АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

13 сентября 2021 года

Дело № А33-16985/2021

Красноярск

Резолютивная часть решения объявлена 06 сентября 2021 года.

В полном объеме решение изготовлено 13 сентября 2021 года.

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Болуж Е.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Краевая энергосберегающая компания» (ИНН 2466229600, ОГРН 1102468021787)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

об оспаривании заключения № 024/10/5-193/2021 от 27.04.2021,

к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Бран-Комплекс» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя: ФИО1, действующего на основании доверенности от 01.08.2020 № 56, личность удостоверена паспортом, в подтверждение наличия высшего юридического образования представлен диплом, 

представителя ответчика: ФИО2, действующей на основании доверенности от 11.01.2021 № 2, личность удостоверена служебным удостоверением, в подтверждение наличия высшего юридического образования представлен диплом,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО3 Протоколирование ведется с использованием средств аудиозаписи,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Краевая энергосберегающая компания» (далее – заявитель, ООО «КЭСКО») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик, Красноярское УФАС России) о признании незаконным заключения № 024/10/5-193/2021 от 27.04.2021. 

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал, сослался на доводы, изложенные в заявлении.

Представитель ответчика в судебном заседании заявленные требования не признал, сослался на доводы, изложенные в письменном отзыве на заявление.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте разбирательства для участия в судебном заседании не явилось, явку представителя не обеспечило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителя третьего лица.

При рассмотрении дела установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора.

Комиссия Красноярского УФАС России по рассмотрению обращений по включению сведений в реестр недобросовестных поставщиков, рассмотрев обращение ООО «Краевая энергосберегающая компания» (далее - заказчик) о включении в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр) сведений об ООО «БРАН-КОМПЛЕКС» (ИНН 

<

***>) (далее - участник) в связи с расторжением по решению суда договора, заключенного по результатам электронного аукциона на выполнение работ по ремонту трубопроводов гидроуборки Паровой котельной (извещение № 32008789455), установила следующее.

Заказчик в соответствии со статьей 5 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон), Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 №1211 (далее - Правила) 02.0122021 представило сведения в отношении ООО «БРАН-КОМПЛЕКС» для включения в Реестр.

Руководствуясь письмом ФАС России от 04.08.2014 №ИА/31163/14, Красноярское УФАС России уведомило указанных лиц о поступлении вышеуказанного обращения и о дате и времени его (обращения) рассмотрения.

В рассмотрении обращения, проведенном в виде интернет-видеоконференции, приняли участие представитель Заказчика ФИО4 (доверенность), представитель участника ФИО5 (приказ).

В обращении заказчик указал на наличие вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Красноярского края о расторжении договора в связи с неисполнением обязательств по договору в срок.

В обоснование добросовестности своих действий участник указывает на труднодоступность требуемых для выполнения работ материалов и несоответствие их применения к строящемуся трубопроводу.

В результате осуществления проверки представленных Заказчиком, Участником документов и сведений, установлено, что 22.01.2020 Заказчиком в единой информационной системе http://zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении закупки, начальная (максимальная) цена договора 532 297,98 рублей.

В соответствии с протоколом от 20.02.2020, размещенным в ЕИС 20.02.2020, ООО «БРАН-КОМПЛЕКС» было признано победителем закупки с ценой 345 000 рублей, в т.ч. НДС.

Заказчик и Участник 02.03.2020 заключили по результатам закупки договор. Согласно пункту 3.1 договора работы должны быть выполнены в течение 60 календарных дней с даты, следующей за датой подписания договора сторонами. Следовательно, работы должны быть выполнены до 03.05.2020 (включительно).

Техническое задание с перечнем выполняемых работ и используемых при выполнении работ материалов, ведомость планируемых работ с перечнем материалов подрядчика, являлись частью закупочной документации и были размещены в единой информационной системе, что означает возможность ознакомления с их содержанием любого лица, в т.ч. победителя закупки.

Участник направил в адрес Заказчика письмо от 05.03.2020 №27/01 с предложением замены сварных соединений на резьбовые с целью минимизации выполнения огневых работ в условиях действующего цеха паровой котельной. Также предложил к замене материалы: труба, отвод, тройник, клапан пожарный (указанные в ведомости работ) на иные указанные в письме материалы.

Заказчик письмом от 16.03.2020 исх.№01/396 отказал в согласовании предложенных Участником письмом №27/01 изменений, указав основания такого отказа.

