РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-55774/22-47-427

г. Москва

21 июня 2022 г.

Резолютивная часть решения объявлена 06 июня 2022года

Полный текст решения изготовлен 21 июня 2022 года

Арбитражный суд в составе судьи Эльдеева А.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело 

по исковому заявлению (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "СЕТИ-СТРОЙ" (344041, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 04.09.2015, ИНН: 

<

***>) к ответчику Акционерному обществу "ДИТСМАНН" (115093, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 07.07.2009, ИНН: 

<

***>) о признании требования незаконным 

при участии представителей: неявка, уведомлены 

УСТАНОВИЛ:

ООО «СЕТИ-СТРОЙ» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы к АО «ДИТСМАНН» с исковыми требованиями: признать незаконным и не подлежащим удовлетворению требование АО «Дитсманн» в Банк ВТБ (ПАО) об уплате денежных средств по банковской гарантии № БГ/5521-02703 от 26.11.2021 по договору субподряда №АФ-2021-ПЗК-Р-216 от 01.10.2021.

Истец и Ответчик в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены в установленном законом порядке.

Суд пришел к выводу о возможности рассмотрения спора в отсутствие полномочных представителей указанных лиц, учитывая, что о времени и месте судебного заседания извещены в соответствии с требованиями ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Учитывая отсутствие мотивированных возражений участвующих в деле лиц на переход к рассмотрению дела по существу в суде первой инстанции, суд в соответствии с п.4 ст.137 АПК РФ, п.27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №65 от 20.12.2006, завершил предварительное заседание и рассмотрел дело в судебном заседании в первой инстанции в порядке ст. 123, 136, 156 АПК РФ.

Ответчик по иску возразил по изложенным в письменном отзыве доводам.

Исследовав письменные доказательства, суд установил.

Между ООО «Сети-Строй» (Истец, Принципал) и АО «Дитсманн» (Ответчик, Бенефициар) заключен Договор субподряда №АФ-2021-ПЗК- Р-216 от 01.10.2021, во исполнение которого АО «Дитсманн» перечислило в адрес ООО «Сети-Строй» аванс в сумме 20 000 000 руб.

В качестве обеспечения обязательства ООО «Сети-Строй» по возврату аванса по договору субподряда № АФ-2021-ПЗК-Р-216 от 01.10.2021 АО «Дитсманн» представлена Банковская гарантия Банк ВТБ (ПАО) № БГ/5521-02703 от 26.11.2021.

Согласно спорному договору ООО «Сети-Строй» выполняет строительно-монтажные работы на объекте ОХЗ Гидрокрекинга АО «Ачинский НПЗ ВНК», входящем в НК «Роснефть».

Истец указывает, что в счет авансового платежа ООО «Сети-Строй» понесены затраты при выполнении контрактных (физических) объёмов работ, а именно:

- закупка МТР и оснастки, необходимые для производства работ.

- Мобилизация/демобилизация людских и технических ресурсов;

- организация и функционирование штаба строительства в г.Ачинск, согласно штатному расписанию (16 чел.), на протяжении 3(трёх) месяцев, с выплатой заработной платы, вахтовых надбавок, командировочных и накладных расходов;

- создание Обособленного подразделения, с регистрацией в ФНС г.Ачинск;

- затраты, связанные с оформлением банковской гарантии.

Указанные затраты невозможно учесть и возместить в случае осуществления выплаты по банковской гарантии.

При наличии факта исполнения договора, в том числе частичного, заказчик не вправе удержать всю сумму обеспечения.

Истец указывает, что Ответчик (АО «Дитсманн») в отсутствие оснований направило в Банк ВТБ (ПАО) Требование об уплате денежной суммы по Гарантии, что свидетельствует о злоупотреблении Ответчиком правом. Действия Ответчика направлены на причинение вред Истцу.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ единственным акционером бенефициара АО «Дитсманн» является DIETSMANN HOLDING (CYPRUS) LIMITED, зарегистрированное на Кипре.

