АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А43-3478/2017

18 декабря 2017 года

 

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 11.12.2017.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.,

при участии представителей

от заявителя: Бирюковой Е.Ю. (доверенность от 20.02.2017 № 016-2017),

от заинтересованного лица: Балабиной Н.В. (доверенность от 28.08.2017)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью 

Научно-исследовательский институт «Земля и город»

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2017,

принятое судьями Захаровой Т.А., Гущиной А.М., Рубис Е.А.,

по делу № А43-3478/2017 Арбитражного суда Нижегородской области 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Научно-исследовательский институт «Земля и город» (ИНН: 5260008219, ОГРН: 1025203021722)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области(ИНН: 5260041262, ОГРН: 1025203042710)о признании незаконным решения,

третьи лица – Департамент финансов администрации города Дзержинска 

Нижегородской области, муниципальное казенное учреждение «Строитель»,

и   у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью Научно-исследовательский институт «Земля и город» (далее – ООО НИИ «Земля и город», Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 10.11.2016 № 2117-ФАС52-КТ-50-09/11-16 (751-НБ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент финансов администрации города Дзержинска Нижегородской области, муниципальное казенное учреждение «Строитель» (далее – МКУ «Строитель»).

Решением суда от 17.07.2017 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2017 решение суда отменено, принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

ООО НИИ «Земля и город» не согласилось с принятым постановлением и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

По мнению заявителя, апелляционный суд неправильно применил нормы материального права, сделал выводы, не соответствующие обстоятельствам дела; в документации о закупке установлены заведомо неисполнимые сроки, при этом потребности заказчика не дают оснований для установления таких сроков; доказательств возможности выполнения работ в установленные сроки не представлено; документация о закупке должна соответствовать установленным требованиям, и любое лицо может обжаловать положения документации.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании возразили относительно позиции заявителя.

Третьи лица отзывы на кассационную жалобу не представили; надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в судебное заседание не направили. 

Законность принятого Первым арбитражным апелляционным судом постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО НИИ «Земля и город» обратилось в Управление с жалобой на неправомерные действия администрации города Дзержинска и МКУ «Строитель» при проведении открытого конкурса на право заключения контракта на выполнение работ по подготовке проекта планировки и межевания объездной дороги в поселок Дачный.

В целях проверки поступившей информации Управление возбудило дело № 2117-ФАС52-КТ-50-09/11-16 (751-НБ) по признакам нарушения законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

По окончании проверочных мероприятий комиссия Управления приняла решение от 10.11.2016 по делу № 2117-ФАС52-КТ-50-09/11-16 (751-НБ), в соответствии с которым признало жалобу ООО НИИ «Земля и город» необоснованной.

Общество не согласилось решением Управления и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование.

Первый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 65, 71, частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 2 статьи 8, пунктом 1 части 1 статьи 33, частью 13 статьи 34, статьей 42, статьями 48, 50, частями 1, 3 статьи 49, статьей 50, частями 2, 15 статьи 99, частями 1, 2, 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ), постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», пришел к выводу о том, что оспоренное решение Управления соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы Общества, решение суда первой инстанции отменил, принял новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятого судебного акта.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Федеральный закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также – электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ).

Под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования (часть 1 статьи 48 Федерального закона № 44-ФЗ).

Для проведения открытого конкурса заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию (часть 3 статьи 48 Федерального закона № 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 49 Федерального закона № 44-ФЗ извещение о проведении открытого конкурса размещается заказчиком в единой информационной системе не менее чем за двадцать дней до даты вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе или открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе.

В силу части 3 статьи 49 Федерального закона № 44-ФЗ в извещении о проведении открытого конкурса заказчик указывает информацию, предусмотренную статьей 42 настоящего Федерального закона; требования, предъявляемые к участникам открытого конкурса, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками открытого конкурса в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам открытого конкурса в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона.

В статье 50 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе, обоснование начальной (максимальной) цены контракта; информацию о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с поставщиком (подрядчиком, исполнителем); предусмотренные статьей 51 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе.

К конкурсной документации должен быть приложен проект контракта (в случае проведения открытого конкурса по нескольким лотам – проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

Размещение конкурсной документации в единой информационной системе осуществляется заказчиком одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса. Конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления в единой информационной системе без взимания платы. Предоставление конкурсной документации (в том числе по запросам заинтересованных лиц) до размещения извещения о проведении открытого конкурса не допускается.

Конкурсная документация, размещенная в единой информационной системе, должна соответствовать полностью конкурсной документации, предоставляемой по запросам заинтересованных лиц.

Любой участник открытого конкурса вправе направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации. В течение двух рабочих дней с даты поступления указанного запроса заказчик обязан направить в письменной форме или в форме электронного документа разъяснения положений конкурсной документации, если указанный запрос поступил к заказчику не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе.

