АРБИТРАЖНЫЙ СУД Самарской области

443045, г.Самара, ул. Авроры,148, тел. (846) 226-56-17

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

04 сентября 2018 года

Дело №

А55-12926/2018

 

Резолютивная часть решения объявлена 28 августа 2018 года.

Решение изготовлено в полном объеме 04 сентября 2018 года.

 

Арбитражный суд Самарской области в составе судьи Мешковой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Торховым А.П.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «МЗС», г. Самара, ИНН 

<

***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара

о признании незаконным решения

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора МКУ «Департамент строительства администрации городского округа Чапаевск», ГКУ Самарской области «Региональный телекоммуникационный центр», ООО «Стройсервис»

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1, по доверенности от 04.06.2018, паспорт; ФИО2, по доверенности от 22.06.2018, паспорт; ФИО3, по доверенности от 22.06.2018, паспорт;

от заинтересованного лица – ФИО4, по доверенности от 07.08.2018, удостоверение;

от третьих лиц – не явились, извещены;

установил:

Заявитель – общество с ограниченной ответственностью «МЗС» обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением с учетом уточнений требований принятых судом на основании ст. 49 АПК РФ, в котором просит: признать незаконным решение управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 23.04.2018 г. за № 3934/4 (мотивированное решение составлено 26.04.2018 г.) о признании жалобы ООО «МЗС» в антимонопольный орган необоснованной, как не соответствующее требованиям антимонопольного законодательства, обязать управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области устранить нарушение прав и законных интересов заявителя при рассмотрении жалобы ООО «МЗС» в антимонопольном органе, связанном с отказом в допуске для участия на электронном аукционе №0842200002118000049, закрепленном в Протоколе рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 12 апреля 2018 г., оформленного аукционной комиссией по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем повторного рассмотрения жалобы ООО «МЗС» и принятия решения в соответствии с указаниями закона.

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Антимонопольный орган заявленные требования не признает по доводам, изложенным в отзыве на заявление. Самарское УФАС России считает обжалуемое решение законным и обоснованным, а доводы заявления несостоятельными. По мнению антимонопольного органа заявитель избрал ненадлежащий способ защиты своих интересов. Признание решения Самарского УФАС России незаконным не позволит претендовать на заключение и исполнение контракта, поскольку по результатам закупки заключен контракт.

ГКУ Самарской области «Региональный телекоммуникационный центр» и ООО «Стройсервис» явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, извещены надлежащим образом в силу ч. 4 ст. 123 АПК РФ, что подтверждается данными органа связи.

ГКУ Самарской области «Региональный телекоммуникационный центр» свою позицию изложило в отзыве на заявление, ходатайствует о рассмотрении дела без его участия.

МКУ «Департамент строительства администрации городского округа Чапаевск» просит отказать в удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве на заявление, извещен в силу положений ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

Изучив материалы дела, суд приходит к следующим выводам. 

      16.04.2018 в Самарское УФАС России поступила жалоба ООО «МЗС» (далее – заявитель) на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения в городском округе Чапаевск  (извещение № 0842200002118000049, начальная (максимальная) цена контракта – 57 262 749,94 рублей) (далее – аукцион).

Заявитель считал решение аукционной комиссии об отклонении заявки №4 (ООО «МЗС») незаконным и необоснованным.

Просил признать жалобу обоснованной, провести проверку действия аукционной комиссии при рассмотрении заявок на участие в электронном аукционе, признать первую часть заявки участника соответствующей требованиям аукционной документации и допустить участника ООО «МЗС» к участию в электронном аукциона, провести проверку первой части заявки победителя на предмет соответствия требованиям аукционной документации, приостановить заключение контракта, признать в действиях аукционной комиссии нарушение положений Закона о контрактной системе, выдать заказчику и уполномоченному органу предписание об устранении нарушений. 

  Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 23.04.2018 (исх. от 26.04.2018 № 3934/4) по жалобе № 404-6687-18/4 жалоба заявителя была признана необоснованной, поскольку пришел к выводу, что заявка ООО «МЗС» отклонена правомерно.

