ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А35-2225/2016

г. Воронеж

13 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено  13 апреля 2018 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи        Афониной Н.П.,

судей        Письменного С.И.,

        ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии: 

от общества с ограниченной ответственностью «АСТЕК»: ФИО3, представитель по доверенности №1 от 30.03.2016;

от Департамента строительства и инвестиционных программ г. Курска: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела; 

от МКУ «Управление капитального строительства г. Курска»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела; 

от общества с ограниченной ответственностью «Фактор - Проект»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АСТЕК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) на решение Арбитражного суда Курской области от 27.11.2017 по делу № А35-2225/2016 (судья Беседина А.Ю.) по иску Департамента строительства и инвестиционных программ г. Курска к обществу с ограниченной ответственностью «АСТЕК» о взыскании неустойки в размере 1 040 436 руб. 24 коп., расходов на устранение недостатков работ в размере 433 000 руб., при участии в деле третьих лиц: МКУ «Управление капитального строительства г. Курска», общества с ограниченной ответственностью «Фактор - Проект», 

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства и инвестиционных программ г. Курска (далее – Департамент, истец) обратился в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «АСТЕК» (далее – ООО «АСТЕК», ответчик) о взыскании 1 040 436 руб. 24 коп. неустойки, 433 000 руб. расходов на устранение недостатков работ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: муниципальное казенное предприятие «Управление капитального строительства Администрации города Курска» (далее – МКП «Управление капитального строительства Администрации города Курска»), общество с ограниченной ответственностью «Фактор - Проект» (далее – ООО «Фактор - Проект»).

Решением Арбитражного суда Курской области от 27.11.2017 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просил обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также на то, что судом области не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значения для дела, выводы не соответствуют обстоятельствам дела.

ООО «Фактор - Проект» представлен отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель ООО «АСТЕК» поддержал доводы жалобы, ходатайствовал о вызове в судебное заседание эксперта для дачи пояснений.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе эксперта, судебная коллегия исходит из нормы абз. 2 ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), из которой следует, что вызов эксперта в судебное заседание, в том числе по ходатайству лица, участвующего в деле, является правом, а не обязанностью суда. Вызов эксперта в судебное заседание для дачи пояснений по подготовленному им заключению может иметь место, когда выводы эксперта противоречат друг другу, либо являются недостаточно обоснованными и мотивированными или у суда остаются сомнения в правильности выводов судебной экспертизы. Суд области вызывал эксперта для допроса, в связи с чем стороны вправе были выяснить все интересующие их вопросы.

Департамент, МКП «Управление капитального строительства Администрации города Курска», ООО «Фактор - Проект» явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о слушании дела извещены надлежащим образом. 

Через канцелярию суда от МКП «Управление капитального строительства Администрации города Курска», ООО «Фактор - Проект» поступили заявления о рассмотрении дела в отсутствие их представителей.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзывы на нее, выслушав представителя, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 10.06.2014 между Департаментом строительства и инвестиционных программ города Курска (заказчик) и ООО «АСТЕК»  (подрядчик) был заключен муниципальный контракт № 0144300004014000704_154520, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с условиями настоящего контракта и проектно-сметной документацией в пределах прав и обязанностей, закрепленных за ним настоящим контрактом, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1.1 контракта предметом контракта является строительство объекта «Детский спортивный центр МБОУ ДОД ДЮСШ «Картинг» по ул. К. Маркса в г. Курске».

Цена настоящего контракта, включая все расходы, связанные с исполнением обязательств по настоящему контракту, в том числе на приобретение, доставку материалов, оборудования, уплату пошлин, налогов и других платежей, установленных законодательством Российской Федерации, составляет 19 215 626 руб. 00 коп. (пункт 2.1 контракта, в редакции дополнительного соглашения № 1 от 19.12.2014).

Срок выполнения работ - до 1 декабря 2014 года (пункт 3.2 контракта).

Согласно пункту 4.2 контракта подрядчик обязан, в том числе, гарантировать нормальную эксплуатацию объекта и входящих в него инженерных систем в течение 5 лет. Гарантийный срок отсчитывается от даты подписания акта приемки законченного строительством объекта.

В соответствии с пунктами 9.1 и п. 9.2 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет генеральному подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Генеральным подрядчиком.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в размере 5 % цены контракта в сумме 916 937 руб. 77 коп.