Участник письмом от 19.03.2020 №121/20 представил Заказчику возражения на основания несогласования предлагаемых участником замен и повторно предложена замена материалов.

Письмом от 02.04.2020 №128/20 Участник извещает Заказчика о приостановлении с 30.03.2020 своей деятельности в связи с введением в Российской Федерации экстренных мер, направленных на борьбу с распространением короновирусной инфекции.

Заказчик письмом от 05.06.2020 №01/700 потребовал от участника приступить к исполнению обязательств.

Участник письмом от 08.06.2020 №138/20 направил в адрес заказчика дополнительное соглашение об изменении цены договора в связи с изменением цен на материалы. Проект соглашения о расторжении договора, как следует из письма, в адрес заказчика и в материалы обращения не представлен.

На указанное предложение об изменении цены договора заказчик направил участнику письмо от 10.06.2020 №01/712, в котором отказался с предложением участника об изменении цены договора. Причиной отказа заказчик в пояснениях, представленных в материалы обращения, указал на предложение участника увеличения цены договора на 150 895,2 рублей с НДС.

После этого участник предложил заказчику письмом от 25.06.2020 №151/20 расторгнуть договор по соглашению сторон по причине невозможности исполнения договора силами участника.

Заказчик направил участнику письмо от 20.07.2020, где подтвердил получение предложения участника о расторжении договора, указал на то обстоятельство, что участник по состоянию на 20.07.2020 не приступил к выполнению обязательств по договору, и потребовал уплаты пени по договору в размере 25 530 рублей, а также потребовал приступить к выполнению обязательств по договору.

Участник в своем письме от 28.07.2020 указал на неверный расчет пени, на право расторжения договора, предоставленное пунктом 6 статьи 709 и статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, по причине несогласования новой цены договора.

Заказчик подготовил исковое заявление от 13.08.2020 №01/988 о расторжении договора  в связи с нарушением участником существенных условий договора.

Заказчик письмом от 08.09.2020 №01/1090 предложил расторгнуть договор поставки от 02.03.2020 №66-32/20. Участник пояснил, что причиной нерасторжения договора в соответствии с претензией от 08.09.2020 послужило отсутствие в данной претензии условий, на которых договор может быть расторгнут. С указанной в письме причиной расторжения договора - существенное нарушение условий договора со стороны участника последний не согласен. Кроме того, участник предлагал расторгнуть договор письмом от 25.06.2020 №151/20, на которое заказчик не ответил. Также участник представил пояснения, в которых указал, что в рамках исполнения обязательств по договору обществом был составлен локально-сметный расчет, велась работа с заказчиком по согласованию проектных решений, составлен проект производства работ, который не был завершен по причине затруднений при взаимодействии с заказчиком.

Заказчик подготовил исковое заявление от 26.10.2020 №01/1310 о расторжении договора в связи с нарушением участником существенных условий договора. В своих пояснениях, представленных в материалы обращения, заказчик указал, что исковое заявление было подано в связи с неисполнением участником претензии от 08.09.2020.

Указанное заявление было принято арбитражным судом Красноярского края к рассмотрению, по результатам которого принято решение от 20.12.2020 № А33-31561/2020 об удовлетворении заявленных требований. Решение вступило в силу 20.01.2021, договор расторгнут в судебном порядке в связи с неисполнением взятых участником на себя обязательств в установленный договором срок.

На основании вышеизложенного, Комиссия пришла к выводу, что в рассматриваемом случае основанием для направления обращения для включения сведений об ООО "Бран-Комплекс" в реестр недобросовестных поставщиков явилось расторжение в судебном порядке в связи существенным нарушением обществом условий договора, связанных со сроком выполнения работ. Между тем, само по себе расторжение договора ввиду нарушения подрядчиком принятых по договору обязательств не является безусловным основанием для включения подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку при разрешении вопроса о наличии к тому оснований нельзя ограничиваться установлением одного лишь факта допущения нарушений, необходимо рассмотреть поведение обеих сторон договора по исполнению обязательств. В материалах обращения не содержится доказательств того, что участник намеренно желал допустить просрочку исполнения обязательств по договору и предпринимал для этого действия либо умышленно бездействовал, что в конечном итоге привело к нарушению сроков.

