АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

РЕШЕНИЕ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Дело № А40-111858/19-122-934

15 октября 2019 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 08 октября 2019 г.

Полный текст решения изготовлен 15 октября 2019 г.

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «Специальное конструкторское технологическое бюро «Курганприбор»

к ФАС России

третье лицо: Министерство обороны РФ

Прокурор в порядке ст. 52 АПК РФ.

о признании незаконным решения от 25.01.2019 г. и предписания от 07.02.2019 г. по делу №275-00-72/00-29-18

при участии: 

от заявителя – ФИО2, ФИО3,  ФИО4, ФИО5, ФИО6,  дов. от 19.07.2019 г., ФИО7, дов. от 27.05.2019 г.

от ответчиков – ФИО8, дов. от 07.11.2018 г., ФИО9, дов. от 01.02.2019 г., ФИО10, дов. от 01.02.2019 г., ФИО11, дов. от 01.02.2019 г. (диплом №00098/2016 от 12.02.2016 г.), ФИО12, дов. от 05.12.2018 г. (диплом №831 от 05.07.2019 г.)

от третьего лица – не явился, извещен

от прокурора – Позднова С.А., удост. №255865

УСТАНОВИЛ:

АО «Специальное конструкторское технологическое бюро «Курганприбор» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительными Решения от 25.01.2019 г. и предписания от 07.02.2019 г. по делу №275-00-72/00-29-18.

Представители Заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержали в полном объеме по доводам заявления.

Представители ответчиков требования не признали.

Прокурор поддержал позицию Ответчика.

Представитель 3-го лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Выслушав объяснения явившихся представителей, изучив материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению.

Как указывает заявитель, 11.01.2017 Министерство обороны Российской Федерации (Минобороны РФ) направило в адрес АО «СКТБ «Курганприбор» (заявитель) письмо №235/4/5/9 (ДСП) с просьбой предоставить расчетно-калькуляционные материалы (РКМ) на изготовление изделия 750.

Получив комплект конструкторской документации, и, рассмотрев возможность изготовления указанных изделий, заявитель подготовил предварительный расчет ориентировочной цены, по которой он мог бы выполнить данный заказ.

Указанные изделия заявителем ранее не изготавливались, поэтому ориентировочная цена была рассчитана исходя из проектных затрат стоимости материалов, комплектующих, трудоёмкости.

29.05.2017 заявитель направил в адрес Минобороны РФ письмо исх. №1432 с приложением РКМ на изделие 750 и заключений Военного представительства 712 Минобороны РФ по данным РКМ (№№712/414, 712/415 от 29.05.2017).

17.07.2017 Минобороны РФ объявило конкурс на изготовление изделий 750. Заявки на участие в конкурсе принимались в период с 17.07.2017 по 20.08.2017. Заявитель подал заявку на участие в данном конкурсе. По итогам конкурса заявитель был признан победителем и 14.09.2017 между Минобороны РФ и заявителем заключен государственный контракт №1719187121372412208008145.

Впоследствии Минобороны РФ объявило второй конкурс на изготовление изделий 750. 23.11.2017 заявитель подал заявку на участие в данном конкурсе. По итогам конкурса заявитель был также признан победителем и 15.12.2017 между Минобороны РФ и заявителем как победителем конкурса заключен государственный контракт №1718187121352412209004181.

На основании приказа Федеральной антимонопольной службы России (далее по тексту - ФАС России, Ответчик) о проведении внеплановой документарной проверки от 29.12.2017 №1842/17 проведена проверка в отношении АО «СКТБ «Курганприбор». По итогам проверки составлен Акт проверки №40 от 09.04.2018.

Согласно акту проверки №40 в действиях заявителя проверяющими лицами установлены признаки нарушения Федерального закона «О государственном оборонном заказе», выразившиеся в том, что при подготовке РКМ на изделие 750 заявителем не обосновано завышена цена на продукцию по государственному оборонному заказу путем включения в себестоимость производства продукции затрат, не связанных с ее производством, а также путем установления необоснованной рентабельности производства продукции.

