ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-52195/2018

Дело №А40-115530/18

г.Москва

06 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2018 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:

С.Л.Захарова, И,ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.08.2018

по делу №А40-115530/18 (72-1374)

по заявлению Госкорпорации «Росатом»

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ФГУП «ПО «Маяк»

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:

Редких С.В. по дов. от 21.12.2017;

от ответчика:

ФИО3 по дов. от 10.09.2018;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Госкорпорация «Росатом» (далее также – заявитель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с уточненным в порядке ст.49 АПК РФ заявлением об оспаривании решения Комиссии ФАС России (далее также – ответчик, антимонопольный орган) по контролю в сфере закупок от 02.03.2018 по делу №18/44/93/80 (регистрационный номер: №ГЗЕ/80 от 06.03.2018) в части признания в действиях Госкорпорации «Росатом» нарушения ч.4 ст.56 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решением суда от 14.08.2018 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал, что оспариваемым решением антимонопольного органа заявитель в отсутствие предусмотренных на то законных оснований признан нарушившим требования ч.4 ст.56 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов жалобы ссылается на законность оспариваемого решения ФАС России. Указывает на наличие в действиях заявителя нарушений ч.4 ст.56 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ.

Представитель заявителя в судебном заседании, а также в отзыве на жалобу, представленном в порядке ст.262 АПК РФ, возражал против доводов и требований антимонопольного органа, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на незаконность оспариваемого решения ФАС России и отсутствие в действиях заказчика нарушений Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ.

Представитель третьего лица, извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ судебное заседание проведено в его отсутствие.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании изложенные в жалобе и отзыве на нее доводы и требования, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 26.12.2018 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru Госкорпорацией «Росатом» размещено извещение №0773100000317000139 о проведении конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на выполнение работы: «Разборка радиоизотопных термоэлектрических генераторов, находящихся в отделении Фокино ДВЦ «ДальРАО» - филиала ФГУП «РосРАО», транспортирование и размещение извлеченных радионуклидных источников тепла и радиационных тепловых блоков на долговременное хранение» в обеспечение мероприятия «Безопасное удаление радиоактивных отходов из пунктов хранения, подготовка к захоронению, транспортировка к пункту захоронения и захоронение» (далее также – Конкурс).

Начальная (максимальная) цена Контракта – 198 800 000 руб.

До окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе было подано две заявки от участников закупки: ФГУП «ПО «Маяк» и АО «НИИТФА».

Согласно протоколу предквалификационного отбора от 15.02.2018 №ПП01 заявка АО «НИИТФА» признана несоответствующей единым и дополнительным требованиям, установленным ч.2 ст.31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ и Конкурсной документацией, а заявка ФГУП «ПО «Маяк», напротив, соответствующей требованиям указанного Федерального закона и Конкурсной документации.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе от 16.02.2018 победителем Конкурса признано ФГУП «ПО «Маяк».

Госкорпорация «Росатом» на основании п.1 ч.1 ст.55 и п.25 ч.1 ст.93 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ обратилась в ФАС России с просьбой согласовать заключение государственного контракта с единственным поставщиком – ФГУП «ПО «Маяк».

Решением от 02.02.2018 по делу №18/44/93/80 Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок согласовала Госкорпорации «Росатом» возможность заключения государственного контракта с единственным поставщиком – ФГУП «ПО «Маяк» на условиях, предусмотренных Конкурсной документацией, и по цене, указанной в заявке на участие в Конкурсе.

При этом Комиссия ФАС России в оспариваемом решении также признала в действиях Госкорпорации «Росатом» нарушение ч.4 ст.56 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ, которое выразилось в установлении в Конкурсной документации требования о наличии у участников опыта исполнения контрактов (договоров) на выполнение работ исключительно по переработке и/или транспортированию ядерных материалов и/или отработавшего ядерного топлива и/или радиоактивных веществ и радиоактивных отходов.

По мнению антимонопольного органа, указанные действия не соответствуют ч.4 ст.31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, Госкорпорация «Росатом» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что в настоящем случае имеется совокупность необходимых условий для удовлетворения заявленных Госкорпорацией «Росатом» требований.

Доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа сводятся к тому, что заявитель в Конкурсной документации указал требование к наличию у участников закупки опыта выполнения работ по предмету закупки уже, чем это предусмотрено Приложением 2 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 №99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям».

В соответствии с положениями ч.4 ст.56 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ в отношении участников конкурса с ограниченным участием наряду с требованиями, установленными частью 1, частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона, предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 настоящего Федерального закона. При этом дополнительные требования применяются для осуществления предквалификационного отбора и не могут использоваться в качестве критерия оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием.

