ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

06.09.2023

Дело № А40-128684/22

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 06 сентября 2023 года

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего - судьи Голобородько В.Я.

судей Коротковой Е.Н., Михайловой Л.В.

при участии в заседании:

к/у ФИО1-лично паспорт

ФИО2-лично паспорт

От АО «ПНБ Банк»-ФИО3 по дов от 30.08.2023

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу ФИО2

на решение от 20.10.2022

Арбитражного суда города Москвы

на постановление от 21.06.2023

Девятого арбитражного апелляционного суда

о признании ООО «Орион» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него конкурсного производства по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, 

 

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2022 принято к производству, поступившее в арбитражный суд 20.06.2022, заявление Неплатежеспособного AS «PNB Banka» в лице администратора неплатежеспособности Виго Крастиньш о признании ООО «Орион» несостоятельным(банкротом).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2022 ООО «Орион» признано   несостоятельным (банкротом).   В   отношении   ООО   «Орион»   открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим ООО «Орион» утверждена член НП СРО АУ «РАЗВИТИЕ» ФИО1. Включены в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов ООО «Орион» требования Неплатежеспособного AS «PNB Banka» в размере 139.786.925 руб. 82 коп. долга и 13.400.948 руб. 72 коп. процентов за пользование займом.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2023 решение Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2022 оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ФИО2 обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в части включения требований Неплатежеспособного «AS PNB Banka» в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Орион», признать требования Неплатежеспособного «AS PNB Banka» подлежащими удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и п. 8 ст. 63 ГК РФ; а также в части утверждения ФИО1 конкурсным управляющим ООО «Орион».

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на нарушение судами норм материального и процессуального права, а также неполное выяснение обстоятельств по делу, утверждая, что  Банк является контролирующим должника лицом; денежные средства по договорам займа были предоставлены Должнику в период его имущественного кризиса; предоставленные займы являлись компенсационным финансированием, в связи с чем требования Банка подлежат субординации.

Также, по утверждению заявителя кассационной жалобы, Банк как контролирующее должника лицо был не вправе предлагать кандидатуру арбитражного управляющего.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ), информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru. Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284 АПК РФ, не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

До судебного заседания от конкурсного управляющего  ООО «Орион», Неплатежеспособного AS «PNB Banka» в лице администратора неплатежеспособности Виго Крастиньш поступили отзывы на кассационную жалобу, которые приобщены к материалам дела в судебном заседании суда кассационной инстанции.

ФИО2 в судебном заседании доводы кассационной жалобы поддержал; представители конкурсного управляющего  ООО «Орион», Неплатежеспособного AS «PNB Banka» в лице администратора неплатежеспособности Виго Крастиньш в отношении удовлетворения кассационной жалобы возражали.

В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность решения, постановления, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, в пределах доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, ввиду отсутствия возражений сторон.

Обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых в части судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 223 АПК РФ, статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, единственным участником Общества 22.03.2022 принято решение о начале процедуры ликвидации, о чем в Едином федеральном реестре юридически значимых сведений о фактах деятельности юридических лиц опубликовано сообщение № 12623691 от 29.06.2022, в материалы дела представлены доказательства наличия у должника имущества в виде земельных участков, балансовая стоимость которых составляет 38.640.000 руб., а также наличия на расчетных счетах ООО «Орион» денежных средств в размере 1.197 руб. 61 коп.

Учитывая бесспорно установленный факт наличия у ООО «Орион» неисполненных обязательств перед заявителем, а равно наличие в материалах дела доказательств, подтверждающих нахождение ООО «Орион» в стадии ликвидации, суд первой инстанции, с учетом правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении № 301-ЭС22-11485 от 06.10.2022 по делу №А28-16364/20, признал установленным наличие оснований для признания ООО «Орион» несостоятельным (банкротом) и об открытии в отношении него конкурсного производства по упрощенной процедуре ликвидируемого должника.

Судебные акты в указанной части заявителем кассационной жалобы не обжалуются.

Как усматривается из материалов дела, с учетом дополнительного решения Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2023, суд первой инстанции пришел к выводу о признании заявления представителя AS  «PNB Banka» подлежащим удовлетворению, признавая требования AS «PNB Banka» размере 139.786.925 руб. 82 коп. долга и 13.400.948 руб. 72 коп. процентов за пользование займом, включенные в реестр требований кредиторов должник решением Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2022, подлежащими учету в реестре требований кредиторов ООО «Орион» как требований по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, учитывая, что требования заявителя в указанной части подтверждены заключенным 21.09.2021 между AS «PNB Banka» и ООО «Орион» в лице его Генерального директора ФИО4 договором залога № 01/2021 в обеспечение исполнения ООО «Орилн» обязательств по договорам займа от 23.04.2019, от 29.07.2019, от 06.03.2020, от 06.07.2020 и от 19.10.2020, причем сведений об оспаривании указанной сделки в установленном порядке до обращения кредитора в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника в материалах дела отсутствуют.