При этом в части 2 статьи 8 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям названного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В ходе проверки антимонопольный орган установил, что 12.10.2016 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещены извещение об осуществлении закупки путем проведения открытого конкурса на право заключения контракта на выполнение работ по подготовке проекта планировки и межевания объездной дороги в поселок Дачный, номер извещения № 0132300001716000337 и конкурсная документация.

Заказчик данной закупки – МКУ «Строитель», уполномоченный орган – Департамент финансов администрации города Дзержинска.

Начальная (максимальная) цена контракта – 1 755 611 рублей.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе, следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В данном случае описание объекта закупки и условия контракта определены в разделе II конкурсной документации.

Согласно аукционной документации объем работ и сроки их проведения определены в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью настоящей документации и размещенным на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в виде отдельного файла.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы, по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции установил, что сроки, установленные в документации, обусловлены потребностью заказчика (распоряжение администрации города Дзержинска Нижегородской области от 05.10.2016 № 2038).

Федеральным законом № 44-ФЗ не предусмотрены ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, услугам, являющимся значимыми для заказчика

В отношении требования о согласовании проекта планировки и проекта межевания территории в Департаменте градостроительного развития территории Нижегородской области, апелляционный суд установил, что представители заказчика и уполномоченного органа поясняли, что под согласованием подразумевалось направление соответствующей документации по планировке территории в Департамент на рассмотрение проекта документации исключительно в рамках процедуры его утверждения, то есть как таковым согласованием не является. С заявлением о разъяснении конкурсной документации в этой части Общество не обращалось; в судебном порядке конкурсную документацию Общество не оспаривало.

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии нарушения со стороны заказчика подпункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ.

При обращении в антимонопольный орган с жалобой ООО «НИИ «Земля и город» также указало, что в контракте, которым предусматривается поэтапная оплата работ, должна быть закреплена стоимость таких этапов в процентном соотношении или в виде дроби, а указание на стоимость отдельных этапов работ должно быть предусмотрено формой контракта или приложения к нему, где такие сведения планируется указать.

Согласно части 13 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

В данном случае в пункте 10 проекта контракта установлено: «Порядок оплаты: безналичный расчет, оплата по первому этапу осуществляется в течение 10 банковских дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ и предоставления документов на оплату, по второму этапу – в течение 180 календарных дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ и предоставления документов на оплату. Авансирование не предусмотрено.

В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, сумма, подлежащая уплате физическому лицу по контракту, уменьшается на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта».

Кроме того, в пункте 6.1 проекта контракта установлено, что оплата разделена на два этапа и по первому этапу оплата осуществляется в течение 10 банковских дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ и предоставления документов на оплату, а по второму этапу – в течение 180 календарных дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ и предоставления документов на оплату. Авансирование не предусмотрено.

На основании изложенного суды обоснованно указали, что предусмотренный заказчиком и изложенный в аукционной документации порядок оплаты по контракту не противоречит Федеральному закону № 44-ФЗ.

Исходя из приведенных как в жалобе в антимонопольный орган, и в суде доводов, основанием для обращения Общества в антимонопольный орган послужила невозможность, по его мнению, подать заявку и принять участие в закупке.

Между тем, доказательств, свидетельствующих о том, что сформулированные заказчиком требования привели к ограничению количества потенциальных участников закупки, к созданию одним участникам закупки преимуществ перед другими, в материалы дела не представлено.

Вопреки требованиям, установленным в статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Общество не представило доказательств, подтверждающих, что конкурсная документация сформулирована таким образом, что оно не могло подать заявку и участвовать в конкурсе.

Суд апелляционной инстанции установил, что согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе от 02.11.2016                     № ПВК1 для участия в открытом конкурсе подано шесть заявок.

По результатам рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе пять заявок из шести признаны соответствующими требованиям Федерального закона № 44-ФЗ и конкурсной документации.

МКУ «Строитель» и ГУП «Владимиргражданпроект» заключили контракт от 25.11.2016 № 14 на выполнение работ по подготовке проекта планировки и межевания объездной дороги в поселок Дачный (извещения № 0132300001716000337), который в настоящее время исполнен.

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Выводы суда основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании представленных в дело доказательств и не противоречат им.

Ссылка заявителя жалобы на судебную практику по другим делам не может быть принята во внимание, поскольку в настоящем деле установлены иные фактические обстоятельства.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, не опровергают выводы суда и по существу направлены на переоценку доказательств и установленных судом обстоятельств дела. Иное толкование норм законодательства, подлежащих применению в настоящем деле, не свидетельствует о наличии в постановлении суда апелляционной инстанции существенных нарушений норм материального и (или) процессуального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибки.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей подлежат отнесению на заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2017 по делу                            №  А43-3478/2017 Арбитражного суда Нижегородской области оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Научно-исследовательский институт «Земля и город» – без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на общество с ограниченной ответственностью Научно-исследовательский институт «Земля и город».

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Научно-исследовательский институт «Земля и город» из федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 26.10.2017 № 4734.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

           Председательствующий

 

И.Л. Забурдаева

 

Судьи

О.В. Александрова

Н.Ю. Башева