Гарантийные обязательства подрядчика, предусмотренные муниципальным контрактом и действующим законодательством Российской Федерации, распространяются на работы, принятые и оплаченные заказчиком в рамках вышеуказанного контракта.

Как следует из материалов дела, срок выполнения основных работ по муниципальному контракту от 10.06.2014 №0144300004014000704J 54520 - до 01.12.2014.

Фактически работы на объекте были завершены 22.12.2014, что подтверждается актами формы №КС-2 №№31-44 от 22.12.2014, то есть с нарушением установленного срока.

В связи с чем, Департамент строительства и инвестиционных программ города Курска произвел расчет неустойки в размере 98 838 руб. 05 коп. за период с 02.12.2014 по 22.12.2014.

После сдачи объекта был выявлен ряд недостатков, указывающих на отступления подрядной организацией от условий контракта, касающихся качества выполнения работ, что препятствовало нормальной эксплуатации объекта.

13.04.2015  за №197 в адрес подрядной организации было направлено требование об устранении выявленных недостатков с приложением дефектной ведомости от 27.03.2015.

Аналогичные обращения в адрес подрядчика так же были направлены 22.04.2015 исх. №219, 23.04.2015 исх. №224, 14.05.2015 исх. №282, 17.05.2015 исх. № 290, 16.07.2015 исх. №753/03.2.01-11.

По информации технического заказчика МКУ «Управление капитального строительства города Курска» от 31.07.2015,  исх. №399, каких-либо мер по устранению заявленных недостатков ООО «АСТЕК»  принято не было, причины отказа не разъяснялись.

24.09.2015 было проведено комиссионное освидетельствование объекта с участием представителей заказчика, технического заказчика, эксплуатирующей организации и представителя подрядной организации (т.2 л.д. 127).

По итогам освидетельствования был подготовлен акт, отражающий виды и объемы работ, необходимые для устранения ранее допущенных недостатков. Учитывая указанные комиссией виды и объемы работ, техническим заказчиком был подготовлен, а заказчиком проверен и согласован локальный сметный расчет на сумму 433 209 руб.

28.10.2015 в адрес подрядной организации было направлено требование о необходимости выполнения гарантийных обязательств в срок до 17.11.2015 в соответствии с вышеуказанным локальным сметным расчетом.

ООО «АСТЕК» было предложено приступить к выполнению вышеуказанных работ по устранению выявленных недостатков в срок не позже 02.11.2015, о чем уведомить технического заказчика.

Требованием было предусмотрено, что в случае уклонения подрядчика от исполнения гарантийных обязательств в установленные сроки, заказчик оставляет за собой право на устранение недостатков за свой счет с последующим отнесением необходимых расходов и убытков на счет ООО «АСТЕК».

В установленные сроки подрядная организация ООО «АСТЕК»  не предприняла мер по устранению недостатков, информации о причинах неисполнения требований в адрес заказчика или технического заказчика представлено не было.

ООО «АСТЕК» в рамках гарантийных обязательств было предложено в срок с момента направления требования с конкретным содержанием и объемом работ, то есть с 28.10.2015 и по 17.11.2015 выполнить работы в рамках гарантийных обязательств, однако, данные работы не были выполнены, следовательно, подрядной организацией допущено нарушение указанных сроков, что в силу п.9.1 муниципального контракта, влечет применение неустойки.

В связи с чем, Департамент строительства и инвестиционных программ города Курска произвел расчет неустойки в размере 24 660 руб. 42 коп. исходя из следующих расчетов: количество дней просрочки - 23 дня, то есть с 18.11.2015 по 10.12.2015  (со дня истечения срока предусмотренного на устранение недостатков до даты заключения муниципального контракта №49 от 11.12.2015 на устранение вышеуказанных недостатков).

Для устранения недостатков Департаментом строительства и инвестиционных программ города Курска был объявлен запрос котировок (№0144300004015000502 от 02.12.2015) по результатам которого был заключен муниципальный контракт № 49 от 11.12.2015 на выполнение работ по устранению недостатков на объекте «Детский спортивный центр МБОУ ДОД ДЮСШ «Картинг» по ул. К. Маркса в г. Курске», стоимость которых составила 433 000 руб.

16.02.2016 в адрес ООО «АСТЕК»  была направлена претензия с требованием о восстановлении в бюджет стоимости работ по устранению недостатков, произведенных за счет средств заказчика в сумме 433 000 руб. со сроком оплаты до 25.02.2016.