Определением Комиссии ФАС России по рассмотрению дел о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа от 16.05.2018 на основании Акта проверки №40 от 09.04.2018 возбуждено дело №275-00-72/00-29-18.

Решением ФАС России от 25.01.2019 по делу №275-00-72/00-29-18 (в полном объеме изготовлено 07.02.2019) признано наличие нарушения части 3 статьи 8 Закона о государственном оборонном заказе в действиях АО «СКТБ «Курганприбор», выразившихся в неправомерном установлении прибыли в размере 25% от собственных затрат на изготовление изделий 750 и в неправомерном включении затрат на подготовку и освоение производства изделий 750 в размере 17 760 685,95 руб., увеличивающих стоимость амортизируемого имущества предприятия, в себестоимость изделий 750, что привело к необоснованному завышению цены соответствующей продукции, поставляемой по Государственным контрактам; наличие нарушения пункта 1 части 3 статьи 8 Закона о государственном оборонном заказе в действиях АО «СКТБ «Курганприбор», выразившихся в неправомерном включении в себестоимость изделий 750 затрат на подготовку и освоение производства в размере 199 377 514,60 руб., не связанных с производством соответствующей продукции.

На основании решения ФАС России от 25.01.2019 заявителю выдано предписание от 07.02.2019.

Полагая данные Решение и предписание незаконными, Заявитель обратился в суд.

Удовлетворяя требования Заявителя, суд соглашается с его доводами, при этом исходит из следующего. 

В соответствии с ч.3 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее - Закон о ГОЗ). Запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, контракта, в том числе действия (бездействие), направленные:

1) на включение в себестоимость производства (реализации) продукции затрат, не связанных с ее производством (реализацией);

2) на установление экономически, технологически и (или) иным образом не обоснованной цены на продукцию, поставляемую заказчику или головному исполнителю, исполнителю, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке;

3) на использование полученных по государственному контракту, контракту средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа.

Таким образом, законодательством четко определены основные условия, установление которых влечет наступление ответственности за нарушение Закона о ГОЗ, а именно наличие специального субъекта – головного исполнителя, завышение цены на продукцию, а также умышленные действия головного исполнителя, повлекшие  необоснованное завышению цены на продукцию по государственному оборонному заказу.

Как следует из оспариваемого Решения, нарушение Заявителем ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее - Закон о ГОЗ) выразилось в завышении расходов Заявителя при представлении расчетно-калькуляционных материалов (далее - РКМ) в адрес Минобороны до заключения государственных контрактов, что повлекло, по мнению ФАС России, необоснованное завышение их стоимости.

Вместе с тем, вывод антимонопольного органа о том, что при формировании начальной (максимальной) цены контракта АО «СКТБ «Курганприбор» нарушил ч.3 статьи 8 Федерального закона от 29 декабря 2012 года N 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» противоречит действующему законодательству, так как в соответствии с указанной нормой закона субъектом данного правонарушения может являться только головной исполнитель, либо исполнитель, то есть в соответствии с п.3 ст.3 указанного закона юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации и заключившее с государственным заказчиком государственный контракт по государственному оборонному заказу. Однако, к моменту определения начальной (максимальной) цены контракта АО «СКТБ «Курганприбор» еще не заключило государственный контракт, в связи с чем не могло являться головным исполнителем. 

Кроме того, согласно п.3 Постановления Правительства Российской Федерации от 28.04.2015 № 407 «О порядке определения начальной (максимальной) цены государственного контракта, а также цены государственного контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), при осуществлении закупок товаров, работ, услуг по государственному оборонному заказу» начальная (максимальная) цена государственного контракта формируется федеральными органами исполнительной власти – государственными заказчиками государственного оборонного заказа. Данное обстоятельство подтверждается материалами дела, в том числе Заключениями 712 военного представительства Министерства обороны Российской Федерации на проект цены изделий 750Л и 750К с выводами  о соответствии действующему законодательству Расчетно-калькуляционных материалов (далее по тексту РКМ) представленных АО «СКТБ «Курганприбор» для определения начальной (максимальной) цены государственного контракта.