Согласно Распоряжению Правительства Российской Федерации от 5 марта 2022 г. № 430-р Кипр как член Европейского союза входит в перечень иностранных государств и территорий, совершающих в отношении Российской Федерации, российских юридических лиц и физических лиц недружественные действия.

Действия АО «Дитсманн» по заявлению Требования об уплате по Гарантии № Г/5521-02703 от 26.11.2021 являются, по мнению Истца, злоупотреблением правом, направленным против реализации энергетических проектов на территории РФ в целях срыва строительно-монтажных работ ООО «Сети-Строй» по договору субподряда № АФ-2021-ПЗК-Р-216 от 01.10.2021, прекращению инвестиционных проектов на территории РФ, выводу денежных средств.

В соответствии с п.4 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27) злоупотребление правом со стороны бенефициара (ст.10 ГК РФ) может являться основанием для отказа в выплате по банковской гарантии.?

В силу положений п. 3 ст. 1, п. 3 ст. 307 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В сложившейся ситуации необоснованное осуществление банком выплаты по банковской гарантии по формальным основаниям, без учета факта фактических затрат ООО «Сети-Строй» и фактически выполненных работ, причинит ООО «Сети-Строй» значительный ущерб, поскольку в этом случае у последнего возникает регрессное обязательство по возмещению банку всех выплаченных денежных сумм.

При этом возврат денежных средств из иностранной недружественной юрисдикции АО «Дитсманн» фактически будет невозможен.

Указанные обстоятельства и выводы истца явились основаниями для обращения с настоящим иском в суд со ссылкой на ст.ст. 10, 307 ГК РФ.

Исковые требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Как установлено судом, между АО «Дитсманн» (далее - Генподрядчик) и ООО «СетиСтрой» (далее - Субподрядчик) заключен Договор субподряда № АФ-2021-ПЗК-Р-197 от 12.09.2021 на выполнение строительно-монтажных работ на Объекте «ОЗХ Комплекса Гидрокрекинга. Установка конденсатоочистки, тит. 4249», расположенном по адресу: РФ, Красноярский край, Большеулуйский район, промзона НПЗ.

На основании п. 4.1. Договора Генподрядчик производит авансовый платеж, в пределах указанной суммы в размере лимита указанного в оригинале независимой, безотзывной и безусловной банковской гарантии возврата авансового платежа, не позднее 10 (Десяти) банковских дней с даты предоставления данной банковской гарантии Субподрядчиком, согласованной с Генподрядчиком в порядке, на основании выставленного счета Субподрядчика.

Во исполнения требований условий Договора для получения авансирования по Договору, ООО «СетиСтрой» (Субподрядчиком) предоставлена независимая банковская гарантия до востребования № BG/5521-02703G от 26/11/2021, референс: GRI 210214, Банк: ИНГ БАНК (ЕВРАЗИЯ) АО, на сумму обязательств в размере 20 000 000, 00, (Двадцать миллионов рублей 00 копеек). Возврат суммы авансового платежа по Договору обеспечен Субподрядчиком банковской гарантией.

В соответствии с п. 4.1 Договора, с учетом лимита, указанного в оригинале независимой банковской гарантии, Генподрядчик 06 декабря 2021 года перечислил на расчетный счет Субподрядчика авансовый платеж в размере 20 000 000,00 (Двадцать миллионов рублей 00 копеек), с НДС-20%. (п/п № 13750 от 06.12.2021).

Пунктом 4.12. Договора определено, что Авансирование по Договору является целевым. Средства, полученные Субподрядчиком в виде аванса, могут быть потрачены только на приобретение Материально-технических ресурсов и проведение Мобилизации.

В соответствии с п. 4.12.1 Субподрядчик обязан вести отдельный учет расходования авансовых средств и на ежемесячной основе (не позднее 3-го числа месяца следующего за отчетным) предоставлять Генподрядчику Отчет (по форме указанной в Приложении № 1) о целевом использовании авансовых средств, с предоставлением копий договоров, в том числе на поставку Материально- технических ресурсов и копий первичных документов, подтверждающих их поставку, в т.ч., товарно-транспортных накладных (ТТН), актов приемки, копий счетов-фактур и иных документов подтверждающих поставку и приобретение Поставщиком Материально-технических ресурсов.