Требование о возмещение расходов понесенных заказчиком оставлено ООО «АСТЕК»  без ответа, вышеуказанная сумма заказчику не возмещена.

Учитывая положение пункта 9.2 муниципального контракта, за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств,  предусмотренных контрактом, заказчик вправе требовать уплаты штрафа в размере 5% от цены контракта в сумме 916 937 руб. 77 коп.

Принимая во внимание, что ООО «АСТЕК»  не исполнило свои обязательства в рамках муниципального контракта, а именно, ненадлежащим образом выполнило работы по муниципальному контракту и уклонилось от исполнения гарантийных обязательств, Департамент строительства и инвестиционных программ города Курска просит взыскать с ООО «АСТЕК»  штраф в размере 916 937 руб. 77 коп.

Ссылаясь на то, что ответчиком в добровольном порядке указанная задолженность погашена не была, истец обратился в суд с настоящим иском.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Статьей 309 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

При разрешении спора суд исходит из того, что к отношениям сторон подлежат применению нормы ГК РФ о договорах подряда глава 37.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик в соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

Таким образом, в случае выявления недостатков работ в период гарантийного срока на подрядчика возлагается бремя доказывания наличия обстоятельств, освобождающих его от ответственности за нарушение обязательства.

Разделом 4 муниципального контракта, заключенного между сторонами, установлены гарантии качества сданных работ, в частности. Гарантийный срок на выполненные работы составляет 5 лет, который отчитывается от даты подписания акта о приемке выполненных работ.

Установлено, что недостатки возникли в период гарантийного срока. Указанное обстоятельство сторонами не оспорено.

В соответствии со статьей 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства. Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Согласно статье 755 ГК РФ  подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 ГК РФ, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении в порядке статьи 756 ГК РФ с учетом правил, предусмотренных статьей 724 ГК РФ. При этом предельный срок обнаружения недостатков в силу пункта 4 статьи 724 ГК РФ составляет пять лет.

В соответствии со статьей 757 ГК РФ договором строительного подряда может быть предусмотрена обязанность подрядчика устранять по требованию заказчика и за его счет недостатки, за которые подрядчик не несет ответственности. Подрядчик вправе отказаться от выполнения обязанности, указанной в пункте 1 названной статьи, в случаях, когда устранение недостатков не связано непосредственно с предметом договора либо не может быть осуществлено подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Согласно части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Судом первой инстанции была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «ЭксКом». 

Эксперт пришел к следующим выводам, что работы, выполненные ООО «АСТЕК» по строительству эксплуатируемой кровли, соответствуют локальному сметному расчету, и проектным решениям. В части соответствия СНиП и ГОСТ следует отметить, что работы не соответствуют требованиям «СП 17.13330.2011 КРОВЛИ Актуализированная редакция СНиП П -26-76», ввиду того, что первоначально, данные требования нарушены в исполненной проектной документации;

- выполненные работы ООО «АСТЕК» (согласно форме КС-2) по строительству, мест примыкания эксплуатируемой кровли к наружной стене здания не соответствует требованиям «СП 17.13330.2011 КРОВЛИ Актуализированная редакция СНиП П-26-76», однако соответствуют проектному решению;

- установить временный период возникновения затекания эксплуатируемой кровли к наружной стене здания не представляется возможным, ввиду отсутствия методов исследования, а также объем выполненных работ последующей подрядной организацией, изменившей конструктивный элемент кровли, предусмотренный проектом.

Ввиду того, что не обеспечен инструментальный осмотр (осмотр с разборкой кровли), не представляется возможным установить причины затекания. Причины затекания, в местах примыкания эксплуатированной кровли к наружной стене здания, можно установить вероятностно, в том числе по представленному проекту:

1)Не качественная оклейка гидроизоляционными материалами мест стыка эксплуатируемой кровли с наружной стеной.

2)К наружной части парапета прикреплена водосливная воронка в которую на величину от 5 до 10 см входит оцинкованный стальной профиль для монтажа гипсокартона, который, в данном случае выполняет роль, желоба. Данная конструкция не предусмотрена в строительстве, не соответствует никаким нормативным требованиям и строительным нормам и правилам,

3) Количество водосборных воронок исходя из общей площади здания (фактически - 3 штуки) не соответствует потребному количеству (7шт).