При указанных обстоятельствах, позиция ФАС России о наличие причинно-следственной связи между действиями АО «СКТБ Курганприбор» по формированию расчетно-калькуляционных материалов на изделие 750, предложением цены госконтрактов с незначительным снижением от размера их начальной максимальной цены и завышением цены на изделия 750, поставляемые по государственному оборонному заказу, не нашла своего подтверждения, а также противоречит действующему законодательству. Каких-либо доказательств оказания влияния АО «СКТБ Курганприбор» на Министерство Обороны РФ при формировании начальной максимальной цены контракта в материалы дела не представлено.

Довод ФАС России о том, что после заключения Государственных контрактов АО «СКТБ «Курганприбор» также не воспользовалось правом изменить цену на обоснованную  и сформированную в соответствии с Положением об определении начальной (максимальной) цены государственного контракта и Порядком определения состава затрат с даты заключения государственного контракта от 14.09.2017 до даты оглашения резолютивной части Решения (25.01.2019) также не может быть принят судом, поскольку законодательством (п.20 ч.1 ст. 8 Федерального закона «О государственном оборонном заказе) не определен срок, в течение которого головной исполнитель обязан изменить цену на продукцию. 

При таких обстоятельствах суд соглашается с доводом заявителя, полагающего, что вопрос об изменении цены контракта не может быть решен до момента окончания исполнения обязательств и этот срок не может быть ограничен произвольно сроком проведения проверки антимонопольным органом.

Учитывая, что Изделие 750 являлось для АО «СКТБ «Курганприбор» новой продукцией и на момент вынесения Решения и Предписания указанное общество продолжало исполнение государственных контрактов, проверить соответствие фактических расходов цене контракта Заявитель  мог лишь на завершающей стадии его исполнения. 

Действующие нормативно-правовые акты (п. 1 Правил заполнения отчета об исполнении государственного контракта, контракта организацией, выполняющей государственный оборонный заказ, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 1998 г. №47) также предусматривают такую обязанность головного исполнителя при составлении отчета об исполнении государственного контракта. 

Законодательством не установлены какие-либо определенные сроки, в которые головной исполнитель  в процессе исполнения контракта обязан проверить соответствие своих расходов цене, зафиксированной Сторонами в государственном контракте. Таким образом, возможность скорректировать цену при снижении расходов сохраняется вплоть до завершения контракта.

Принимая во внимание изложенное, суд приходит к выводу, что позиция ФАС России о том, что Заявитель должен был снизить цену в некий неустановленный момент в течение срока исполнения контрактов, а равно до момента вынесения Решения и Предписания, противоречит действующему законодательству.

В связи с изложенным, суд приходит к выводу, что установленная Министерством обороны РФ при формировании начальной максимальной цены контракта прибыль в размере 25% от собственных затрат на 2019 год также может быть скорректирована головным исполнителем по результатам исполнения государственного контракта в полном объеме.  

При таких обстоятельствах,  указанные действия АО «СКТБ «Курганприбор» не попадают под действие признаков нарушения,  предусмотренного ч.3 ст. 8 Федерального Закона «О государственном оборонном заказе».

Также суд не может признать обоснованными выводы ФАС России о завышении цены государственных контрактов на 217 138 200,55 руб.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами,  все оборудование, документы по которому были представлены Заявителем в ФАС России в рамках подтверждения затрат по строке 16 себестоимости (как приобретенное Заявителем, так и приобретенное иным исполнителем госконтрактов, АО «НПО «Курганприбор»), используется для производства Изделий 750. Соответственно, расходы на его приобретение  должны быть отражены в себестоимости Изделий 750.

