И М Е Н Е М  Р О С С И Й С К О Й  Ф Е Д Е Р А Ц И И

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-217857/2016-21-1946

г. Москва

27 января 2017г.

Резолютивная часть решения объявлена  26 января 2017г.

Полный текст решения изготовлен 27 января 2017г.

 

Арбитражный суд  г. Москвы в составе:                              

Председательствующего судьи Каменской О.В. 

Членов суда: единолично

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1 

рассмотрев в предварительном судебном заседании дело по заявлению 

ООО Авиапредприятие «Газпром авиа»

к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по г. Москве

3-и лица ООО «СК Галион», ООО «ЭТП ГПБ»

о признании незаконными Решение от 25.07.2016 года и предписание от 25.07.2016 г.

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя) – ФИО2 (по дов. от 30.12.2016г.)

от ответчика – ФИО3 (по дов. от 28.12.2016г.)

3-и лица – неявка (изв.)

суд   

УСТАНОВИЛ:

Рассматривается заявление  ООО Авиапредприятие «Газпром авиа» к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по г. Москве о признании незаконными Решение от 25.07.2016 года и Предписание от 25.07.2016.

Ответчик доводы заявителя отклонил по мотиву законности оспариваемых  актов.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд приходит к выводу, что требования заявителя не  подлежат удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования   не обоснованны и не   подлежат удовлетворению  в полном объеме, при этом суд исходит из следующего. 

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как установлено  судом, основанием для принятия оспариваемого акта послужила поступившая в Московское УФАС России 05.05.2016 за вх. № 17188 жалоба общества с ограниченной ответственностью «СК Галион» (далее — общество) на действия заявителя при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку расходных материалов для аэродромной службы аэропорта Бованенково для нужд Ямбургского филиала предприятия за реестровым номером извещения 31603747298.

Жалоба была мотивирована неправомерным отклонением заявки общества.

Решением от 25.07.2016 антимонопольный орган признал жалобу обоснованной, установив в действиях предприятия нарушение п. 2.9.9 закупочной документации, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 3, п. ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), ч. 4 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Предписанием от 25.07.2016 по делу № 1-00-1325/77-16 на предприятие возложена обязанность внести соответствующие изменения в Положение о закупках с учетом решения по тому же делу, установить сроки заключения договора не ранее окончания срока, установленного для подачи жалоб в антимонопольный орган в порядке ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с решением, предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Требования заявлены с со ссылками на ст. 67.3 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), ст. 6 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», ст. 2 Закона о закупках и мотивированы неисполнимостью оспариваемого по делу предписания, поскольку Положение о закупках, в которое надлежит внести изменения утверждено ПАО «Газпром» и предприятие обязано руководствоваться данным документом при проведении закупок, а названное общество вправе давать зависимым организациям обязательные указания по вопросам деятельности общества.

Заявитель также указывает, что с его стороны были обеспечены все необходимые мероприятия по проведению закупки исходя из положений действующего законодательства, что, по мнению заявителя, было установлено антимонопольным органом и отражено в оспариваемом: информация о закупке была размещена в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki .gov.ru с приложением всей необходимой документации.

Данная документация, резюмирует заявитель, доступна всем участникам и ее изучение является прямой обязанностью последних. В документации о запросе предложений указывалось, какие разделы содержат требования к поставке. Так, п. 3.2.9 документации «Проект договора» определена форма, сроки и порядок расчета за выполненную работу, а в п. 3.2.11  приложения 2 (Техническая часть) установлены требования по качеству, технической составляющей и отгрузке товара. Таким образом, участник открытого запроса предложений должен был ориентироваться на сроки поставки товара согласно п. 3.2.11 документации. Заявитель также указывает, что любой участник мог запросить у предприятия уточнения положений и условий размещенной документации.

