ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Суворова, д. 21, Севастополь, 299011, тел. / факс 8 (8692) 54-74-95

 E-mail: info@21aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А83-5528/2017

22 ноября 2017 года

город Севастополь

                      

Резолютивная часть постановления объявлена 15.11.2017.

В полном объеме постановление изготовлено 22.11.2017.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Горошко Н.П., судей Градовой О.Г., Карева А.Ю.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии представителя от Общества с ограниченной ответственностью «КрымТеплоСеть» – ФИО2, доверенность б/н от 19.09.2017, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Республики Крым «Крымская республиканская клиническая психиатрическая больница № 1» на решение Арбитражного суда Республики Крым от 07 июля 2017 года по делу № А83-5528/2017 (судья Чумаченко С.А.), 

по заявлению Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Республики Крым «Крымская республиканская клиническая психиатрическая больница  № 1» (ул. Александра Невского, 27, г. Симферополь, 

<

...>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и 

<

...>, г. Симферополь, 

<

...>), 

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Общества с ограниченной ответственностью «КрымТеплоСеть» (Московское шоссе, 11 км, г. Симферополь, 

<

...>),

о признании незаконным решения,

установил:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Республики Крым «Крымская республиканская клиническая психиатрическая больница №1»  обратилось в Арбитражный суд Республики Крым обратилось с заявлением, согласно которому просит:

- признать незаконным решение Комиссии Крымского УФАС от 07.02.2017 по делу № 06/184-17-РНП об отказе во включении информации в отношении общества с ограниченной ответственностью «КрымТеплоСеть» в реестре недобросовестных поставщиков;

- обязать Крымское УФАС включить информацию в отношении общества с ограниченной ответственностью «КрымТеплоСеть» в реестре недобросовестных поставщиков в связи с существенным нарушением последним условий контракта                    № 2016.279152 от 04.10.2016.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 07 июля 2017 года по делу № А83-5528/2017 в удовлетворении заявленных требований Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Республики Крым «Крымская республиканская клиническая психиатрическая больница №1», отказано.

Не согласившись с указанным решением, ГБУЗ РК «Крымская республиканская клиническая психиатрическая больница № 1»  обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение по тем основаниям, что оно принято судом первой инстанции при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела;  с нарушением норм материального права. 

Из отзыва представленного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю указывается на отсутствие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, так и на отсутствие оснований для отмены решения суда первой инстанции. 

Представители ГБУЗ РК «Крымская республиканская клиническая психиатрическая больница № 1» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю в судебное заседание не явились. Ввиду наличия у суда апелляционной инстанции доказательств надлежащего извещения указанных сторон о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев доводы жалобы и отзыва на  нее, изучив материалы дела, заслушав пояснения представителя третьего лица, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

25.01.2017 в Крымское УФАС России поступило обращение ГБУЗ РК «Крымская республиканская клиническая психиатрическая больница № 1» о включении в реестр недобросовестных поставщиков общества с ограниченной ответственностью «КрымТеплоСеть».

Крымским УФАС России принято уведомление о рассмотрении дела №06/184-17-РНП по включению информации в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) от 27.01.2017 №06/576, направленное Ответчику, Заявителю и размещенное на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок.

Решением  Комиссии Крымского УФАС от 07.02.2017 по делу № 06/184-17-РНП отказано во включении информации в отношении общества с ограниченной ответственностью «КрымТеплоСеть» в реестре недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, ГБУЗ РК «Крымская республиканская клиническая психиатрическая больница № 1» обратилась с настоящим заявлением в суд.

Придя к выводу что ООО «КрымТеплоСеть» недопоставило Заказчику уголь вследствие непредвиденных обстоятельств, суд первой инстанции  признал, что  спорное решение принято антимонопольным органом в рамках его полномочий, в соответствии с  нормами действующего законодательства.

С данными выводами судебная коллегия не может согласиться в виду следующего.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона; особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 1 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Положениями части 2 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 утвержден Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Порядок № 1062), в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), согласно пункту 4 которого такие действия осуществляются Федеральной антимонопольной службой.

Согласно приказу ФАС России от 27.08.2007 № 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках", комиссии территориальных органов ФАС России по контролю в сфере закупок осуществляют рассмотрение информации и документов о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) на территории осуществления деятельности территориальных органов ФАС России.