При непредоставлении Субподрядчиком Отчета о целевом использовании авансовых средств, либо при обнаружении фактов нецелевого расходования средств, либо при не подтверждении операций копиями первичных документов, а также в случае выявления иных фактов нецелевого использования авансовых средств, отсутствия в текущий момент потребности в Материально-технических ресурсах (Материально-технические ресурсы не требуются для текущего периода строительства и не могут быть вовлечены в Объект) Генподрядчик вправе потребовать возврат аванса, приостановить выплату очередного и последующих авансовых платежей до устранения обстоятельств послуживших причиной приостановки выплаты аванса.

Таким образом, Субподрядчик нарушил требования п. 4.12.1 Договора и не вел ежемесячный отдельный учет расходования авансовых средств.

Кроме того, начиная с даты возникновения обязанности о предоставлении отчетов о расходовании авансирования, Субподрядчик не предоставил в адрес Генподрядчику отчеты по форме, установленной Приложением №1 к Договору, в порядке и в сроки, установленные Договором - в срок не позднее 3-го числа месяца, следующего за отчетным, включая копии договоров, и копии первичных документов, (ТТН, Актов приемки, копий счетов-фактур и иных документов), подтверждающих факт закупки и поставки материально- технических ресурсов для нужд строительства, и самого факта мобилизации.

В соответствии с требованиями Заказчика - АО «Ачинский нефтеперерабатывающий завод Восточной нефтяной компании» для допуска для выполнения работ на Объекте Субподрядчик должен пройти проверку и получить положительное заключение от ООО «РН-СтройКонтроль» Заказчика «О готовности к выполнению строительно-монтажных работ на объекте».

АО «АНПЗ ВПК» 26 ноября 2021 года направило в адрес Генподрядчика согласование о привлечении в качестве Субподрядчика ООО «Сети-Строй» для выполнения работ на объекте строительства.

В соответствии с п. 24.10 Договора Субподрядчик обязан произвести мобилизацию персонала на объект в течение 15 календарных дней с даты проведения авансового платежа. В случае невыполнения условий мобилизации Генподрядчик имеет право расторгнуть Договор в одностороннем порядке и потребовать возврата авансового платежа. Авансовый платеж должен быть возвращен Субподрядчиком не позднее 3 (трех) календарных дней с момента направления требования об этом Генподрядчиком (п. 24.10 Договора).

По состоянию на 02 марта 2022 г. Субподрядчик на объекте строительства к работам не приступил, работы не выполняет, что подтверждено актом об отсутствии субподрядчика на объекте строительства от 02 марта 2022 г.

Невозврат аванса является необоснованным удержанием денежных средств со стороны Субподрядчика, в соответствии со статей 1102 Гражданского кодекса РФ.

Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

В связи с нарушением Субподрядчиком обязательств по договору, в соответствии с п. 4.12.1, п. 24.10 Договора Генподрядчиком в адрес Субподрядчика направлено требование № АФ-исх. 234 от 03.03.2022 о возврате аванса в сумме 20 000 000,00 (Двадцать миллионов рублей 00 копеек) в срок по 05 марта 2021 года включительно.

Письмом ИД-исх-78 от 11.03.2022 Генподрядчиком в Банк ВТБ (ПАО) направлено Требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии №BG/5521-002703G-002703G от 26.11.2021.

Платежным поручением № 403228 от 21.03.2022 денежные средства в размере 20 000 000,00 (Двадцать миллионов рублей 00 копеек) Банком ВТБ (ПАО) перечислены на счет АО «Дитсманн».

Таким образом, в действиях Ответчика не усматривается злоупотребления правом, на которое ссылается истец как на основание для признания незаконным и не подлежащим удовлетворению Требования о выплате по Гарантии; Бенефициар, предъявляя Требование, действовал в рамках закона и в соответствии с условиями обеспеченного Гарантией Договора.