В соответствии со ст. 45 Закона о банкротстве судом утверждена конкурсным управляющим ООО «Орион» член НП СРО АУ «РАЗВИТИЕ» ФИО1.

Поддерживая выводы суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы ФИО2 о том, что Банк не вправе предлагать кандидатуру арбитражного управляющего, поскольку является контролирующим должника лицом, суд апелляционной инстанции указал, что Законом вопрос об утверждении управляющего отнесен к компетенции суда, в связи с чем суд не может быть связан при принятии соответствующего решения исключительно волей кредиторов (как при возбуждении дела, так и впоследствии).

Отклоняя доводы апелляционной жалобы относительно необходимости субординации требований Банка, апелляционный суд указал, что при подаче заявления о банкротстве Должника Банк представил доказательства обоснованности требования, реальности предоставления денежных средств. Банк не скрывал никакую информацию от суда, Соглашение № 25.02.2021, на которое ссылается ФИО2 было приложено к заявлению о банкротстве ООО «Орион» (Приложение № 1 к Заявлению).

Получение Должником денежных средств от Банка не оспаривается ни ФИО2, ни Должником, ни иными кредиторами. Данные денежные средства не являлись транзитной операцией, полученными средствами распоряжался Должник в своем собственном интересе.

Банк является финансовой организацией, одним из основных направлений деятельности которой является кредитование физических и юридических лиц. Следовательно, выдача займа Должнику являлась для Банка типичным поведением.

Договор залога № 01/2021 от 21.09.2021 был заключен в целях обеспечения исполнения Должником обязательств перед Банком. Обеспечение исполнения кредитных договоров путем заключения договоров залога с заемщиками является общепризнанным стандартом поведения в банковской деятельности.

Апелляционный суд признал, что доказательств того, что совокупность действий Банка носила неординарный для кредитной организации характер, который мог бы относится к действиям контролирующего должника лица, преследующего неправомерные цели - в материалы дела не представлено.

Также не представлены доказательства того, что Банк прямо участвовал в управлении Должником, в распределение прибыли в его пользу.

Между тем при принятии судебных актов в обжалуемой части судами не учтено следующее.

 

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении Должника (пп. 28 и 30) с 20.10.2015 единственным участником Должника является кипрская компания с ограниченной ответственностью «АЙСУРФ ЛИМИТЕД» (EYESURF LIMITED).

Единственным акционером компании с ограниченной ответственностью «АЙСУРФ ЛИМИТЕД» с долей владения 100% акций является Банк, что подтверждается справкой об акционерах, выданной Департаментом регистрации и ликвидации компаний Министерства торговли, промышленности и туризма Республики Кипр.

Кроме того, в преамбуле соглашения от 25.02.2021 № 25.02.2021 между Банком и Должником указывается, что Банк является опосредованным владельцем 100% доли в уставном капитале Должника.

Указанное положение прямо опровергает довод суда апелляционной инстанции о недоказанности участия Банка в управлении Должником.

Банк и компания с ограниченной ответственностью «АИСУРФ ЛИМИТЕД» входят в одну группу лиц, так как Банк владеет 100% акций данной компании (п. 1 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Компания с ограниченной ответственностью «АЙСУРФ ЛИМИТЕД» и Должник входят в одну группу, так как данная компания владеет 100% доли в уставном капитале Должника (п. 1 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Поскольку Банк и Должник одновременно входят в группу лиц с компанией с ограниченной ответственностью «АЙСУРФ ЛИМИТЕД», то они также являются группой лиц (п. 8 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Таким образом, Банк и Должник являются аффилированными друг с другом лицами. Вместе с тем Банк может давать обязательные указания компании с ограниченной ответственностью «АЙСУРФ ЛИМИТЕД» в силу владения 100% акций, которая в свою очередь может давать обязательные указания Должнику в силу владения доли в размере 100% в его уставном капитале.

Таким образом, заслуживает внимания доводы заявителя кассационной жалобы о том, что Банк является не просто аффилированным с Должником, а контролирующим его лицом.

При этом, Банк обратился с заявлением о признании Должника банкротом 20.06.2022, то есть спустя 6 дней с момента внесения записи о ликвидации.

Как следует из условий договоров займа, денежные средства были предоставлены должнику по договорам займа для неоднократного исполнения обязательств по уплате налогов.

