ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

14 июня 2018 года                                                                                 Дело А49-657/2018

г. Самара

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Корнилова А.Б.,

без вызова сторон, рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области на решения Арбитражного суда Пензенской области от 06 апреля 2018 года по делу №А49-657/2018 (судья Столяр Е.Л.), рассмотренному в порядке упрощенного производства

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области,

к публичному акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации»,

о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области (далее - Управление Роскомнадзора по Пензенской области) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности в соответствии с частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (далее - ПАО «Вымпел-Коммуникации»). Заявление принято к производству суда первой инстанции в порядке упрощенного производства.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 27 декабря 2018 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

В апелляционной жалобе Управление Роскомнадзора просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении своих требований.

Согласно ч. 1 ст. 272.1 АПК РФ, а также учитывая п. 47 Постановления Пленума ВС РФ от 18.04.2017 №10 апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ПАО «Вымпел-Коммуникации» зарегистрировано в качестве юридического лица Московской регистрационной палатой 28.07.1993, в настоящее время запись о регистрации внесена в Единый государственный реестр юридических лиц за № 1027700166636.

ПАО «Вымпел-Коммуникации» имеет лицензию на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи № 147247, выданную Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций 28.04.2013 (далее -лицензия).

16.11.2017 ФИО1 обратился в Управление Роскомнадзора по Пензенской области с обращением, в котором указал, что при анализе счетов за услуги связи, предоставленные ему оператором связи «Билайн» (ПАО «Вымпел-Коммуникации») согласно договору о предоставлении услуг сотовой связи № 575056446, за период с 01.06.2017 по 04.09.2017 обнаружил включение в них сумм за дополнительные услуги связи с коротких номеров 5591, 8690, 9731, 9004, 9054, 9855 в размере более чем 2000 руб. При этом ФИО1 указал, что ни он, ни его дочь, которая пользуется его sim-картой, дополнительные услуги не заказывали и телефон посторонним лицам не передавали.

В результате осуществления государственного контроля и надзора за выполнением обязательных требований нормативно-правовых актов Российской Федерации в области связи, проводимого в рамках профилактической и пресекательной деятельности, в отношении ПАО «Вымпел-Коммуникации», проведенного Управлением Роскомнадзора по Пензенской области, установлено, что ПАО «Вымпел-Коммуникации» осуществляет деятельность с нарушением условий лицензии, а именно - алгоритм активации подписок абонентов на дополнительные услуги связи не предусматривает процедуру идентификации лица, осуществившего подключение подписки.

Уведомлением от 22.12.2017 № 9038-03/58 Управление Роскомнадзора по Пензенской области известило ПАО «Вымпел-Коммуникации» о месте и времени составления протокола об административном правонарушении - 16.01.2018 г. в 14 час. 30 мин.

Данное уведомление направлено ПАО «Вымпел-Коммуникации» по электронной почте.

16.01.2018 должностным лицом Управления Роскомнадзора по Пензенской области в соответствии с ч.3 ст. 28.3 КоАП РФ в присутствии представителя ПАО «Вымпел- Коммуникации» ФИО2, действующей на основании доверенности от 30.03.2017 № 435/2017, в отношении нарушителя - ПАО «Вымпел-Коммуникации» - составлен протокол об административном правонарушении № АП58/3/5, в котором отражено допущенное обществом нарушение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В силу подпункта 36 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон о лицензировании) оказание услуг связи подлежит лицензированию.

Согласно статье 2 Закона о лицензировании лицензиат обязан выполнять лицензионные требования и условия при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее -лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 утверждены Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - Перечень наименований услуг связи), и Перечни лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи (далее - Перечень лицензионных условий).

В Перечень наименований услуг связи включены услуги подвижной радиотелефонной связи (пункт 11).

Согласно пункту 5 Перечня лицензионных условий лицензиат обязан оказывать услуги в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.04.2014 № 1342 утверждены Правила оказания услуг телефонной связи, согласно которым оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

Согласно пункту 34.1 статьи 2 Закона о связи к услугам связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым, у абонента заключен договор об оказании услуг связи, отнесены контентные услуги.