Согласно пункту 4 Технического задания участник должен разработать ППР для выполнения работ по ремонту энергетического оборудования согласно СО 34.20.608-2003 и РД-11-06-2007.

ППР разрабатывается по теме: ремонт трубопроводов гидроуборки Паровой котельной и должен помимо прочего содержать сведения о применяемых материалах (основные характеристики, номера сертификатов и технических условий, производитель). Техническое решение, являющееся приложением к техническому заданию, предусматривает необходимые для выполнения работ материалы: труба Ду-50, задвижка клиновая Ру-16 кг Ду-50, клапан пожарный Ду-50 муфта-цапка, гайка богданова с внутренней резьбой Ду-50, отвод Ду-50 стальной 90 град, тройник Ду-50 стальной. Ведомость планируемых работ (приложение к договору) также содержит сведения о материалах подрядчика, используемых при выполнении работ. Пункт 4.2 договора содержит условия, что участник должен производить поставку материалов на объект только по согласованию с Заказчиком. Участник обязан представить Заказчику данные о выбранных им материалах и оборудовании, получить его одобрение на их применение и использование.

Из совокупности указанных положений договора следует, что участник мог предположить о наличии у него права определить необходимые для выполнения работ материалы. Участник, воспользовавшись таким правом, предложил заказчику замену указанных в договоре материалов, что свидетельствует об осуществлении участником действий по исполнению обязательств по договору.

Также при размещении в единой информационной системе закупки, подаче участником заявки на участие в закупке, заключении договора по результатам закупки у участника не было оснований предполагать, что уполномоченные органы предпримут действия, связанные с введением ограничительных мер, вызванных распространением новой короновирусной инфекции, которые в свою очередь повлекут изменение экономической ситуации, в т.ч. изменения цен на товары, работы, услуги. В связи с этим у участника не было оснований не соглашаться с условиями пункта 2.2 договора (при его заключении), согласно которым стоимость работ может быть изменена только по соглашению Сторон в случае, если при проведении работ будет выявлена необходимость дополнительных сопутствующих работ, не определенных данным договором, то, по согласованию Сторон, на основании дополнительного соглашения, эти работы и (или), материалы оплачиваются дополнительно.

Так, участник обратился к заказчику об изменении цены договора. Из предложенной участником цены договора (доказательства необоснованного завышения которой в материалах жалобы отсутствуют, при рассмотрении обращения не выявлены), следует, что новое ценовое предложение выше предложенного в ходе проведения закупки более, чем на 40 процентов.

Из изложенного следует, что в рамках исполнения обязательств, участник совершал действия, не противоречащие договору и действующему законодательству.

Участник зарегистрирован в качестве юридического лица 13.05.2019, сведения о нем в реестре недобросовестных поставщиков отсутствуют, судебных тяжб, кроме вышеуказанной, где лицо выступает ответчиком, нет.

Факт наличия добросовестной репутации участника оценен; учтено, что участник является субъектом малого предпринимательства и применение в отношении него такой исключительной меры, как внесение в реестр недобросовестных поставщиков повлечет невозможность исполнения принятых на себя обязательств как по текущим договорам, так и по иным обязательствам перед третьими лицами. С точки зрения применения санкции за недобросовестное поведение участника закупки, комиссия, оценивая фактические действия заявителя, пришла к выводу об отсутствии со стороны исполнителя намеренного неисполнения своих обязанностей, свидетельствующих о недобросовестном поведении при исполнении договора. Бесспорные доказательства, подтверждающие явное недобросовестное поведение участника или его злонамеренное уклонение от исполнения заключенного договора, в материалах обращения отсутствуют. При таких условиях вина общества является неподтвержденной, а основания для включения сведений об обществе в Реестр отсутствующими.

На основании изложенного Комиссия Красноярского УФАС России, руководствуясь статьей 5 Закона, Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211, Приказом ФАС России от 18.03.2013 №164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» вынесла заключение № 024/10/5-193/2021 от 27.04.2021: сведения в отношении ООО «Бран-Комплекс» в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Полагая, что заключение № 024/10/5-193/2021 от 27.04.2021 противоречит требованиям нормативных актов и нарушает его права, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) следует, что  для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями   65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания   факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Суд полагает, что заключение № 024/10/5-193/2021 от 27.04.2021 не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с частью 2 указанной статьи включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Из части 6 статьи 5 Закона N 223-ФЗ следует, что включение сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым договор расторгнут в связи с существенным нарушением им договора, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке.

Пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, предусмотрено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, действующим непосредственно и через свои территориальные органы. Согласно пункту 5.3.4. Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливают Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 (далее - Правила N 1211).

Пунктом 2 Правил N 1211 предусмотрено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров, осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, в единой информационной системе в сфере закупок.

Пунктами 3 и 4 Правил N 1211 предусмотрено, что реестр ведется в электронном виде путем использования информационной системы, включающей в себя средства программного обеспечения, отвечающие требованиям к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно пункту 1 Приказа ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" на комиссию ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов ФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров возложены полномочия по проверке сведений, предоставляемых в ФАС России в соответствии с Правилами N 1211.

В соответствии с пунктом 2.4 Приказа ФАС от 18.03.2013 N 164/13 сведения рассматриваются соответствующими территориальными органами ФАС России по месту нахождения заказчика. При этом пунктами 2.1, 2.2 и 2.3 Приказа ФАС N 164/13 установлено, что комиссия проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр, которое оформляется приказом ФАС России.

Подтвержденные по результатам проверки сведения включаются в реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия указанного в пункте 2 приказа N 164/13 решения руководителя ФАС России.

Применительно к Закону о закупках лицо, принимая решение об участии в процедуре проведения закупки, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Как следует из материалов дела, 2 марта 2020 года между ООО «КЭСКО» и ООО «Бран-Комплекс» был заключен договор подряда № 66-32/20 (далее - Договор подряда), копия которого с приложением прилагается, согласно которому подрядчик (ООО «Бран-Комплекс») обязуется выполнить работы по ремонту трубопроводов гидроуборки Паровой котельной и сдать результат работ заказчику (ООО «КЭСКО») по акту о приемке выполненных работ, подписанного обеими сторонами, а заказчик обязуется принять и оплатить результаты работ в порядке, предусмотренном настоящим договором.

Согласно пункту 3.1. Договора подряда срок выполнения работ: в течение 60 календарных дней с даты, следующей за датой подписания договора сторонами.

Судом установлено, что с момента заключения договора подряда общество «Бран-Комплекс» не приступало к выполнению ремонтных работ, предусмотренных договором.

В соответствии с частью 1 статьи 780 Гражданского кодекса РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

По факту невыполнения условий договора подряда, ООО «КЭСКО» обратилось к обществу «Бран-Комплекс» с письмом от 05.06.2020 № 01/700,  содержащим требования приступить к исполнению обязательств.

Претензией от 08.09.2020 № 01/1090, ООО «КЭСКО» предложило обществу «Бран-Комплекс» расторгнуть договор подряда. Претензия осталась без удовлетворения.

Поскольку общество «Бран-Комплекс» условия договора подряда не выполняло и к работам, предусмотренным договором подряда, не приступило, ООО «КЭСКО» обратилось в суд в порядке статьи 450 Гражданского кодекса РФ с заявлением о расторжении договора подряда по основания существенного нарушения условий договора обществом «Бран-Комплекс».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20.12.2020 по делу № А33-31561/2020, заявленные требования ООО «КЭСКО» о расторжении договора подряда по снованиям существенного нарушения условий договора обществом «Бран-Комплекс» удовлетворены, договор от 02.03.2020 № 66-32/20 расторгнут.

01.02.2021 ООО «КЭСКО» в порядке статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю с заявлением о включении общества «Бран-Комплекс» в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для заявления о включении общества «Бран-Комплекс» в реестр недобросовестных поставщиков явилось существенное нарушение условий договора подряда обществом «Бран-Комплекс», не приступившим к исполнению обязательств договора подряда, что нарушило права и законные интересы ООО «КЭСКО», и вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Красноярского края от 20.12.2020 по делу № А33-31561/2020, которым установлен факт нарушения ООО «Бран-Комплекс» обязательств, предусмотренных договором подряда от 03.03.2020 в частности неисполнения взятых на себя обязательств в установленный договором срок.