В п. 3 Обзора о субординации указывается, что контролирующее лицо, пытающееся вернуть подконтрольную организацию, пребывающую в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данной организации компенсационного финансирования, должно принимать на себя все связанные с этим риски, включая риск утраты такого финансирования на случай объективного банкротства.

Данные риски не могут перекладываться на других кредиторов получателя компенсационного финансирования. В связи с этом требования о возврате компенсационного финансирования подлежат удовлетворению в очерёдности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.

Указанные правовые позиции об очередности удовлетворения требований распространяются и на аффилированное с должником лицо, предоставившее компенсационное финансирование, которое не имело прямого контроля над должником, но действовало под влиянием общего для него и должника контролирующего лица (п. 4 Обзора о субординации).

В соответствии с правовыми позициями Верховного Суда РФ о состоянии имущественного кризиса и неплатежеспособности лица могут свидетельствовать следующие обстоятельства:

- отсутствие у должника возможности за счёт собственных средств (без финансовой поддержки контролирующего лица) поддерживать текущую деятельность;

- систематическое перечисление контролирующим лицом денежных средств должнику на протяжении длительного периода времени для проведения расчетов с кредиторами по текущим обязательствам.

Таким образом, систематическое предоставление должнику финансирования для поддержания текущей деятельности в отсутствие у него собственных денежных средств в необходимом объёме может свидетельствовать об его объективной неплатежеспособности.

При таких обстоятельствах, подлежат тщательной проверке доводы о том, что оформленное договором займа финансирование является компенсационным, поскольку направлено на сокрытие неплатежеспособности должника и реализацию нераскрытого плана его финансовой поддержки.

Заявитель кассационной жалобы также справедливо отмечает, что на признаки компенсационного финансирования указывает также тот факт, что займы выдавались с формальной годовой процентной ставкой в 0,01%, что в значительной степени ниже процентной ставки рефинансирования (учетная ставка) установленной Банком России. Указанное условие договоров займа является нерыночными и свидетельствует об отсутствии экономической целесообразности для Банка, как для незаинтересованного займодавца, при условии, что Должник находился в состоянии имущественного кризиса.

По настоящему делу обстоятельства предоставления займов Должнику свидетельствуют о том, что на протяжении длительного периода (2017-2020 гг.) единственным источником исполнения налоговых обязательств являлись заёмные средства, предоставленные Банком и подконтрольными ему лицами. Из протоколов собраний членов Правления Банка прямо следует, что у Должника с периодичностью отсутствовали денежные средства для осуществления нормальной предпринимательской деятельности. В преамбуле соглашения от 25.02.2021 № 25.02.2021 Банком и Должником прямо указывается, что у Должника отсутствуют средства для содержания и обеспечения сохранности принадлежащего ему недвижимого имущества.

Из этого следует, что Должник более 4 лет находился в трудном экономическом положении (в положении имущественного кризиса). Неплатежеспособность Должника не наступала исключительно по причине получения компенсационного финансирования в виде займов от иных подконтрольных Банку лиц. Наличие у Банка контроля над займодавцами IPAS «PNB Asset Management» и компанией Magnum Estate SIA прямо следует из протоколов собрания членов Правления Банка, которое одобряло решение о предоставлении данными лицами займов Должнику.

Поскольку Банк как контролирующее Должника лицо избрал заёмную модель финансирования Должника, отличную от модели санации, предусмотренной законодательством о банкротстве, то он не праве претендовать на удовлетворение своих требований по договорам займа наравне с иными кредиторами.

В противном случае это приведёт к нарушению прав внешних кредиторов. В частности, в реестр включены требования ИФНС № 6 по г. Москвы в размере 9 074 471,39 руб.

Кроме того, в п. 3.4 Обзора о субординации Верховный суд РФ отмечает, что не устраненные контролирующим лицом разумные сомнения относительно того, являлось ли предоставленное им финансирование компенсационным, толкуются в пользу независимых кредиторов.

Ссылка суда апелляционной инстанции на п. 11 Обзора о субординации, согласно которому наличие у кредитора, предоставившего должнику финансирование, права контролировать деятельность последнего для обеспечения возврата этого финансирования не является основанием понижения очередности удовлетворения требования такого кредитора, не преследующего цель участия в распределении прибыли должника, не соответствует фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Суды первой и апелляционной инстанций не оценивали довод заявителя о необходимости понижения очередности требований Банка на основании приведенных выше положений Обзора о субординации. Суд апелляционной инстанции отметил только, что «ни один из кредиторов в том числе и налоговый орган не обжаловал судебный акт о включении Банка в реестр требований кредиторов Должника, не направлял возражения на требования Банка о признании его требования обеспеченным залогом»».