В силу абзаца второго пункта 5 статьи 44 Закона о связи оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

В соответствии с пунктом 5 статьи 54 Закона о связи не подлежат оплате иные услуги связи, технологически неразрывно связанные с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленные на повышение их потребительской ценности, в том числе контентные услуги, оказанные с нарушением требований, установленных настоящим Федеральным законом.

Как установлено материалами дела, ПАО «Вымпел-Коммуникации» на основании вышеуказанной лицензии обязано оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительском Российской Федерации.

В протоколе об административном правонарушении от 16.01.2018г. № АП-58/3/5 указано на следующие обстоятельства:

28.09.2015 между ПАО «Вымпел-Коммуникации» и гражданином ФИО1 заключен договор № 57505646 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи с использованием абонентского номера 

<

***>.

22.08.2017 в связи с несогласием с выставленным счетом за оказание услуг подвижной радиотелефонной связи гражданин ФИО1 обратился с претензией в адрес оператора ПАО «Вымпел-Коммуникации».

В ответе на претензию ФИО1 (исх. № 3638041634 от 04.09.2017) оператором связи ПАО «Вымпел-Коммуникации» было разъяснено, что «с номера 906(3983748) производилось пользование услугами по короткому номеру 5591, предоставляемые ООО «Бонджорно Мобайл Рус», по короткому номеру 8690, предоставляемые ООО «СМСКапитал» и короткому номеру 9004, предоставляемые ООО «ЭсЭм Экс Коммуникейшенс». Была активирована информационно-развлекательная услуга по короткому номеру 9054 сервиса Видеомир 18+ (www.temanews.ru)».

При этом, оператором связи ПАО «Вымпел-Коммуникации» в исх. № 3638041634 от 04.09.2017 указано, что активация подписок производится по следующему алгоритму: на сайте после выбора интересующего контента вводится сотовый номер клиента. Затем на данный номер поступает SMS-сообщение с уникальным кодом, который указывается в специальном поле на том же сайте, после чего происходит активация подписки. На сайте Компании-партнера размещено пользовательское соглашение «Подписка». Согласно данного соглашения, активируя подписку, Клиент выражает согласие на получение в соответствии с соглашением.

Таким образом, указанным алгоритмом не предусматривается процедура идентификации лица, осуществившего подключение подписки.

В протоколе об административном правонарушении также указано, что «Доказательствами по фактам допущенных нарушений являются: копия договора на оказание услуг связи «Билайн» № 575056446, заключенного между ПАО «Вымпел-Коммуникации» и гражданином ФИО1, детализация соединений по абонентскому номеру 

<

***> за период с 06.05.2017 по 05.08.2017, письмо ПАО «ВымпелКом», исх. № 3638041634 от 04.09.2017.

Нарушение выявлено 17.01.2018 в 14 час. 30 мин. мск;

место выявления нарушения: 

<

...> д 12, Управление Роскомнадзора по Пензенской области;

место совершения нарушения: 

<

...>. Нарушение совершено юридическим лицом - ПАО «ВымпелКом»».

Требования к составлению протокола об административном правонарушении содержатся в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в соответствии с которой в протоколе об административном правонарушении в обязательном порядке указываются, в том числе место, время совершения и событие административного правонарушения.

Данные требования Управлением Роскомнадзора по Пензенской области, по мнению суда первой инстанции не соблюдены: в протоколе об административном правонарушении в качестве нарушения указано на жалобу ФИО1 от 22.08.2017, направленную в ПАО «Вымпел-Коммуникации», и ответ на нее ПАО «Вымпел-Коммуникации» от 04.09.2017, проанализировав которые, Управление Роскомнадзора по Пензенской области пришло к выводу о нарушении ПАО «Вымпел-Коммуникации» лицензионных требований.

Сведения, указанные в протоколе об административном правонарушении, без их соответствующей проверки со стороны контролирующего органа, не могут свидетельствовать о выявленном событии административного правонарушения.

Суд первой инстанции правомерно обратил внимание на то, что, в протоколе об административном правонарушении отсутствует обязательный элемент - время совершения правонарушения, а указано лишь, что нарушение выявлено 17.01.2018 в 14 час. 30 мин. мск. (в то время как протокол составлен на день раньше - 16.01.2018). Между тем, момент обнаружения административного правонарушения устанавливается лишь при длящемся правонарушении, выражающемся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом.

