителям. Отсутствие в этих правоотношениях такого звена, как оператор связи, сделает распространение указанных сообщений невозможным.

При этом наличие в договоре от 01.08.2016 № ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 (пункты 4.7, 4. 8 и 4.11) условий об обязательствах АО «Загрузка» использовать только те абонентские номера, по которым получено предварительное согласие абонента на получение рекламы подтверждает осведомленность ПАО «МегаФон» и АО «Загрузка» о цели предоставляемых ими услуг, а позиция АО «Загрузка» об отсутствии в действиях Общества нарушения требований законодательства о рекламе противоречит условиям договоров.

Таким образом, АО «Загрузка» взяло на себя гражданско-правовые обязательства использовать только те абонентские номера, по которым АО «Загрузка» получено предварительное согласие Абонентов на получение рекламы. Между тем, АО Загрузка» распространило с использованием своего технического оборудования рассылку сообщений, содержащих рекламу, без предварительного согласия абонента.

В соответствии с письмом Министерства связи и массовых коммуникаций РФ (исх. № ДА-П12-17680 от 30.09.2014), адресованном генеральному директору ООО «Крафт Телеком», ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи не позволяет операторам связи осуществлять рассылки при отсутствии договоров. При этом законодательством не определена вторая сторона договора на оказание услуги по осуществлению рассылки (заказчик рассылки). Договор по осуществлению рассылки с оператором подвижной радиотелефонной связи в качестве заказчика рассылки ВПРАВЕ заключить КАК РЕКЛАМОДАТЕЛЬ или любое лицо, распространяющее информацию, так и агрегатор, осуществляющий свою деятельность по технической сборке и подготовке сообщений для рассылки в интересах рекламодателя или распространителя информации.

ПАО Банк «ФК Открытие» представлен договор от 26.10.2021 № СМС-29/21 и приложение № 1 к нему.

В соответствии с терминами и определениями указанного договора: Исходящее сообщение (Сообщение Заказчика) - сообщение, направляемое Заказчиком через оборудование Исполнителя до узла связи оператора с целью последующей передачи Абонентам; Операторы, ОСС - юридические лица, имеющие соответствующие лицензии и оказывающие абоненту на территории услуги в сфере связи, в том числе, но не ограничиваясь, операторы сотовой связи, Интернет-провайдеры, службы электронной почты и т.д. Под операторами в рамках Договора понимаются также лица, предоставляющие доступ к ресурсам операторов. Перечень операторов, в отношении абонентов которых направляются SMS-сообщения Стороны согласовали в Приложении №2 к Договору; Сообщение - информация, предназначенная для направления абоненту в определенном формате, по определенному протоколу. Параметры направления сообщений согласовываются Сторонами в приложениях и (или) дополнительных соглашениях к настоящему Договору. В соответствии с терминами и определениями приложения № 1 к указанному договору: Услуги - услуги, оказываемые на основании Договора, по формированию и отправке Сообщений, предоставляются посредством формирования соответствующих запросов; Сообщение - сообщение в формате HTML, которое может быть принято Мобильным банком Клиента Заказчика; Клиент - лицо, определяемое Заказчиком, с которым у Заказчика имеется договоренность об отправке на его мобильное устройство Сообщений. Заказчик гарантирует, что все Клиенты согласны на получение Сообщений, направляемых посредством Услуг Исполнителя; СПАМ - Сообщение рекламного или иного характера, направленное лицу без его предварительного согласия, либо не являющемуся Клиентом Заказчика, в т.ч. также рассылка Клиентам Заказчика информации, не относящейся к предмету Договора, приложением к которому являются настоящие Правила.

Согласно п. 2.2.6 указанного договора Заказчик (ПАО Банк «ФК Открытие») обязуется получить согласие абонентов, которым направляет сообщения Заказчика, на получение абонентами таких сообщений Заказчика в порядке и в форме, предусмотренной Применимым законодательством.