В соответствии с п. 1 ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Согласно п.5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии», обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии, а также в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковской гарантии».

Верховный Суд Российской Федерации указал, что рассмотрение вопросов о взыскании денег с гаранта не имеет правового значения при рассмотрении требований, вызванных необоснованным получением выплат по гарантии бенефициаром, у которого отсутствовали материально-правовые основания требовать таких выплат (Определение ВС РФ от 27.08.2018 № 305-ЭС18-1195, постановление АСМО от 02.07.2019 по делу № А40-146032/18, постановление АСМО от 31.05.2019 по делу № А40-179338/18).

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в абзаце третьем п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны.

Это означает, что лицо может иметь формальное право или некую иную формальную правовую позицию (в данном случае - право получить деньги по независимой гарантии), но это не исключает, что это формально законное право будет реализовано недобросовестно (ст. 10 ГК РФ).

В подобном случае лицо, чьи права будут нарушены такой недобросовестностью, имеет право возместить убытки за счет недобросовестного лица (п. 4 ст. 10 ГК РФ).

В соответствии со ст.375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

При выборе Истцом способа защиты нарушенного права необходимо учитывать, что судебный акт должен обладать свойством исполнимости; в случае, если принятие решения по такому делу не позволяет восстановить нарушенные права и не изменяет сложившуюся правовую ситуацию, отказ в иске является правомерным, поскольку способ защиты не приводит к восстановлению прав и имущественных интересов лиц.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, Закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Приведенные в обоснование иска доводы основаны на нормах ГК РФ, предусматривающих возможность судебной защиты нарушенных гражданских прав и регулирующей правоотношения в рамках договора банковской гарантии.

Следовательно, спорные отношения имеют гражданско-правовую, но не публично-правовую природу.

Вместе с тем, в порядке главы 24 АПК РФ подлежат признанию недействительными и незаконными ненормативные правовые акты, решения и действия (бездействия) исключительно государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, но не акты и/или иные документы юридических лиц.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт органа государственной власти или органа местного самоуправления может быть признан судом недействительным в случае несоответствия его закону или иным правовым актам и нарушения гражданских прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Истец не обосновал возможность оспаривания действия Ответчика в порядке главы 24 АПК РФ.

Согласно ст. 11 ГК РФ защита нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляется в судебном порядке с использованием способов защиты, предусмотренных ст. 12 ГК РФ либо иными способами, установленными законом.

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется способами, перечисленными в указанной статье, а также иными способами, предусмотренными законом. Истец свободен в выборе способа защиты своего нарушенного права, однако избранный им способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, характеру нарушения. 

В тех случаях, когда закон предусматривает для конкретного правоотношения определенный способ защиты, обращающееся в суд лицо вправе воспользоваться именно этим способом защиты. 

При этом, при формулировании требования основания иска должны соответствовать его предмету.

Выбранный способ защиты права должен корреспондировать с характером допущенного непризнания, оспаривания или нарушения прав.

В отношении между истцом и ответчиком не возникло какого-либо нарушения права, которому корреспондирует выбранный способ защиты права путем подачи настоящего иска.

В силу ч. 1 ст. 4 АПК РФ право на иск и, как следствие право на судебную защиту, определяется действительным наличием у истца (заявителя) нарушенного субъектного права, подлежащего защите.

Если истец избрал способ защиты права, не соответствующий нарушению, и не обеспечивающий восстановлению прав, либо обратился в порядке, не предусмотренном Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, его требования не могут быть удовлетворены.

Учитывая изложенное, исковые требования удовлетворению не подлежат. 

Расходы по госпошлине подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 10, 11, 12, 309, 310, 368, 375.1 ГК РФ,  ст. ст. 4, 27, 67, 68, 75, 110, 123, 156, 167-171 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении иска отказать. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                     А.А. Эльдеев