Согласно пунктам 11, 12 Порядка № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящего Порядка, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящего Порядка, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Как следует из материалов дела, между ГБУЗ РК «Крымская республиканская клиническая психиатрическая больница № 1» и ООО «КрымТеплоСеть» заключен Государственный контракт от 04.10.2016 №2016.279152 на закупку угля марки ДО 25-50. Контракт размещен Заказчиком на официальном сайте 04.10.2016 15:08, номер реестровой записи 29102068036 16 000202.

Согласно пункту 2.1 срок поставки товара: поставка товара производится партиями в течении 10 дней с момента подачи заявки.

Из содержания пункта 5.2.1 контракта, поставщик обязан осуществить поставку товара в соответствии с принятыми на себя обязательствами.

Пунктом 9.3 контракта предусмотрено расторжение контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от его исполнения по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации.

Пунктами 9.5, 9.5.1 контракта предусмотрено право заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта, в случае если поставщик не поставил товар в течение 7 календарных дней после срока, указанного в п.- 2.1 контракта.

11.11.2016 ГБУЗ РК «Крымская республиканская клиническая психиатрическая больница № 1», в соответствии с государственным контрактом от 04.10.2016 №2016.279152 была отправлена заявка на поставку 200 тонн угля.

24.11.2016. из всего количества, указанного в заявке от 11.11.2016, фактически было поставлено только 40 тони угля.

Таким образом, заявка не была исполнена в полном объеме, Заказчику недопоставлено 160 тонн угля на сумму 800 000,00 руб.

25.11.2016 в адрес ООО «КрымТеплоСеть» была направлена претензия исх. 5843 от 24.11.2016, в которой больница просила поставщика в течение трех рабочих дней с момента ее получения исполнить контрактные обязательства и произвести допоставку угля в объеме 160 тонн.

Допоставка угля произведена не была. ООО «КрымТеплоСеть» не исполнил контрактные обязательства, тем самым нарушив п.2.1 и 5.2.1 контракта.

В связи с неисполнением поставщиком контрактных обязательств, на основании 9.5, 9.5.1 контракта, п. 9.ст.95 Федерального закона от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», ст.523 ГК РФ, 22.12.2016 больницей было принято и направлено в адрес ООО «КрымТеплоСеть» заказным письмом с уведомлением (номер почтового идентификатора 29500605039276) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Указанное решение получено ООО «КрымТеплоСеть» 12.01.2017.

23.12.2016 решение ГБУЗ РК «Крымская республиканская клиническая психиатрическая больница № 1» об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с ч. 12 ст.95 Федерального закона от 05.04.2013. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг дня обеспечения государственных и муниципальных нужд» было размещено в ЕИС.

Согласно части 8 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статья 95 Федерального закона № 44-ФЗ).

В силу положений статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности (пункт 1). Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2). Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (пункт 3).

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом Российской Федерации от 07.07.1993 №5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации", Федеральным законом от 08.12.2003 № 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" Торгово-промышленной палатой Российской Федерации разработано Положение о порядке свидетельствования обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор) (приложение к постановлению Правления ТПП РФ от 23.12.2015 № 173-14), согласно которому к обстоятельствам непреодолимой силы (форс-мажору) относятся: стихийные бедствия (землетрясение, наводнение, ураган), пожар, массовые заболевания (эпидемии), забастовки, военные действия, террористические акты, диверсии, ограничения перевозок, запретительные меры государств, запрет торговых операций, в том числе с отдельными странами, вследствие принятия международных санкций.

Принимая решение  от 07.02.2017 по делу № 06/184-17-РНП об отказе во включении информации в отношении общества с ограниченной ответственностью «КрымТеплоСеть» в реестре недобросовестных поставщиков, Крымское УФАС  пришло к выводу, что  недопоставка Заказчику угля произошла вследствие непредвиденных обстоятельств - прекращения погрузки и отправки грузов на территорию Республики Крым через паромную переправу, ввиду сложившихся неблагоприятных погодных условий.

Данный вывод комиссии Крымского УФАС основан на представленных ООО «КрымТеплоСеть» телеграммах (телеграфных указаниях) ОАО «РЖД» о запрете погрузки грузов следующих через паромную переправу Кавказ-Крым (Керчь) на все станции Крымской железной дороги: телеграмма исх.№ 19464 от 24.10.2016; телеграмма от 28.11.2016; телеграмма исх.№ 197/дп от 10.12.2016.