Согласно п. 2.1 Приложения № 1 к договору от 26.10.2021 № СМС-29/21 АО «Загрузка» и ПАО Банк «ФК Открытие» согласовали, что в рамках договора и приложения № 1 направляются, в том числе sms-сообщения (как вид сообщения). Сообщения предназначены для передачи в сети операторов сотовой связи с использованием службы SMS.

Исходя из анализа положений указанных договоров представляется возможным сделать вывод о том, что распространение смс-сообщений в данном случае осуществляется путем их передачи от ПАО Банк «ФК Открытие» к АО «Загрузка», а от него к ПАО «МегаФон» в целях непосредственного доведения таких сообщений до конечных получателей (в данном случае абоненту номера 

<

***>). Таким образом, каждое лицо является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений конечным потребителям.

Само по себе наличие взаимосвязанных договоров является свидетельством осуществления лицами определенных действий направленных на доведение рекламы до ее получателей. Условия указанных договоров свидетельствует о том, что лица были осведомлены о цели использования предоставляемых услуг, а именно о рассылке смс-сообщений рекламного характера неопределенному кругу лиц.

При этом наличие в договоре от 26.10.2021 № СМС-29/21 (п. 2.2.6) условий об обязательствах Заказчика получить согласие абонентов, которым направляет сообщения Заказчика, которым направляет сообщения Заказчика, на получение абонентами таких сообщений Заказчика в порядке и в форме, предусмотренной Применимым законодательством (исключительно рекламным законодательством предусмотрено распространение рекламы только при наличии предварительного согласия абонента или адресата на ее получение) подтверждает осведомленность как ПАО Банк «ФК Открытие», так и АО «Загрузка» о цели предоставляемых ими услуг -распространение смс-сообщений рекламного характера.

Таким образом, ПАО Банк «ФК Открытие», АО «Загрузка» и ПАО «МегаФон» в данном случае являются неотъемлемой частью взаимоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений рекламного характера. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение сообщений невозможным (даже в связи с осуществлением кем-то из лиц только технических функций).

При этом ПАО Банк «ФК Открытие» является рекламодателем рассматриваемой рекламы и конечным лицом в цепочке указанных выше договорных взаимоотношений, следовательно, и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы, в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства РФ о рекламе (статьи 1, 33, 36 Закона о рекламе).

В ходе рассмотрения дела не представлено документов, подтверждающих невозможность продолжения распространения рассматриваемой рекламы с короткого номера «OTKRITIE», а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Поскольку договор об оказании услуг по осуществлению рассылки с оператором подвижной радиотелефонной связи в качестве заказчика рассылки вправе заключить как рекламодатель (ПАО Банк «ФК Открытие» в рассматриваемом случае), так и агрегатор (АО «Загрузка» в рассматриваемом случае), осуществляющий свою деятельность по технической сборке и подготовке сообщений для рассылки в интересах рекламодателя или распространителя информации, постольку АО «Загрузка» осуществляет посреднические услуги ПАО Банк «ФК Открытие» по оказанию услуг по осуществлению рассылки.

В научном заключении Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИЗиСП) от 28.10.2015 по теме «Соотношение положений рекламного и связного законодательства в части определения лица, обязанного получить согласие абонента на получение рекламной рассылки по сетям подвижной радиотелефонной связи», указано, в том числе, следующее: «Подтверждением инициативы именно заказчика рассылки по сети электросвязи является договор, заключенный им с оператором связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги оператора связи по осуществлению рассылки, имеющие, по существу, технический характер и не затрагивающие содержательной стороны рассылки. Вывод: В дополнение к общей норме Закона о рекламе, регламентирующей порядок распространения рекламы по сетям электросвязи и порядок получения согласия на ее получение (ст. 18) появляется специальная норма в Законе о связи (ст. 44.1), которая регламентирует не только порядок осуществления рассылок, в том числе рекламного характера, по сети электросвязи, но и порядок определения лица, обязанного получить согласие абонента, на получение рассылки рекламного характера».

