ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А20-2144/2015

20  сентября  2017  года

г. Ессентуки

  

 

Резолютивная часть постановления объявлена   13  сентября   2017   года.

Постановление изготовлено в  полном объеме   20  сентября  2017    года.

 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего  Жукова  Е.В., 

судей:  Бейтуганова  З.А., Сомова  Е.Г., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу                                      общества с ограниченной ответственностью «Дорремстрой-1» на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 31.05.2017 по делу № А20-2144/2015 

по исковому заявлению государственного казенного учреждения Кабардино- Балкарской Республики «Управление капитального строительства», г. Нальчик к обществу с ограниченной ответственностью «Дорремстрой-1», с. Псынадаха, о взыскании 43 164 961 рубля 45 копеек, треть лицо: Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Кабардино-Балкарской Республики, г. Нальчик, (судья А.В. Выборнов), 

при участии в судебном заседании: 

от общества с ограниченной ответственностью «Дорремстрой-1»: ФИО2 – представителя по доверенности от 22.08.2017; 

в отсутствие  представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания. 

 

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 31.05.2017 по делу № А20-2144/2015 уточненные исковые требования государственного казенного учреждения Кабардино-Балкарской Республики «Управление капитального строительства» приняты судом первой инстанции в соотвествие со ст.49 АПК и удовлетворены. С общества с ограниченной ответственностью «Дорремстрой-1» в пользу государственного казенного учреждения Кабардино-Балкарской Республики «Управление капитального строительства» взыскано 16 282 083 рубля 68 копеек долга, 13 509 651 рубль пени и 20000 расходов по оплате экспертизы. С общества с ограниченной ответственностью «Дорремстрой-1» в доход бюджета Российской Федерации взыскана госпошлина в сумме 171 959 рублей.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 31.05.2017 по делу № А20-2144/2015, общество с ограниченной ответственностью «Дорремстрой-1» обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции от 31.05.2017 года отменить в части взыскания пени, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы, апеллянт ссылается на то, что при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права и не полостью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании от 23.08.2017 года представитель общества с ограниченной ответственностью «Дорремстрой-1» просил предоставить время для возможности урегулирования спора мирным путем.

Учитывая изложенное, суд отложил судебное разбирательство на другой срок в порядке частью 2 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для мирного урегулирования спора. Предложил лицам, участвующим в деле, представить в суд подлинник проекта мирового соглашения; документы, подтверждающие полномочия представителей сторон на подписание мирового соглашения и заявления в случае рассмотрения ходатайства об утверждении мирового соглашения в отсутствие представителей сторон.

В срок до 13.09.2017 проекты мирового соглашения сторонами в суд апелляционной инстанции не поступили.

В судебном заседании от 13.09.2017 года представитель общества с ограниченной ответственностью «Дорремстрой-1» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил апелляционную жалобу удовлетворить, решение суда первой инстанции в обжалуемой части  – отменить.

Отзыв на апелляционную жалобу суду не предоставлен.

Иные лица,   участвующие   в деле,  извещенные    надлежащим образом                 о времени  и  месте  судебного заседания, не явились,  явку  представителей  не  обеспечили.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  при неявке в судебное заседание арбитражного суда лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело  в  их  отсутствие.

Правильность  решения  Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 31.05.2017 по делу № А20-2144/2015 в обжалуемой части проверена в апелляционном порядке  в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального  кодекса  Российской  Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев повторно дело               по апелляционной  жалобе,  проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной    жалобе, заслушав  представителей лиц,   участвующих   в  деле,   изучив  и  оценив   в  совокупности  материалы  дела,  считает,  что  решение   Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 31.05.2017 по делу             № А20-2144/2015  в обжалуемой части подлежит изменению, апелляционная жалоба частичному удовлетворению исходя из следующего.

Как следует  из  материалов дела  и правильно установлено судом первой инстанции, 29.11.2012 между обществом (генеральный подрядчик) и министерством (государственный заказчик) заключен государственный контракт № 50 (том 1 л.д. 126-135), по условиям которого генеральный подрядчик принял на себя обязательства выполнить полный комплекс работ по реконструкции объектов: ПС 110/35/10 кВ Кашхатау, ПС 110/10 кВ Псыгансу для выдачи электрической мощности Зарагижской МГЭС (далее- объект) в соответствии со строительными нормами в установленные контрактом сроки, а государственный заказчик оплатить названные работы

В силу пункта 2.1 контракта стоимость работ составила в общей сумме 156 110 684 рубля 50 копеек с учетом НДС.