Однако из представленных в материалы дела заявителем доказательств следует, что  ограничения введенные данными телеграммами не были непрерывно длящимися, они были краткосрочными, так:

- телеграммой исх.№ 19464 от 24.10.2016г. ограничение было введено на 7 дней, отменено 01.11.2016, телеграфным указанием ОАО «РЖД» № 19991 от 01.11.2016;

- телеграммой от 28.11.2016 ограничения введены на 4 дня с 29.11.2016. по 02.12.2016;

- телеграммой исх.№ 197/дп от 10.12.2016 ограничения введены с 11.12.2016  и отменены 24.12.2016.

Следовательно, с момента заключения контракта (04.10.2016г.) и до введения с 24.10.2016 ограничения в работе переправы на 7 дней ООО «КрымТеплоСеть» имело достаточно времени, чтобы обеспечить наличие угля на своих складах в количестве необходимом для исполнения контракта. На момент получения от больницы заявки на поставку угля (11.11.2016) ограничений в работе паромной переправы не подтверждено.

Принимая условия закупочной документации и заключая муниципальный контракт от 04.10.2016 №2016.279152, ООО «КрымТеплоСеть»  по своему усмотрению распорядилось принадлежащими ему гражданскими правами, свободно подало заявку на участие в электронном аукционе, приняло на себя обязательства выполнить в установленный срок поставку товара, следовательно, при принятии условий закупочной документации и направлении своего предложения Общество должно было проявить ту степень заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него с учетом риска осуществления им предпринимательской деятельности, и соотнести предложенное со своими интересами и возможностями.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Материалы дела не содержат доказательства возникновения у ООО «КрымТеплоСеть»  каких-либо обстоятельств непреодолимой силы, не позволивших ему в полном объеме исполнить надлежащим образом условия заключенного государственного контракта.

В данном случае в поведении ООО «КрымТеплоСеть»  имеются признаки недобросовестности, поскольку Общество, подписав государственный контракт на определенных условиях, тем самым согласилось с его условиями, однако не исполнило его в полном объеме.

Принимая во внимание, что государственный контракт от 04.10.2016 №2016.279152 расторгнут в связи с односторонним отказом ГБУЗ РК «Крымская республиканская клиническая психиатрическая больница № 1», факт нарушения ООО «КрымТеплоСеть»  существенных условий Контракта и его недобросовестное исполнение подтверждается материалами дела, то сведения о данном юридическом лице подлежат включению в Реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из положений Федерального закона № 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов.

При таких обстоятельствах решение Крымского УФАС  об отказе во включении сведений об ООО «КрымТеплоСеть» в Реестр недобросовестных поставщиков, нарушает интересы не только ГБУЗ РК «Крымская республиканская клиническая психиатрическая больница № 1», но и неопределенного круга лиц, поскольку у данного юридического лица сохраняется возможность участия в последующих торгах и срыва других муниципальных или государственных заказов.

Проверка по факту наличия в действиях лица признаков, установленных ч. 2 ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ, Крымским УФАС  проведена  формально, без установления вины лица и исследования всех обстоятельств, в соответствии с положениям действующего законодательства.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение  Комиссии Крымского УФАС от 07.02.2017 по делу № 06/184-17-РНП не соответствует Федеральному закону № 44-ФЗ и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет удовлетворение заявленных требований.

При изложенных обстоятельствах решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

                                                        постановил:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 07 июля 2017 года по делу             № А83-5528/2017 отменить.

Заявленные требования Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Республики Крым «Крымская республиканская клиническая психиатрическая больница № 1» удовлетворить.

Признать незаконным решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 07.02.2017 по делу № 06/184-17-РНП об отказе во включении информации в отношении общества с ограниченной ответственностью «КрымТеплоСеть» в реестре недобросовестных поставщиков.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю включить сведения в отношении общества с ограниченной ответственностью «КрымТеплоСеть» (ОГРН 

<

***>) в реестре недобросовестных поставщиков.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю в пользу Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Республики Крым «Крымская республиканская клиническая психиатрическая больница № 1» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4500 рублей.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                      Н.П. Горошко

Судьи                                      О.Г. Градова

 А.Ю. Карев