Допрошенный судом эксперт ООО «ЭксКом» ФИО4, проводивший экспертизу, будучи предупрежденным об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, в судебном заседании 23.10.2017 подтвердил выводы, изложенные в экспертном заключении, пояснил, что в проектной документации, разработанной к муниципальному контракту, отсутствовало архитектурное решение по строительству места примыкания эксплуатируемой крыши к наружной стене здания. Однако, выяснить достоверно, каким образом был выполнен данный узел ООО «АСТЕК» не представляется возможным, так как иной организацией были выполнены работы по строительству кирпичного парапета. Оснований для непринятия во внимание заключения эксперта у суда нет, так как последнее соответствует требованиям, предъявленным ст. 86 АПК РФ, Федеральным законом от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Выводы экспертов о качестве произведенных работ не опровергнуты представленными в материалы дела доказательствами.

В обоснование своих возражений ответчик ссылался на то, что проектная документация по строительству объекта: «Детский спортивный центр МБОУ ДРОД ДЮСШ «Картинг» по ул. К. Маркса в г. Курске» имела множественные недостатки  и, что именно отсутствие парапета явилось причиной затекания. При этом конструкция в виде парапета проектом не предусмотрена.

Вместе с тем, заключая контракт, ООО «АСТЕК» получило проектную документацию, ознакомилось с ней,  однако это не позволило обществу отказаться от принятия на себя обязательств по контракту. Доказательств заключения контракта под принуждением или обманом, иным влияющим на формирование воли обстоятельством, суду не представлено.

Являясь профессиональным участником строительного рынка, общество при выполнении работ по контракту, знавшее о недостатках проектной документации, должно было предпринять соответствующие меры по снижению своих рисков, поскольку данная обязанность следует из природы осуществляемой им предпринимательской деятельности (статья 2 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Однако в нарушение установленного законом порядка ООО «АСТЕК» приступило к фактическому выполнению работ. При этом доказательства, свидетельствующие об уведомлении заказчика о необходимости приостановления производства работ или о невозможности их выполнения с надлежащим качеством, в деле отсутствуют.

Из материалов дела следует, что ответчиком в адрес истца направлена претензия по качеству работ, содержащая требования об устранении выявленных недостатков работ согласно перечню, указанному в претензии. 

Доказательств устранения недостатков выполненных работ, подрядчиком также не представлено. 

Согласно п. 4.2 контракта подрядчик обязан гарантировать нормальную эксплуатацию объекта и входящих в него инженерных систем в течение 5 лет.

Таким образом, ООО «АСТЕК», заключая и исполняя спорный контракт, приняло на себя обязательство по выполнению работ, качество которых должно гарантировать нормальную эксплуатацию объекта.

Вместе с тем возникло затекание в местах примыкания эксплуатированной кровли к наружной стене здания.  Как пояснил эксперт в суде области, подрядная организация могла сделать спорную конструкцию в соответствии с СНиП и ГОСТ в отсутствии в проектной документации, и затеканий воды можно было избежать.

Поскольку ответчик не устранил недостатки, Департамент строительства и инвестиционных программ города Курска вынужден  был объявить запрос котировок (№0144300004015000502 от 02.12.2015) по результатам которого был заключен муниципальный контракт № 49 от 11.12.2015 на выполнение работ по устранению недостатков на объекте «Детский спортивный центр МБОУ ДОД ДЮСШ «Картинг» по ул. К. Маркса в г. Курске», стоимость которых составила 433 000 руб., что является для Департаментами убытками.

Оценив обстоятельства дела и представленные доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, учитывая отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих, что недостатки выполненных подрядчиком работ возникли вследствие неправильной эксплуатации объекта, принимая во внимание особую социальную значимость объекта – Детский спортивный центр, суд пришел к  выводу о наличии достаточных правовых оснований для удовлетворения заявленных требований о взыскании убытков в размере 433 000 руб.

Истцом также заявлены требования о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Частью 1 статьи 329 ГК РФ закреплено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (часть 1 статьи 330 ГК РФ). 

Согласно пункту 7 статьи 34 Федерального Закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05 апреля 2014 года №44-ФЗ (далее Закон №44-ФЗ) пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством РФ, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Как указывалось ранее, в соответствии с условиями вышеуказанного муниципального контракта, а именно, пунктом 3.2 был установлен срок выполнения работ на объекте - до 01.12.2014, фактически работы были завершены 22.12.2014, что подтверждается актами формы №КС-2 №№31-44 от 22.12.2014, то есть с нарушением срока в 20 календарных дней.