Заявитель ссылается на то, что законодательство о закупках, а также Закон о защите конкуренции, не содержат ограничений по срокам и порядку заключения договоров после подведения итогов закупки, в связи с чем предприятие считает, что оно не могло нарушить ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Резюмируя свои доводы, заявитель указывает на наличие у участника права оспорить любые действия заказчика в судебном порядке и предъявить требование о принятии обеспечительных мер, что свидетельствует о наличии у участников законных возможностей по оспариванию решений конкурсной комиссии заказчика, которым в рассматриваемом случае общество не воспользовалось.

В этой связи, по мнению заявителя, оспариваемые акты Московского УФ АС России подлежат признанию незаконными в судебном порядке.

Как следует из материалов дела, заявителем проведена закупочная процедура в форме открытого запроса предложений.

Предприятие отнесено к числу заказчиков со специальной правосубъектностью, к закупочной деятельности которых применяются требования Закона о закупках.

Согласно ст. 6 названного закона контроль за соблюдением его требований осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Порядок рассмотрения жалоб на действия заказчиков-субъектов Закона о закупках предусмотрен ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, оспариваемые акты вынесены уполномоченным государственным органом.

В соответствии с протоколом подведения итогов от 15.07.2016 № 1/0009/16/2.2/0026782/ГАвиа/ЗП/ГОС/Э/06.06.2016 заявка общества отклонена на основании п. 1.2 раздела 1 Методики анализа и оценки заявок участников закупки.

Как следует из материалов дела и было установлено антимонопольным органом, основанием для отклонения заявки общества послужило несоответствие, по мнению заказчика, срока поставки товара требованиям документации, поскольку срок поставки соответствовал сроку, предусмотренному в проекте договора, а не сроку, установленному в технической части.

Общество настаивало, что его заявка отклонена неправомерно, поскольку она оформлена в строгом соответствии с требованиями закупочной документации и содержит все необходимые сведения, в том числе срок поставки расходных материалов в соответствии с проектом договора (в течение 30 рабочих дней с момента его подписания).

Оценивая доводы заявителя и положения документации, следует признать, что заявка общества была отклонена незаконно.

В силу п. 2.9.1 закупочной документации анализ, рассмотрение заявок на участие в запросе предложений проводится в соответствии с разделом 1 «Анализ заявок на предмет соответствия состава заявок и участника требованиям документации» приложения 3 «Методика анализа и оценки заявок на участие в запросе предложений», являющимся неотъемлемой частью упомянутой документации. Оцениваются: соответствие предмета заявки на участие в запросе предложений предмету закупки, указанному в документации о запросе предложений, в том числе по количественным показателям (количество поставляемого товара) и срока поставки; наличие и надлежащее оформление документов, определенных документацией о запросе предложений; наличие согласия участника с условиями проекта договора, содержащегося в документации о запросе предложений; непревышение предложения по цене договора (товаров, работ, услуг, являющихся предметом закупки), содержащегося в заявке, над начальной (максимальной) ценой предмета запроса предложений (договора), установленной в извещении, в том числе отсутствие попозиционного превышения цен; соответствие срока действия заявки на участие в запросе предложений требованиям документации.

В соответствии с п. 2.9.9 закупочной документации по результатам анализа заявок и проверки информации об участниках комиссия вправе отклонить заявки на участие в запросе предложений в соответствии с разделом 1 «Анализ заявок на предмет соответствия состава заявок и участника требованиям документации» приложения 3 «Методика анализа и оценки заявок участников запроса предложений».

Согласно п. 3.2.11 закупочной документации требования к качеству, техническим характеристикам, безопасности товара, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, иные требования и показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, потребностям заказчика установлены в приложении № 2 «Техническая часть» к закупочной документации.

Так, в п. 3.2.9 закупочной документации указано, что срок и порядок расчета за выполнение работы определен в приложении № 1 «Проект договора».

Вместе с тем, согласно п. 4.1 раздела 4 проекта договора поставка товара осуществляется одной партией (поставка в течение 30 рабочих дней с момента подписания договора), на основании спецификации.

В техническом же задании указано, что срок поставки товара - не более 30 календарных дней с даты подписания спецификации.

Общество при формировании заявки руководствовалось п. 3.2.9 закупочной документации и проектом договора поставки, согласно которым срок поставки товара - в течение 30 рабочих дней с момента подписания договора.