Вывод ФАС России о том, что цена завышена на сумму всех расходов, указанных в строке 16,  можно признать  правомерным только в двух случаях, если будет  установлено, что соответствующие расходы  не относятся к исполнению данных госконтрактов (например, связаны с производством иной продукции) или если будет  доказано, что соответствующие расходы уже учтены в полном объеме в других частях себестоимости (то есть отражены  по строке 16 - повторный учет тех же расходов, которые уже зафиксированы в иных частях себестоимости).

Вместе с тем, ни одно из указанных обстоятельств ФАС России установлено не было и в Решении не отражено.

При этом  ФАС России в Решении указала, что расходы на закупку оборудования (как Заявителя, так и АО «НПО «Курганприбор») связаны с производством Изделий 750.

Анализ материалов дела и пояснений сторон в части вывода ФАС России о неправомерном включении в себестоимость продукции затрат на подготовку и освоение производства в размере 17 760 685,95 руб., увеличивающих стоимость амортизируемого имущества предприятия, что привело к необоснованному завышению цены соответствующей продукции, поставляемой по Государственным контрактам показал следующее. 

Указанный вывод антимонопольным органом сделан на основании письменных пояснений  АО «СКТБ «Курганприбор» в адрес ФАС России от 17.08.2018 №3562 и от 11.01.2019, согласно которым в перечень амортизируемого имущества включено оборудование, приобретенное на общую сумму 17 760 685,95 руб.  

Ссылаясь только на указанные письма и на п.9 «Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу» в соответствии с которым затраты на подготовку и освоение производства новых видов продукции включают расходы, связанные с разработкой технологического процесса изготовления продукции, проектированием специальной оснастки, инструментов и приспособлений, организацией производства, которые не увеличивают стоимость амортизируемого имущества антимонопольный орган в оспариваемом Решении сделал вывод, что «СКТБ «Курганприбор» необоснованно включил в цену продукции расходы на приобретение данного оборудования.

Вместе с тем в ходе судебного разбирательства установлено и не оспаривалось сторонами, что оборудование на указанную сумму было приобретено и использовано «СКТБ «Курганприбор» при производстве Изделий 750. При этом довод заявителя о том, что стоимость указанного оборудования полностью амортизирована при производстве указанной продукции подтверждается представленными заявителем документами и не опровергнут ФАС России.  

Довод представителей ФАС России о том, что стоимость  указанного имущества  дважды была учтена при расчете стоимости продукции, что повлекло необоснованное завышение цены продукции антимонопольным органом документально не подтвержден, так как соответствующий анализ представленных Заявителем расшифровок статей расходов не произведен и «двойной» учет таких затрат, который мог повлечь необоснованное завышение цены на продукцию не установлен.

Учет затрат на производство продукции, реально произведенных в иных строках расходов, не влечет за собой необоснованного завышения цены на продукцию и в соответствии с этим не может быть основанием для привлечения к ответственности по ст. 8 Федерального закона от 29 декабря 2012 года N 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе».

Кроме того, Заявитель представил в материалы дела о нарушении законодательства о государственном оборонном заказе документы и пояснения, отражающие фактическую структуру расходов на производство Изделий 750. 

Выводы ФАС России о том, что  Заявителем в цену государственных контрактов включены затраты на подготовку и освоение производства в размере 199 377 514,60 рублей, которые не связаны с производством Изделий 750 также противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Как установлено материалами дела, указанные затраты были понесены в целях производства Изделий 750 (но не Заявителем непосредственно, а его кооперацией - АО «НПО «Курганприбор»), что  ФАС России подтверждает  в оспариваемом Решении.  