Пунктом 2.2 контракта стороны определили авансовую форму оплаты в размере 30% от стоимости контракта в течение 10 календарных дней с момента вступления контракта в силу.

По условиям контракта сроки выполнения работ начинают по истечении 10 дней с момента подписания настоящего контракта по 31.12.2013 (пункты 3..1. 3.2 контракта).

В силу пункта 17.1 контракта он вступает в силу со дня его подписания и действует до 31.12.2013 включительно, а в части исполнения обязательств по оплате – до полного исполнения сторонами своих обязательств по контракту.

С учетом дополнительного соглашения от 10.10.2014 стороны установили, что в соответствии с постановлением Правительства КБР от 19.02.2014 № 18-ПП «О республиканской адресной программе Кабардино-Балкарской Республике» на 2014 год и на плановый 2015 и 2016 годы» и с частью 6 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», министерство передает, а УКС Минстроя и ЖКХ КБР принимает в том же объеме и на тех же условиях с момента подписания настоящего соглашения права и обязанности заказчика по вышеуказанному государственному контракту.

Поскольку работы не были выполнены подрядчиком к установленному сроку, заказчиком по согласованию с ОАО «МРСК Северного Кавказа» и министерством был утвержден новый график производства работ с установлением срока окончания работ в ноябре 2014 года.

Во исполнение условий договора, генеральный подрядчик выполнил предусмотренные контрактом работы на сумму, оговоренную в контракте, что подтверждается актом сдачи-приемки работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ формы КС -3 (том 1 л.д. 136-170, том 2 л.д 1-151), подписанным сторонами без претензий по объему, стоимости и качеству работ.

Обязательства государственного заказчика по оплате полной стоимости по контракту выполнены в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями от 24.12.2012 № 504621, от 13.12.2013 № 798993, от 08.09.2014 № 146488, от 08.10.2014 № 170938, от 13.12.2013 № 195680, от 27.12.2013 № 209592, от 28.11.2014 № 214606, от 29.12.2014 № 255563, всего на общую сумму 156 110 684 рубля 50 копеек (том 6 л.д. 29-36).

В связи с тем, что работы по вводу объекта в эксплуатацию не были завершены и объект не был сдан заказчику в установленном порядке, последний произвел контрольный обмер объемов выполненных работ по состоянию на 20.04.2015 в результате которого заказчиком выявлены объемы невыполненных работ на сумму 37 637 968 руб., о чем составил акт, который не был подписан со стороны подрядчика.

Претензия от 27.05.2015 № 03-331, врученная нарочно директору общества ФИО3 с требованием вернуть вышеуказанную сумму и уплатить пеню, рассчитанную в соответствии с пунктом 11.6 государственного контракта осталась без ответа и без удовлетворения.

Уклонение ответчика от уплаты указанной задолженности послужило основанием для обращения истца с рассматриваемым иском в арбитражный суд.

Оценив представленные в материалы дела документы по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом заявления ответчика о снижении неустойки, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования и взыскал с общества с ограниченной ответственностью «Дорремстрой-1» в пользу государственного казенного учреждения Кабардино-Балкарской Республики «Управление капитального строительства» 16 282 083 рубля 68 копеек долга, 13 509 651 рубль пени и 20000 расходов по оплате экспертизы.

Заявление о снижении суммы неустойки судом первой инстанции отклонено.

В апелляционной жалобе ООО «Дорремстрой-1»  оспаривает неустойку в размере 13 509 651 руб.,  указав, что нарушение сроков выполнения контракта зависело не только от генерального подрядчика, но также и от генерального заказчика и от собственника объекта, поскольку обязанность по обеспечению допуска на объект  согласно п. 4.3. контракта входит в обязанность государственного заказчика, который не смог своевременно обеспечить допуск на объект.

 В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части,если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части не заявлено.

Заслушав представителя общества, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит изменению.