Установление даты совершения правонарушения влияет в том числе на сроки, в течение которого лицо может быть подвергнуто наказанию. Имеющиеся в протоколе противоречия (составление протокола на день раньше, чем указанное в нем время совершения правонарушения) не позволяют установить дату, с которой следует исчислять давность привлечения к ответственности.

При составлении протокола об административном правонарушении Управление Роскомнадзора по Пензенской области не проверило и не указало в протоколе, когда была произведена активация подписок на сотовый номер ФИО1, и по какому алгоритму она была произведена. Кроме того, административный орган не проанализировал алгоритм активации подписки на контентные услуги, указанный в письме ПАО «Вымпел -Коммуникации» от 04.09.2017 № 3638041634, и не указал причины (основания), по которым предложенный обществом алгоритм не предусматривает процедуру идентификации лица, осуществившего подключение подписки.

По представленной в материалы дела детализации соединений по абонентскому номеру 

<

***> за период с 06.05.2017 по 05.08.2017 не прослеживается соединений по вышеуказанным коротким номерам.

При таких обстоятельствах протокол об административном правонарушении, основанный лишь на претензии гражданина и ответе на нее, сам по себе, в отсутствие иных доказательств (заключениями эксперта, показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами, иными документами) надлежащим доказательством совершения обществом административного правонарушения служить не может.

Кроме того, необходимо отметить, что неотъемлемой частью договора оказания услуг связи, заключенного между ФИО1 и ПАО «Вымпел-Коммуникации» от 28.09.2015, являются условия оказания услуг связи «Билайн», в которых предусматривается, что информация о дополнительных услугах размещается оператором в виде публичной оферты в сети Интернет на сайте оператора, в рекламных материалах о данных дополнительных услугах, а также может быть доведена до абонента в качестве оферты. В данной информации указывается номер доступа (код доступа) к дополнительной услуге. Заказывая дополнительную услугу по данному номеру доступа или выполняя действия по подключению услуги, указанные в оферте, абонент соглашается с правилами оказания дополнительных услуг и правилами их тарификации и выражает свое согласие получить данные дополнительные услуги и оплатить их. Стоимость дополнительных услуг оплачивается абонентом в соответствии с установленной системой расчетов по тарифам оператора, если иной порядок не предусмотрен правилами оказания дополнительных услуг.

Таким образом, исходя из алгоритма активации подписок на дополнительные услуги, доступ к таким услугам возможен лишь после введения сотового номера клиента, а также по поступившему по SMS-сообщению уникальному коду, абонент посредством совершения последовательных активных действий, установленных условиями оказания услуг связи в качестве конклюдентных действий по подключению услуги, подтвердил свое волеизъявление на подключение подписки. При этом указанные действия были совершены с помощью абонентского устройства с использованием в нем SIM-карты и абонентского номера, выделенных оператором связи абоненту, что позволило обществу (оператору связи) однозначно идентифицировать абонента.

Доказательств обратного, в частности, что подключение спорной услуги было произведено ПАО «Выплел-Коммуникации» в отсутствие согласия абонента, административным органом не представлено.

Понятие административного правонарушения дано в статье 2.1 КоАП РФ, в соответствии с которым таковым признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

На основании статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. Применение уполномоченным на то органом или должностным лицом административного наказания осуществляется в пределах компетенции указанных органа или должностного лица в соответствии с законом.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которое данным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2010 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Вина юридического лица в силу требований статьи 2.1 КоАП РФ и статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должна быть установлена и доказана административным органом.

Учитывая, что Управление Роскомнадзора по Пензенской области не доказало событие административного правонарушения в действиях ПАО «Вымпел-Коммуникации» и вину общества в его совершении, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в привлечении к ответственности.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования арбитражным судом при рассмотрении спора по существу и им дана надлежащая оценка.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится. 

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решения Арбитражного суда Пензенской области от 06 апреля 2018 года по делу №А49-657/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                        А.Б. Корнилов