Основанием для невключения ООО «Бран-Комплекс» в реестр недобросовестных поставщиком согласно заключению от 27.04.2021 № 024/10/5-193/2021 явилось непредставление с материалами обращения в Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю доказательств, что ООО «Бран-Комплекс» намеренно желало допустить просрочку исполнения обязательств по договору и предпринимало для этого действия либо умышленно бездействовало, письма ООО «Бран-Комплекс» в адрес ООО «КЭСКО» от 05.03.2020 № 27/01 с предложением замены сваренных соединений на резьбовые и замены материалов, указанных в ведомости планируемых работ, являющейся приложением к заключенному договору подряда, на иные указанные в письме материалы, от 08.06.2020 № 138/20 с дополнительным соглашением об изменении цены договора в связи с изменением цен на материалы, а также то, что ООО «Бран-Комплекс», по мнению УФАС, в рамках исполнения обязательств совершало действия, не противоречащие закону и действующему законодательству.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд пришел к выводу, что заключение от 27.04.2021 № 024/10/5-193/2021 о не включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе с ограниченной ответственностью «Бран-Комплекс» вынесено антимонопольным органом преждевременно без надлежащего исследования и оценки доказательств, свидетельствующих о наличии причин к неисполнению контракта, повлекших его расторжение.

Так, из материалов дела следует, что между заказчиком и подрядчиком велась переписка по вопросу согласования замены ряда материалов, необходимых для выполнения подрядных работ по контракту, и способа монтажа деталей.

Письмом ООО «Бран-Комплекс» в адрес ООО «КЭСКО» от 05.03.2020 № 27/01 подрядчик предложил заменить сварные соединения на резьбовые и заменить ряд материалов, указанных в ведомости планируемых работ, являющейся приложением к заключенному договору подряда, на иные указанные в письме материалы. 

В свою очередь, заказчик, рассмотрев данное предложение, его отклонил. 

В пояснениях, представленных ООО «КЭСКО» в адрес антимонопольного органа, заказчик подробно указал причины отказа в согласовании (в частности, недопустимость замены трубы по ГОСТ 8732-78 на трубу по ГОСТ 3262-75 ввиду наличия у трубы продольного шва и большего предельного отклонения диаметра для труб обычной точности изготовления; недопустимость замены других предлагаемых материалов в связи с несоблюдением требований пунктов 7.5.1 и 6.1.7 РД 153-34.1-003-01 «Сварка, термообработка и контроль трубных систем котлов и трубопроводов при монтаже и ремонте энергетического оборудования»).

Вместе с тем вышеуказанные доводы заказчика антимонопольным органом не исследованы, оценка указанным доводам в части допустимости замены ряда материалов, необходимых для выполнения подрядных работ по контракту, и способа монтажа деталей, исходя из содержания технического задания к документации и требованиям законодательства ответчиком не дана.

При этом сама по себе ссылка антимонопольного органа о том, что подрядчиком осуществлялись действия по согласованию с подрядчиком условий исполнения контракта, не является достаточной в целях оценки вины подрядчика и его добросовестного поведения при исполнении контракта.

Из материалов дела следует, что ООО «КЭСКО» исходя из своих потребностей предусмотрело в ведомости планируемых работ (Приложение № 1 к договору) материалы, с использованием которых ООО «Бран-Комплекс» согласилось при заключении договора и обязано было приступить к выполнению работ, что не было сделано подрядчиком (фактически подрядчик предпринял попытку изменить материалы и способ монтажных работ со сварных соединений на резьбовые).

Письмом от 16.03.2020 № 01/396 ООО «КЭСКО» фактически выразило несогласие с заменой материалов, указанных в ведомости планируемых работ, на иные, предлагаемые обществом «Бран-Комплекс» в письме от 05.03.2020 № 27/01. При этом, несогласие с заменой материалов заказчик обосновал несоответствием предлагаемых материалов объекту строительства в замен согласованных, в том числе в связи с тем, что при работе оборудования в котельной присутствует вибрация и резьбовые соединения не будут надежными из за появления течей, которые невозможно будет устранить в отопительный сезон, что не допустимо.

Из смысла определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2020 N 308-ЭС19-13774 по делу N А32-28627/2015, опубликованного в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020), следует, что целью правового регулирования закона N 223-ФЗ является эффективное удовлетворение потребностей самого заказчика.

Поскольку договор подряда подписан на условиях, определяющих вид работ и используемые материалы, их изменение возможно лишь по соглашению сторон. Потребность заказчика в работках и используемых материалов не зависит от односторонней воли подрядчика, в том числе от воли последнего изменить используемые материалы, и гарантией эффективного удовлетворения потребностей заказчика является лишь согласие заказчика на предлагаемое подрядчиком изменение используемого материала.