Вместе с тем, субординация является вопросом очередности удовлетворения требований кредиторов, которую суд должен определять самостоятельно (вне зависимости от наличия возражений кредиторов).

Согласно п. 12 Обзора о субординации выбор кандидатуры арбитражного управляющего либо саморегулируемой организации арбитражных управляющих определяется решением кредиторов, не являющихся лицами, контролирующими должника или аффилированными с должником.

Аналогичная правовая позиция закреплена в 27.1 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 20.12.2016.

Запрет самому должнику предлагать кандидатуру арбитражного управляющего, установленный п. 5 ст. 37 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», по аналогии распространяется на аффилированных или имеющих возможность иным образом определять действия должника лиц в соответствии с п. 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2019), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.12.2019.

Поскольку в настоящем случае имеются разумные основания полагать, что Банк является контролирующим должника лицом, он был не праве предлагать кандидатуру арбитражного управляющего, в связи с чем суд первой инстанции должен был выбрать арбитражного управляющего методом случайной выборки.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции также отмечает, что  дополнительным решением Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2023 по делу № А40-128684/2022 было удовлетворено заявление представителя Банка, администратора неплатежеспособности Виго Крастиньш, суд признал требования Банка подлежащими учету в реестре требований кредиторов ООО «Орион» как требования по обязательствам, обеспеченным залогом имущества Должника.

Залог, обеспечивающий требования, возник на основании Договора залога № 01/2021 от 21.09.2021, заключенного между Банком и Должником в лице его Генерального директора ФИО4 в обеспечение исполнения обязательств Должника по договорам займа от 23.04.2019, от 29.07.2019, от 06.03.2020, от 06.07.2020 и от 19.10.2020.

Факт заключения Договора залога № 01/2021 между Банком и Должником в 2021 году, когда у Банка на протяжении длительного времени была достаточная информация о недостаточности собственных средств Должника для исполнения обязательств также может свидетельствовать о злоупотреблении со стороны Банка. 

Заслуживают внимания доводы кассационной жалобы о том, что  договор залога с подконтрольным Банку Должником заключен исключительно с целью повышения очередности требований Банка к Должнику на случай его банкротства, которое было инициировано самим Банком.

Заложенное имущество представляет собой земельные участки, принадлежащие Должнику на праве собственности, и в совокупности составляет все активы Должника. 

Совокупная кадастровая стоимость участков составляет 8 969 062 420,00 руб., что значительно превосходит сумму задолженности перед Банком, а именно 139 786 925,82 руб., что составляет 1,56% от кадастровой стоимости. Таким образом, займы Банка попадают под признаки несоразмерности установленные п. 2 ст. 348 ГК, поскольку сумма неисполненного обязательства составляет менее чем 5% от размера стоимости заложенного имущества.

Признание задолженности Должника перед Банком как обеспеченной залогом может повлечь нарушение прав независимых кредиторов, а также злоупотребления при реализации имущества Должника.

Верховный суд РФ в п. 7 Обзора о субординации подчеркивает, что действия, направленные на необоснованное повышение очередности удовлетворения требования, эту очередность не изменяют. Такими действиями Банка как контролирующего Должника лица являются и заключение договоров залога для обеспечения заемных обязательств, выполняющих функцию компенсационного финансирования подконтрольного лица, и заявление требований как обеспеченных залогом в реестр требований кредиторов Должника при банкротстве.

Более того, договоры займа были заключены 23.04.2019, 29.07.2019, 06.03.2020, 06.07.2020 и 19.10.2020, в то время как договор залога заключен намного позднее - 21.09.2021.

Таким образом, подлежат тщательной проверке доводы о наличии в действиях Банка злоупотребления правом.

Таким образом, поскольку суды не в полной мере установили все фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, не в полной мере исследовали имеющиеся в деле доказательства, судебные акты по спору подлежат отмене в обжалуемой части: определения очередности удовлетворения требований кредитора, статуса залогового кредитора , утверждения конкурсного управляющего.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании не полного и не всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, суд кассационной инстанции лишен возможности принять новый судебный акт. Допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с направлением настоящего обособленного спора на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, дать оценку всем доводам и возражениям участвующих в деле лиц, представленным ими доказательствам в их совокупности и взаимной связи, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2022, с учетом дополнительного решения от 21.03.2023, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2023 по делу № А40-128684/22 отменить в обжалуемой части: определения очередности удовлетворения требований кредитора, статуса залогового кредитора , утверждения конкурсного управляющего.

В отмененной части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий - судья                                       В.Я. Голобородько

Судьи:                                                                                   Л.В. Михайлова

  Е.Н. Короткова