Таким образом, заказчик фактически предусмотрел в закупочной документации два нетождественных срока поставки товара; заявка же общества, указавшего один из них и использовавшего положения закупочной документации, была отклонена.

При этом проект договора является неотъемлемой частью закупочной документации; договорные обязательства должны соблюдаться на основании условий контракта в силу ст. ст. 309, 310 ГК РФ; участник формирует свое предложение исходя из условий проекта договора.

В этой связи не может быть принят довод заявителя (со ссылкой на п. 3.2.11 документации) о том, проект договора определяет лишь форму, сроки и порядок расчета за выполненную работу, а в технической части установлены требования по качеству, технической составляющей и отгрузке товара.

Напротив, оценивая данный довод заявителя и положения указанных разделов документации, следует признать, что срок поставки товара характеризует время исполнения (срок исполнения) обязательства и он указан в проекте договора; техническая же часть регулирует технические особенности исполнения обязательства.

При таких данных отклонение заявки участника, руководствовавшегося требованиями закупочной документации, невозможно признать законной.

В силу п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу п. 4 ч. 10 ст. 4 Закона о закупке в документации о закупке должны быть указаны место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги.

Исходя из требований упомянутой нормы и учитывая положение более слабой и зависимой стороны в рассматриваемых правоотношениях - участника -сроки исполнения условий договора должны быть сформулированы предельно четко и однозначно.

Предусмотренная п. 4 ч. 10 ст. 4 Закона о закупке обязанность действует объективно: это означает, что вне зависимости от наличия либо отсутствия у участников возможности обратиться к заказчику с запросом о разъяснении положений документации (раздел 2.4 документации), недопустимо устанавливать требования, неоднозначное толкование которых участниками может повлечь отклонение их заявок.

Документация о проведении закупки должна содержать четкие, исчерпывающие требования к участникам закупки, исключающие разночтение требований и возможность субъективного толкования заказчиком предложений претендентов на участие в закупке.

Наличие же в закупочной документации неоднозначных требований объективно влечет за собой нарушение упомянутых принципов, поскольку способно ввести в заблуждение участников закупки относительно такого перечня.

В рассматриваемом же случае, ввиду наличия в закупочной документациидвух нетождественных сроков поставки товара, общество указало в своей заявкеодин из них, что повлекло отклонение его заявки.

Рассматриваемые действия предприятия недопустимы, поскольку согласно ч. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения, а злоупотребление правом, допущенное заказчиком, запрещено законом (ст. 10 ГК РФ) и не подлежит судебной защите.

На дату вынесения оспариваемого решения антимонопольный орган был лишен возможности восстановить нарушенные права общества путем выдачи соответствующего предписания об отмене протокола рассмотрения заявок и о их пересмотре, поскольку предприятие заключило по результатам закупочной процедуры договор от 17.07.2016 № 59-2380-9Ф/21/08.

Протокол определения победителя был составлен 15.07.2016.

Согласно п. 9.10.1 Положения о закупках договор заключается на основании протокола по подведению итогов запроса предложений на условиях, указанных в документации о запросе предложений, и в заявке, поданной участником запроса предложений, с которым заключается договор.

Согласно п. 9.10.2. Положения о закупках участник, представивший заявку на участие в запросе предложений, признанную лучшей, в течение срока, установленного документацией о запросе предложений и/или в уведомлении о результатах запроса предложений, должен представить заказчику подписанный им текст договора на условиях, содержащихся в документации о запросе предложений и представленной им заявке на участие в запросе предложений.

Согласно п. 2.13.1 раздела 2.13 закупочной документации участник, представивший заявку на участие в запросе предложений, признанную лучшей, в течение 20 (двадцати) дней с момента получения уведомления с использованием функционала электронной торговой площадки о результатах запроса предложений должен представить Заказчику подписанный им текст договора на условиях, содержащихся в заявке данного участника и документации о запросе предложений, и информацию о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных).