Из материалов дела следует, что ответчик в суде первой инстанции заявил об уменьшении размера неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ. В обоснование заявленного ходатайства указал, что размер заявленной неустойки несоразмерен последствиям нарушения обязательства. Также ответчик в суд первой инстанции предоставил контр расчет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом иди договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства в частности в случае просрочки исполнения. 

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствием нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельства конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 АПК РФ.

Критериями несоразмерности могут служить чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств, как это разъяснено в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 14 июля 1997 № 17.

Как разъяснено в пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как правильно установлено судом первой инстанции собственником объектов ПС 110/35/10 кВ Кашхатау, ПС 110/10 кВ Псыгансу для выдачи электрической мощности Зарагижской МГЭС является ПАО «МРСК Северного Кавказа» и оно отвечает за допуск на объект и за ввод этих объектов в эксплуатацию, что не оспаривается сторонами.

Контракт был заключен 29.11.2012 г.,  а допуск к осуществлению работ подрядной организации ООО «Дорремстрой-1» был разрешен собственником только 08.10.2013 г. (письмо от 08.10.2013 г. № МБ-2374). Хотя письмо с просьбой о разрешении допуска к работам, подрядная организация направила в адрес Кабардино- Балкарского филиала ОАО «МРСК Северного Кавказа» 12.03.2013 г.             Таким образом, без допуска к работам их невозможно осуществлять на объекте стратегического назначения.

Таким образом, неисполнение обязательства произошло по вине обеих сторон.

Истец отзыв на апелляционную жалобу не представил и не опроверг доводы о мерах, принятия генерального подрядчика по организации для своевременного выполнения работ.

В силу части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В виду несвоевременного исполнения истцом встречных обязательств по контракту суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что сумма взысканной неустойки подлежит снижению с учетом положений статьи 404 Гражданского кодекса РФ, а также с учетом уменьшения суммы неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса РФ.

Согласно пункту 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 81 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик в суд первой инстанции представлял контр расчет пени по которым период просрочки определен ответчиком с 27.12.2014 по 24.08.2016, и рассчитан на сумму основного долга (16 282 084 руб. 28 коп) исходя из 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ, что составляет 3 047 327 руб. 64 коп. и исходя из 1/100 ключевой ставки ЦБ РФ, что составляет 9 141 982 руб. 93 коп.

Суд первой инстанции верно посчитал, что неустойка рассчитана ответчиком неверно, доводы ответчика о том, что расчет пени должен производиться с 27.12.2014, а не с 01.12.2014 правомерно признаны необоснованными.

Судом первой инстанции правильно установлено, что стороны определили окончательным сроком завершения работ ноябрь 2014 года согласно графику производства работ, при этом, каких-либо дополнительных соглашений, изменяющих сроки выполнения работ сторонами не заключались. В этой связи истец обоснованно произвел начисление пени с 01.12.2014, поскольку посчитал днем окончания работ 30.11.2014. Указывая конечным сроком дату 24.08.2016, ответчик не учел того обстоятельства, что на сегодняшний день государственный контракт № 50 от 29.11.2012 в установленном порядке не расторгнут, акт приемки законченного объекта строительства не подписан между сторонами.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции необоснованно оставил без удовлетворения заявление общества об уменьшение неустойки по ст. 333 ГК РФ, поскольку  обществом представлен  контр расчет, а заявленные и удовлетворенные истцом требованиям о взыскании неустойки составляет 83 % процента от суммы основного долга, что говорит о явной несоразмерности суммы неустойки.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Аналогичное положение содержится в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума N 7).

В связи с чем, суд апелляционной инстанции самостоятельно произвел расчет неустойки согласно которому:

 

Задолженность, руб.

Период просрочки

Процентная ставка, Северо-Кавказский фед. округ

 

Дней в   году

 

Проценты, руб.