В силу норм частей 1, 3 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктами 9.1 и п. 9.2 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет генеральному подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Генеральным подрядчиком.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в размере 5 % цены контракта в сумме 916 937 руб. 77 коп.

В связи с нарушением условий договора – нарушение срока сдачи работ, истец начислил ответчику неустойку в сумме 98 838 руб. 05 коп. за 21 день просрочки исполнения обязательств.

После завершения работ на вышеуказанном объекте был обнаружен ряд недостатков, отраженных в акте освидетельствования от 24.09.2015 года, которые было предложено ООО «АСТЕК» устранить в гарантийном порядке.

ООО «АСТЕК» в рамках гарантийных обязательств было предложено в срок с момента направления требования с конкретным содержанием и объемом работ, то есть с 28.10.2015 и по 17.11.2015 выполнить работы в рамках гарантийных обязательств, однако, данные работы не были выполнены, следовательно, подрядной организацией допущено нарушение указанных сроков, что в силу пункта 9.1 муниципального контракта, влечет применение неустойки.

Исчисление неустойки в указанном случае производится в соответствии с Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 №1063.

В связи с чем, Департамент произвел расчет неустойки в размере 24 660 руб. 42 коп. исходя из следующих расчетов: количество дней просрочки - 23 дня, то есть с 18.11.2015 по 10.12.2015  (со дня истечения срока предусмотренного на устранение недостатков до даты заключения муниципального контракта №49 от 11.12.2015 на устранение вышеуказанных недостатков).

Также истец начислил ответчику штраф за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту на основании пункта 9.2. контракта в размере 5% от цены контракта, что составило 916 937 руб. 77 коп.

Поскольку ответчик допустил не только просрочку в исполнении своих обязательств по договору, но и ненадлежащим образом исполнил свои обязательства, а именно, ненадлежащим образом выполнил работы по муниципальному контракту и уклонился от исполнения гарантийных обязательств, суд признает обоснованным начисление штрафа в указанном размере.

Оснований для уменьшения суммы неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ у суда не имеется.

Согласно частям 8, 9 статьи 34 Закона №44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Как следует из пункта 9.2 контракта, штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных настоящим контрактом. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, что составляет 5% от цены контракта и составляет 916 937 руб. 77 коп.

Из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 09.03.2017 № 302-ЭС16-14360, пункте 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, следует, что Закон № 44-ФЗ предусматривает возможность одновременного взыскания как штрафа, так и пени. В связи с этим истец вправе воспользоваться как обеими составляющими неустойки, так и одной из них.

При таких обстоятельствах требования истца о взыскании пени и штрафа являются правомерными в сумме 1 473 436 руб. 24 коп.

Ссылка заявителя на то, что суд области, взыскивая неустойку за просрочку исполнения обязательства за период с 02.12.2014 по 22.12.2014, не дал оценку о нарушении срока по вине заказчика, не является основанием для отказа в иске о взыскании неустойки в силу следующего.

ООО «АСТЕК» не доказано, что  в связи с согласованием заказчиком  изменений в контракт 25.06.2014, общество не могло в срок исполнить контракт до 01.12.2014 и не приступить к исполнению  работ с момента заключения контракта. Увеличения объема работ  не свидетельствует о вине заказчика, поскольку имелось нарушение сроков выполнения работ  именно основных работ на сумму 5537915,45 руб.  

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что судом не учтены положения статьи 394 ГК РФ, в связи с чем сумма убытков взыскана вместе с неустойкой неправомерно.

Однако данный довод является необоснованным по следующей причине.

Согласно части 1 статьи 394 ГК РФ если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Однако, в рассматриваемом случае обязательства по качеству выполняемых работ и обязательства по сроку выполнения обязательств различны. 

Иные доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку не опровергают выводы суда, изложенные в решении, а выражают лишь несогласие с ними и не являются основаниями для отмены обжалуемого судебного акта.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в обжалуемом судебном акте, ООО «АСТЕК» на момент рассмотрения апелляционной жалобы не приведено.

Таким образом, суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах решение в обжалуемой части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежат.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курской области от 27.11.2017 по делу № А35-2225/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АСТЕК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Председательствующий судьяН.П. Афонина

СудьиС.И. Письменный 

                                                                                           ФИО1