Целью регулирования Закона о закупках является, в том числе, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Для достижения названных целей участникам закупки предоставлено право в порядке, установленном антимонопольным органом, обжаловать действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг (ч. 10 ст. 3 Закона о закупках).

Так, в силу ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном названной статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных названным законом.

Со дня направления уведомления, предусмотренного ч. 11 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу. В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном ч. 11 названной статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением данного требования, является ничтожным.

Следовательно, установление в Положении о закупках срока заключения договора по результатам закупки, не учитывающего закрепленной в Законе о закупке и Законе о защите конкуренции процедуры административного контроля со стороны антимонопольного органа, фактически исключает применение оперативных мер, предусмотренных ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, лишает обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла, а потому направлено против прав участников закупки.

Заявитель ссылается на наличие у участников права оспорить в любое время в судебном порядке действия заказчика.

Статьей 11 ГК РФ установлено два способа защиты нарушенных (оспариваемых) прав - судебная защита и защита в административном порядке (юрисдикционная форма защиты гражданских прав).

Поскольку выбор конкретного способа защиты в рамках юрисдикционной формы защиты в силу осуществления прав в своем интересе (ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 9 ГК РФ), а также с учетом ст. 12 ГК РФ, принадлежит участнику торгово-закупочной процедуры, последний вправе избрать любую законную форму защиты своих прав, то есть обратиться в уполномоченный орган исполнительной власти.

В свою очередь, именно административная защита в рассматриваемом случае является эффективной, поскольку в силу ч. 14 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба подлежит рассмотрению в течение семи дней со дня ее поступления в антимонопольный орган.

Таким образом, отсутствие надлежащего механизма, которым был бы предусмотрен порядок заключения договора с учетом возможности оспорить действия заказчика в административном порядке, фактически нивелирует цели применения как Закона о закупках, так и ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Избранный антимонопольным органом правовой подход нашел свое отражении в определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2016 № 309-КГ15-14384.

Что касается довода заявителя о невозможности исполнить требования предписания Московского УФАС России, обоснованного ссылкой на ст. 67.3 ГК РФ, то он также не может быть принят.

Так, исходя из содержания как оспариваемого решения, так и оспариваемого предписания, Московское УФАС России проверяло Положение о закупках, утвержденное самим предприятием.

Согласно общедоступной информации, содержащейся в сети «Интернет» на странице по web-адресу http://www.gazpromavia.ru/fileadmin/template/images/2012/Regulations on_procureme ntofgoodsandservices .pdf,   предприятие   имеет   собственное   Положение   о закупках.

То обстоятельство, что предприятие в силу ст. 67.3 ГК РФ вынуждено исполнять требования и указания ПАО «Газпром», чье Положение о закупках, адресованное также всем организациям группы Газпром, содержит аналогичные нормы, противоречащие ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, не свидетельствует ни о незаконности, ни о неисполнимости оспариваемого предписания, поскольку предприятие не лишено права внести соответствующие изменения в собственное Положение о закупках, а равно инициировать такие изменения в общее Положение группы Газпром любым законным способом.

Не лишено предприятие и права обратиться в антимонопольный орган с ходатайством о разъяснении исполнения предписания в порядке ст. 51.1 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение соответствуетдействующему законодательству и не нарушает права и законные интересызаявителя в сфере предпринимательской деятельности, в то время какоспариваемое предписание направлено на восстановление законности врегулируемой сфере правоотношений.

Исходя из изложенного, руководствуясь  ФЗ № 135-ФЗ  от 26.07.06г., ФЗ № 223-ФЗ  от 18.07.11г. ,  ст.ст. 27-29, 33, 64-68, 71, 75, 81, 102, 110, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ суд,

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований о признании Решение  УФАС по г.Москве от 25.07.2016 года и Предписание от 25.07.2016 г.    незаконными, что проверено на соответствие ФЗ № 135-ФЗ  от 26.07.06г., ФЗ № 223-ФЗ  от 18.07.11г. , отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый Арбитражный Апелляционный суд в течение  месяца со дня  принятия судебного акта.

Судья:                                                                                              О.В. Каменская