Управление пришло к выводу о том, что, исходя из положений Закона о контрактной системе и положений документации в требованиях документации закупки классу разметочного материала по коэффициенту яркости отвердевшего холодного пластика отсутствует диапазонное значение, предложены взаимоисключающие значения, о чем свидетельствует союз «или». Таким образом, участник в силу подпункта «б» пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о  контрактной системе, по мнению Управления,  должен был указать конкретный показатель для класса разметочного материала по коэффициенту яркости отвердевшего холодного пластика. Однако в своей заявке ООО «МЗС» указал, не конкретный показатель для класса разметочного материала по коэффициенту яркости отвердевшего холодного пластика, а оба показатели: В6 или В7.

10.05.2018 г. Комиссией Самарского УФАС России вынесено определение об исправлении описки (опечатки, ошибки) в решении по жалобе №404-6687-18/4 от 23.04.2018 г., согласно которому текст решения изложен в следующей редакции: «На участие в электронном аукционе подано 2 заявки. Запросов разъяснений положений документации в адрес заказчика не поступало».

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно подпункту «б» пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар, должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.       

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе Аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Частью 3 статьи 67 Закона о контрактной системе определено, что по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи.

Согласно части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае непредставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации, несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 5 статьи 67 Закона о контрактной системе отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Заявке ООО «МЗС» согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе отказано в допуске к участию в аукционе по следующему основанию: п. 1 ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе – непредставление информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе, или предоставление/установление недостоверной информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе, а именно не указан конкретный класс применяемого разметочного материала по коэффициенту яркости отвердевшего холодного пластика.

В соответствии с Приложением 1 к Информационной карте «Технические требования к качеству материалов и работ»: разметочный материал должен соответствовать требованиям ГОСТ 32830-2014 и требования раздела 5 Приложения 9 к информационной карте. Класс разметочного материала по коэффициенту яркости отвердевшего холодного пластика должен быть: В6 или В7.

В инструкции по заполнению первой части заявки закреплено, что при предоставлении сведений под конкретными показателями и показателями эквивалентности понимаются характеристики товаров, использующихся при выполнении работ. В описании товаров, в соответствии с Приложением № 9 к ИНФОРМАЦИОННОЙ КАРТЕ, содержащем требования к товарам, использующимся при выполнении работ, указаны следующие виды показателей:

Вид показателей № 1, для которых установлены максимальные и (или) минимальные значения таких показателей

Вид показателей № 2, для которых указаны варианты значений.

Вид показателей № 3, значения которых не могут изменяться.

Вид показателей № 4, для которых установлены диапазоны значений.

При описании характеристик товаров:

                        по виду показателей № 1 участники предоставляют конкретные значения показателей, для которых указаны минимальные и (или) максимальные значения;

   по виду показателей № 2 участники выбирают конкретное значение для показателей, в отношении которых представлены варианты значений на выбор и в соответствии с характеристиками товара(ов), предлагаемых участником к использованию при выполнении работ. В случае установления возможности выбора нескольких конкретных значений, участник вправе выбрать/определить несколько конкретных значений;

   по виду показателей № 3 участники указывают конкретное значение. Данный вид показателя участник не вправе изменять.

   по виду показателей № 4 участник размещения заказа указывает диапазон значений (минимальное и максимальное значение), для которого установлены требования к значению нижней и (или) верхней границе диапазона.

Для технических показателей холодного пластика для дорожной разметки установлены следующие номера видов показателей: класс материала по коэффициенту яркости-3; класс материала по времени отверждения-2; класс материала по температуре размягчения-2;  коэффициент по яркости отвердевшего термопластика-4; плотность-4; температура размягчения-4; время отверждения-4.

По мнению Управления, участник должен был указать конкретный показатель для класса разметочного материала по коэффициенту яркости отвердевшего холодного пластика.

В своей заявке ООО «МЗС» указал, не конкретный показатель для класса разметочного материала по коэффициенту яркости отвердевшего холодного пластика, а оба показатели: В6 или В7, в связи с чем, по мнению Управления заявка заявителя обоснованно была отклонена.