При этом в силу ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи осуществляется по инициативе заказчика рассылки. Отсутствие же: 1) проверки агрегатором, как инициатором рассылки в силу наличия между ним и оператором подвижной радиотелефонной связи договора по осуществлению рассылки, наличия предварительного согласия абонента на получение рассылки; 2) между оператором подвижной радиотелефонной связи и конечным лицом в цепочке договорных взаимоотношений по осуществлению рассылки договора на оказание услуг по осуществлению рассылки; 3) отсутствие у оператора подвижной радиотелефонной связи информации о лицах, являющихся рекламодателями (или конечными лицами в цепочке договорных взаимоотношений по осуществлению рассылки с определенных коротких номеров/обозначений) может привести к введению в заблуждение относительно лица, являющегося заказчиком рассылки (рекламораспространителем), который несет ответственность за распространение рекламы в отсутствие предварительного согласия абонента на ее получение.

Кроме того, пунктом 4.5 договора от 01.08.2016 № ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 между ПАО «МегаФон» и АО «Загрузка» прямо предусмотрено, что в случае оказания АО «Загрузка» услуг клиентам АО «Загрузка» по размещению РИМ среди Абонентов АО «Загрузка» обязуется не менее чем за 3 рабочих дня до начала Рекламной кампании (для заведения Учетных данных) предоставить ПАО «МегаФон» информацию о Клиенте АО «Загрузка» (фирменное наименование либо ФИО индивидуального предпринимателя; ИНН; список используемых Подписей), а также копию договора на оказание таких услуг, заключенного между АО «Загрузка» и клиентом АО «Загрузка» или официальное письмо от Клиента АО «Загрузка» о наличии правоотношений между АО «Загрузка» и клиентом АО «Загрузка» по размещению РИМ в Каналах коммуникации Оператора.

Как пояснил представитель заинтересованного лица, необходимость выдачи оспариваемого предписания вызвана также тем, что имеется различная судебная практика. Оспариваемое предписание направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

Кроме того, вопреки доводам заявителя, оспариваемое предписание не возлагает безусловной обязанности заключить договор на оказание услуг по осуществлению рассылки, так как исполнение предписания осуществляется посредством воздержания от распространения ненадлежащей рекламы посредством осуществления всей рассылки по договору от 01.08.2016 № ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 до совершения одного из трёх альтернативных действий.

Так исполнение п. 1 предписания (обеспечения проверки АО «Загрузка» наличия предварительного согласия абонента на получение рассылки) позволит в дальнейшем не допускать нарушения ч. 3 ст. 28 Закона о рекламе, так как АО «Загрузка» на основании договора от 01.08.2016 № ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 будет осуществлять проверку наличия предварительного согласия адресатов рассылки рекламы ПАО Банк «ФК Отрытие», и не допускать направление рекламы в случае отсутствия такого согласия.

В случае исполнения п. 2 оспариваемого предписания устраняется неопределенность относительно того, какое лицо (АО «Загрузка» или ПАО «Банк ФК Открытие») является заказчиком рассылки (рекламораспространителем), так как именно на рекламораспространителя возложена обязанность получать предварительное согласие лиц, в адрес которых осуществляется рассылка рекламы. В рассматриваемом деле, такая обязанность возложена как на АО «Загрузка» в силу пунктов 4.7, 4.8 и 4.11 договора от 01.08.2016 № ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016, так и на ПАО Банк «ФК Открытие» в силу пункта 2.2.6 договора от 26.10.2021 № СМС-29/21. Кроме того, указанная рассылки в силу закона должна осуществляться на основании договора (ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи).

Пункт 3 оспариваемого предписания представляет собой возможность лицам любым иным способом обеспечить идентификацию заказчика рассылки (рекламораспространителя).

Также довод заявителя о том, что при наличии письменного согласия клиента банка на получение рекламной информации, банк лишен возможности в силу предписания осуществлять рассылку, является необоснованным, так как именно при наличии письменного согласия клиента банка на получение рекламной информации направление рекламы такому клиенту будет являться надлежащей рекламой (а предписание указывает на необходимость воздержания от направления только ненадлежащей рекламы).

При указанных обстоятельствах судом отказано в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме). Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

Судья                                                        А.В. Гонгало