Согласно п.3 ч.2 ст.31 указанного Федерального закона Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, дополнительные требования, в том числе требования о наличии соответствующего опыта работы, связанного с предметом контракта.

Такие дополнительные требования установлены постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 №99.

Пунктом 2 указанного постановления Правительства РФ предусмотрены случаи отнесения товаров, работ, услуг, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а, соответственно, цель установления дополнительных требований - определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей), которые имеют необходимый уровень квалификации.

Согласно пункту 2 Приложения 2 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 №99 при выполнении работ по обращению с ядерными материалами, отработавшим ядерным топливом, радиоактивными веществами и радиоактивными отходами, в том числе при их использовании, переработке, транспортировании, хранении, захоронении и утилизации, к участникам закупки устанавливается дополнительное требование - наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контрактов (договоров) на выполнение работ по обращению с ядерными материалами, отработавшим ядерным топливом, радиоактивными веществами и радиоактивными отходами, в том числе при их использовании, переработке, транспортировании, хранении, захоронении и утилизации за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. При этом суммарная стоимость ранее исполненных контрактов (договоров) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс.

По смыслу п.3 ч.2 ст.31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ требование об опыте должно быть связано с предметом заключаемого контракта.

При этом такое требование в соответствии с п.2 постановления Правительства РФ от 04.02.2015 №99 устанавливается ввиду технической и технологической сложности закупаемых товаров, работ, услуг, в целях выбора квалифицированного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Работы, входящие в перечень, предусмотренный п.2 Приложения 2 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 №99, являются самостоятельными видами деятельности в области использования атомной энергии.

Пунктом 2 Приложения 2 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 №99 предусмотрена возможность установления в документации требования о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контрактов (договоров) на выполнение работ, являющихся самостоятельными видами деятельности в области использования атомной энергии, каждый вид работ, указанных в данной норме, представляет собой технологически самостоятельное действие.

Перечень видов использования атомной энергии установлен в ст.4 Федерального закона от 21.11.1995 №170-ФЗ «Об использовании атомной энергии».

Согласно данной статье использование, переработка, транспортирование, хранение, захоронение и утилизация ядерных материалов, отработавшего ядерного топлива, радиоактивных отходов и радиоактивных веществ являются самостоятельными видами использования атомной энергии.

Каждый из перечисленных видов использования атомной энергии имеет свою технологическую специфику и специфику по обеспечению ядерной и радиационной безопасности.

Указанное, в частности, подтверждается необходимостью лицензирования каждого вида деятельности в соответствии с требованиями ст.26 Федерального закона от 21.11.1995 №170-ФЗ.

Применительно к организациям, способным выполнить работы, являющиеся предметом Конкурса, действуют специальные требования, отличные от требований к другим видам использования атомной энергии, что прямо указано в ст.45 и ст.47 Федерального закона от 21.11.1995 №170-ФЗ.

Только установление в конкурсной документации требований применительно к конкретным видам использования атомной энергии, в отношении опыта по выполнению работ по соответствующему виду использования атомной энергии приведет к выбору квалифицированного подрядчика, способного выполнить работы высокой технической и технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного и специализированного характера.

Исходя из толкования антимонопольным органом п.2 Приложения 2 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 №99, заказчик должен установить в закупочной документации требование к опыту выполнения работ, не входящих в предмет закупки, без учета вида использования атомной энергии.

Между тем, в связи с наличием специфики выполнения каждого вида использования атомной энергии, которая устанавливается федеральными нормами и правилами в отношении каждого вида использования атомной энергии, учет опыта исполнения контрактов, не связанных с предметом закупки, не приведет к выбору квалифицированного подрядчика, а, следовательно, и к своевременному и качественному выполнению работ, предусмотренных государственным контрактом.

При таких обстоятельствах, как правильно указал суд в своем решении, установленное в пункте 17 части VI «Информационная карта» Конкурсной документации требование о наличии у участников закупки опыта выполнения работ именно в отношении конкретных видов использования атомной энергии полностью соответствует нормам действующего законодательства и направлено на обеспечение выбора квалифицированного поставщика, способного выполнить работы высокой технической и технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение ответчика не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя, который без предусмотренных на то законных оснований признан нарушившим требования ч.4 ст.56 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.08.2018 по делу №А40-115530/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                               Е.В.Пронникова

 

Судьи:                                                                                                                     С.Л.Захаров

 

ФИО4

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.