с

по

 

ДНИ

[1]

[2]

[3]

[4]

[5]

[6]

[1]х[4]х[5]/[6]

16 282 084,28

01.12.2014

31.05.2015

182

8,25%

365

669 795,88

16 282 084,28

01.06.2015

14.06.2015

14

10,46%

365

65 324,61

16 282 084,28

15.06.2015

14.07.2015

30

10,70%

365

143 193,12

16 282 084,28

15.07.2015

16.08.2015

33

9,64%

365

141 908,40

16 282 084,28

17.08.2015

14.09.2015

29

9,49%

365

122 766,92

16 282 084,28

15.09.2015

14.10.2015

30

9 %

365

120 442,82

16 282 084,28

15.10.2015

16.11.2015

33

8,72%

365

128 365,28

16 282 084,28

17.11.2015

14.12.2015

28

8,73%

365

109 040,90

16 282 084,28

15.12.2015

31.12.2015

17

6,34%

365

48 078,99

16 282 084,28

01.01.2016

24.01.2016

24

6,34%

366

67 690,76

16 282 084,28

25.01.2016

18.02.2016

25

7 ,01 %

366

77 962,71

16 282 084,28

19.02.2016

16.03.2016

27

8,23%

366

98 853,61

16 282 084,28

17.03.2016

14.04.2016

29

7,98%

366

102 950,82

16 282 084,28

15.04.2016

18.05.2016

34

7,32%

366

110718,17

16 282 084,28

19.05.2016

15.06.2016

28

7,05%

366

87 816,49

16 282 084,28

16.06.2016

14.07.2016

29

7,40%

366

95 468,18

16 282 084,28

15.07.2016

31.07.2016

17

6,66%

366

50 367,69

16 282 084,28

01.08.2016

18.09.2016

49

10,50%

366

228 883,40

16 282 084,28

19.09.2016

31.12.2016

104

10%

366

462 660,32

16 282 084,28

01.01.2017

26.03.2017

85

10%

365

379 171,83

16 282 084,28

27.03.2017

01.05.2017

36

9,75%

365

156 575,66

16 282 084,28

02.05.2017

15.05.2017

14

9,25%

365

57 767,94

Итого:

897

8 ,82 %

3 525 804,50

 

Произведя самостоятельный расчет суммы неустойки,  апелляционная  коллегия установила, что взысканию подлежит неустойка в сумме 3 525 804 руб. 50 коп.  за период с 01.12.2014 по 15.05.2017.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

При расчете взыскиваемой неустойки суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О). 

Аналогичная позиция закреплена в Определение ВС РФ от 19.07.2017 N 307-ЭС17-8662 по делу N А56-11056/2014.

В данном случае суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела по правилам статьи 71 АПК РФ, установил ненадлежащее исполнение условий контракта, приведшее к нарушению сроков выполнения работ, не только со стороны подрядчика, но и со стороны заказчика, который с нарушением исполнял возложенные на него обязанности контракта согласно п.4.3. которым входит обязанность за допуск на объект  и за ввод этих объектов в эксплуатацию.

Установив вину обоих сторон в нарушении выполнения работ по упомянутому договору, а также несоразмерность заявленной к взысканию неустойки последствиям нарушенного обязательства, суд апелляционной инстанции применяет положения статьи 333, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшает размер начисленной неустойки до 3 525 804 руб. 50 коп.

В силу части 3 статьи 15 АПК РФ согласно которой принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В силу части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Таким образом, решение суда подлежит изменению, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе также относится на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям. Поскольку ответчик при обращении с апелляционной жалобой понес расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб, а апелляционная жалоба удовлетворена частично то пропорционально размеру удовлетворенных требований подлежит взысканию госпошлины за апелляционную жалобу с государственного казенного учреждения Кабардино-Балкарской Республики «Управление капитального строительства» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Дорремстрой-1» в размере 870 руб.

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Нарушений процессуальных норм, влекущих  безусловную отмену судебных актов (часть 4 ст. 270 АПК РФ)   не  имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями  266, 268-271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 31.05.2017 по делу № А20-2144/2015 изменить, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Изменить решение в части  взыскания с ООО «Дорремстрой-1» пени,  снизив неустойку за период с 01.12.2014 по 15.05.2017 до 3 525 804 руб. 50 коп., и государственную пошлину в доход бюджета до суммы 122039 руб.

В остальной части решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 31.05.2017 по делу № А20-2144/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с государственного казенного учреждения Кабардино-Балкарской Республики «Управление капитального строительства» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Дорремстрой-1» судебные расходы в виде оплаты госпошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 870 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа   в   двухмесячный  срок  через  суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                      Е.В. Жуков

Судьи                                                                                                     З.А. Бейтуганов        

                                                                                                    Е.Г. Сомов