Однако суд не может согласиться с доводами антимонопольного органа по следующим основаниям.

Аукционной документацией было установлено требование, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение подрядных работ на строительстве дорог в городском округе Чапаевск, Самарской области, должна содержать информацию о конкретных показателях материалов, используемых при выполнении работ, соответствующие значениям, установленным в Технических требованиях к качеству работ ( приложение № 1 к ИНФОРМАЦИОННОЙ КАРТЕ электронного аукциона).

В Технических требованиях к качеству работ ( пункт 1.1.10.1.1. ) установлены требования к холодному пластику для нанесения дорожной разметки, а именно : « Класс разметочного материала по коэффициенту яркости отвердевшего холодного пластика должен быть : В6 или В7 » .

При этом, пунктом 2.7. Инструкции по заполнению заявки на участие в электронном аукционе ( далее Инструкция ) для применяемых материалов установлены виды показателей, в частности :

- вид показателей № 3, значения которых не могут изменяться.

Согласно положений Инструкции, при описании характеристик товаров :

- по виду показателей № 3 участники указывают конкретное значение. Данный вид показателя участник не вправе изменять.

То есть, если Заказчик установил требование со значением «или-или» по виду показателей № 3, то такое значение и следует считать конкретным, и оно в заявке для участия в аукционе изменению не подлежит ( по виду показателей № 3 ). Изменение участником аукциона указанных показателей является нарушением условий аукционной документации. В подобном случае подразумевается, что Заказчик предусмотрел неизменяемый показатель со значением «или-или» с целью самостоятельного выбора товара либо на стадии заключения договора, либо на стадии исполнения работ по договору. Иное толкование установления неизменяемого показателя со значением «или-или» допускает злоупотребление Заказчика своими правами с целью обойти антимонопольное законодательство и законодательство о контрактной системе.

Номера видов показателей материалов также установлены пунктом 2.7. Инструкции. Для технических показателей холодного пластика для дорожной разметки : класс материала по коэффициенту яркости - 3.

В аукционной заявке ООО «МЗС» ( пункт 1.1.10.1.1. ) данный показатель указан конкретно и без изменений: « Класс разметочного материала по коэффициенту яркости отвердевшего холодного пластика - В6 или В7 », то есть в полном соответствии с требованиями аукционной документации.

Указание в данном случае лишь одного значения ( только В 6 или только В 7 ) приведет к изменению показателя, предусмотренного в Инструкции как вид показателя № 3, что, в свою очередь, является прямым нарушением требований аукционной документации, а именно положений Инструкции по заполнению заявки на участие в электронном аукционе. 

Однако, Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе 0842200002118000049 от 12.04.2018 г., оформленного аукционной комиссией, участнику ООО «МЗС» было необоснованно  отказано в допуске к участию в электронном аукционе по основанию непредоставления конкретных показателей предлагаемого для использования товара при выполнении работ, являющихся предметом закупки, соответствующие значениям, установленным документацией об электронном аукционе, а именно : 1.1.10.1.1. Аукционной комиссией в Протоколе рассмотрения заявок указано, что не выполнены требования к холодному пластику для нанесения дорожной разметки -не указан конкретный класс применяемого разметочного материала по коэффициенту яркости отвердевшего холодного пластика. 

Иными словами, аукционная комиссия пришла к выводу, что ООО «МЗС» должно было выбрать из двух вариантов показателей товара конкретное значение, то есть один показатель товара ( либо В6, либо В7 ). Однако, показатели товара « В6 или В7 » в аукционной документации предусмотрены как вид показателей № 3, то есть как вид показателей, которые участник аукциона при подаче заявки изменять не имеет права в соответствии с Инструкцией по заполнению заявки на участие в электронном аукционе.

Антимонопольный орган по результатам проверки, отказывая в удовлетворении жалобы ООО «МЗС», неверно истолковал положения аукционной документации, указывая, что ООО «МЗС» в своей заявке должен был выбрать из двух показателей товара ( В6 и В7 ) только один показатель и указать в своей заявке именно один показатель из двух на свой выбор. 