АО «НПО «Курганприбор» - участник кооперации по государственным контрактам на поставку Изделий 750, поставляющий ряд комплектующих (Отсек 1 (750.0010-0), Отсек 2 (Ю0020-0), Блок 3 (750.0300), Отсек 6 (Ю0060-0), Переходник технологический (8190-4404), Трубопровод (Ю5800-60), Заглушка (750.1000-40), Комплект защитных принадлежностей (750.9807-0), Желоб (Ю00О0-1О), Крыло (Ю2000-0), Трубопровод (Ю5800-50), Заглушка Е50 (750.1000-90), Комплект монтажных частей (750.9300-0), Тара (750.9812-0), Комплект защитных принадлежностей (750.9806-0), Комплект ЗИП групповой (750.9200-0).

По мнению Комиссии затраты АО «НПО «Курганприбор» на подготовку и освоение производства на сумму 210 418 088,40 руб., 1 502 3 72,54 евро и 1 008 635,59 долларов США могут быть включены в накладные расходы АО «НПО «Курганприбор» и учтены в себестоимости работ, продукции, оказываемых/поставляемой в адрес АО «СКТБ «Курганприбор» по контрактам, заключенным в рамках исполнения Государственных контрактов.

Вместе с тем, на момент рассмотрения дела  между Заявителем и АО «НПО «Курганприбор» заключено 17 договоров, предусматривающих изготовление комплектующих, осуществление работ  в рамках исполнения государственных контрактов по поставке Изделий 750. Сумма по договорам превышает 199 377 514,60 рублей, 

Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что расходы на приобретение оборудования АО «НПО «Курганприбор» связаны  с производством Изделий 750, а в себестоимость Изделий 750 обоснованно  включены расходы Заявителя на приобретение продукции/работ у АО «НПО «Курганприбор», что также подтверждается заключениями 712 военного представительства Министерства обороны Российской Федерации на проект цены изделий 750Л и 750К с выводами  о соответствии действующему законодательству Расчетно-калькуляционных материалов, представленных АО «СКТБ «Курганприбор» для определения начальной (максимальной) цены государственного контракта.

В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 8 Закона о государственном оборонном заказе,  нарушением данного запрета признается включение в себестоимость затрат, не относящихся прямо или косвенно к производству изделий в рамках ГОЗ, в частности, затрат на рекламу, PR-услуги, аудит, затраты на сувениры или дополнительную медицинскую страховку работников.

Между тем, указанных обстоятельств ФАС России установлено не было и в Решении не приведено.

Ссылка ФАС России на п.5 Порядка определения состава затрат  в виде несоблюдения Заявителем критерия обоснованности (экономической оправданности) и документального подтверждения, как основание для установления в его действиях нарушения п.1 ч.3 ст.8 Закона об оборонном заказе, не может быть признана судом обоснованной, поскольку пунктом 12 Положения об определении начальной максимальной цены контракта установлена обязанность государственного заказчика определить и обосновать начальную (максимальную) цену государственного контракта. На головного исполнителя и исполнителя такой обязанности законодательством не возложено.

В связи с изложенным, вывод ФАС России о завышении цены Изделий 750 на 199 377 514,60 рублей, не соответствует фактическим обстоятельствам и противоречит материалам дела.

При указанных обстоятельствах, суд приходит к выводу, оспариваемое Решение, а также выданное на его основании Предписание противоречат действующему законодательству и нарушают права заявителя, возлагая на него дополнительные обязанности, не предусмотренные законом. 

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом установлено, что права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемыми ненормативными правовыми актами, которые не обоснованы и не соответствуют закону. На основании оспариваемого решения, Заявитель привлечен к административной ответственности.

Пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.01.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» установлено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Судом рассмотрены все доводы Ответчика, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку правовая позиция Заявителя нашла свое подтверждение в судебном заседании.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судебные расходы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на Ответчика. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции 

РЕШИЛ:

Признать незаконными  решение ФАС России от 25.01.19 г. и предписание ФАС России от 07.02.2019 г.  по делу  №275-00-72/00-29-18. 

Взыскать с ФАС России в пользу АО «СКТБ «Курганприбор»  госпошлину в размере 6000 (шесть  тысяч) рублей. 

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                              Н.Е.Девицкая