Однако, поскольку по виду показателей № 3 показатель, указанный Заказчиком в аукционной документации, не может быть изменён при подаче заявки для участия в аукционе, ООО «МЗС» обоснованно указало данный показатель товара в неизменном виде « В6 или В7 ». 

Позиция антимонопольного органа о необходимости указания в заявке только одного показателя в данном случае  с учетом конкретных обстоятельств дела противоречат положениям аукционной документации и Инструкции по заполнению заявки на участие в электронном аукционе. 

Таким образом, заявка заявителя необоснованно была отклонена в нарушение Закона о контрактной системе. 

В итоге второй участник аукциона был признан единственным участником, допущенным для участия в аукционе. Именно ему было предоставлено преимущество в обход законодательства о контрактной системе.

Как указывает заявитель, ООО «МЗС» при участии в указанном электронном аукционе имело намерение снизить цену муниципального контракта на 5-7%, что привело бы к экономии бюджетных средств в размере более 3 млн. руб.

Таким образом, Заказчик и организатор аукциона исключили конкурентную среду и создали особые преимущества для одного участника, который был допущен к участию в аукционе и оказался единственным участником аукциона, с которым Заказчик и заключил муниципальный контракт в обход законодательства о  контрактной системе.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение Управления как не соответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ  "О контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и нарушающее права заявителя, полежит признанию незаконным.

Доводы Управления о том, что оспариваемым решением не были нарушены права заявителя, отклоняются судом. Законодатель предусмотрел возможность защиты прав участников торгов в сфере закупок  в том числе административным способом путем обращения с жалобой в антимонопольный орган, который является менее затратный (нет необходимости платить госпошлину) и более оперативный по сравнению с судебным, однако отклонив жалобу общества, Управление лишило заявителя возможности оперативно восстановить нарушенные права, не прибегая к судебному способу защиты. В результате по итогам закупки был уже заключен контракт, в связи с чем заявитель был вынужден дополнительно прибегнуть к судебному способу защиты, и следовательно, необходимости нести судебные расходы. 

На основании ст. 201 АПК РФ следует обязать управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области устранить нарушение прав и законных интересов заявителя при рассмотрении жалобы ООО «МЗС» в антимонопольном органе, связанном с отказом в допуске для участия на электронном аукционе №0842200002118000049, закрепленном в Протоколе рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 12 апреля 2018 г., оформленного аукционной комиссией по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг.

Однако требование заявителя  об обязании устранить нарушение прав заявителя конкретным способом - путем повторного рассмотрения жалобы ООО «МЗС» и принятия решения в соответствии с указаниями закона удовлетворению не подлежит, поскольку законом не предусмотрена возможность повторного рассмотрения антимонопольным органом жалобы участника торгов по существу  после признания решения Управления незаконным и оспаривания решения антимонопольного органа, рассмотревшего жалобу по существу,  в суде. В связи с этим требования заявителя подлежат частичному удовлетворению.

Заявитель при подаче заявления платежным поручением № 512 от 10.05.2018 уплатил госпошлину за рассмотрение заявления в сумме 6000 руб. в большем размере, чем предусмотрено ст. 333.21 НК РФ за рассмотрение предъявленного требования.

         На основании ст. 110 АПКРФ с учетом положений ст. 333.21 НК РФ судебные расходы заявителя по госпошлине в размере 3000 руб. подлежат взысканию с Управления в пользу заявителя, а излишне уплаченная госпошлина в размере 3000 руб. подлежит возврату заявителю на основании ст. 333.40  НК РФ.

Руководствуясь статьями 101-102, 110, 112, 167-170, 176, 180-182, 201Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 23.04.2018 (исх. от 26.04.2018 № 3934/4) по жалобе № 404-6687-18/4 как не соответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ  "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя - общества с ограниченной ответственностью «МЗС».

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «МЗС» (ИНН 

<

***>, 443101, 

<

...>, дата регистрации 09.10.2006) судебные расходы в размере 3000 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «МЗС» (ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 руб.

 

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Самара) с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

 

Судья

 

/

О.В. Мешкова