Также суд полагает преждевременным вывод антимонопольного органа о том, что попытка ООО «Бран-Комплекс» изменить цену контракта (в связи с изменением цен на материалы, первоначально указанные в техническом задании) путем направления письма от 08.06.2020 № 138/20 свидетельствует об отсутствии вины в неисполнении договора со стороны подрядчика. 

Суд полагает, что антимонопольным органом не дана оценка тому обстоятельству, что при проведении торгов и заключении договора подряда материалы, необходимые для выполнения работ, были поименованы в техническом задании, в связи с чем подрядчик при принятии решения об участии в закупке мог оценить реальность выполнения им работ с использованием запрашиваемых материалов и установить их стоимость в целях формирования ценового предложения.

Согласно извещению о проведении закупки, начальная (максимальная) цена договора составляла 532 297,98 рублей. В соответствии с протоколом от 20.02.2020 ООО «БРАН-КОМПЛЕКС» было признано победителем закупки с ценой 345 000 рублей, в т.ч. НДС. Таким образом, подрядчик при участии в закупке снизил стоимость выполняемых работ на 187 297,98 руб.

При этом после заключения договора на стадии его исполнения подрядчик направил заказчику предложение об увеличения цены договора на 150 895,2 руб.

Суд полагает, что антимонопольным органом не дана надлежащая оценка указанному обстоятельству, не выяснен вопрос об изменении (либо отсутствии изменений) рыночной стоимости материалов за период с даты формирования заявки на участие в закупке, до момента попытки согласования с заказчиком изменения стоимости выполнения работ на стадии исполнения договора (в том числе учитывая небольшой срок выполнения работ по договору – 60 календарных дней), а также повлияли ли ограничения, введенные в связи с ограничением распространения коронавирусной инфекции, на стоимость материалов. 

Из пояснений ООО «Бран-Комплекс» от 26.02.2021 № 16/21, представленных в антимонопольный орган, следует, что материалы подрядчиком не закупались.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.12.2020 по делу № А33-22437/2020, рост рыночных цен, субъект предпринимательской деятельности мог предвидеть при принятии решения участвовать в закупки и формировании ценового предложения. Изменение рыночных цен в сторону увеличения является естественным следствием экономических процессов. Участвуя в закупке, участник закупки должен быть готов к тому, что исполнение обязательств может повлечь несение убытков, а не получение прибыли. Не любая сделка должна приносить прибыль, обратная позиция не соответствуют нормам гражданского законодательства и не имеют отношение к коммерческому риску, на котором и построена предпринимательская деятельность.

Таким образом, изменение стоимости используемого по договору подряда материала является риском предпринимательской деятельности лица и не признается основанием для прекращения обязательств, либо основанием, освобождающим от ответственности за неисполнение обязательств. 

В этой связи антимонопольный орган был обязан исследовать и оценить все обстоятельства, касающиеся наличия либо отсутствия объективных причин не возможности своевременного исполнения подрядчиком условий договора, принятия им необходимых и достаточных мер для исполнения контракта в целях установления наличия либо отсутствия вины в неисполнении договора.  

Вывод антимонопольного органа о непредставлении с материалами обращения доказательств, что ООО «Бран-Комплекс» намеренно желало допустить просрочку исполнения обязательств по договору и предпринимало для этого действия либо умышленно бездействовало, суд также полагает преждевременным.

Статья 2 Гражданского кодекса РФ определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Частью 1 статьи 401 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Освобождение от ответственности наступает при доказанности того обстоятельства, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Рассматривая заявленные ООО «КЭСКО» требования к ООО «Бран-Комплекс» о расторжении договора подряда и принимая решение от 20.12.2020 по делу № А33-31561/2020, Арбитражный суд Красноярского края признал установленным и доказанным факт нарушения ответчиком обязательств, предусмотренных договором подряда от 02.03.2020, в частности неисполнение взятых на себя обязательств в установленный договором срок. При этом, рассматривая данное дело судом не было установлено обстоятельств невозможности исполнения обязательств по договору подряда (указанное обстоятельство не следует из содержания судебного акта).

Также антимонопольным органом не установлено, что подрядчик не мог начать работы в сроки, согласованные в контракте, из-за введенных в связи с распространением коронавируса ограничений, запрета на передвижение в пределах региона не вводилось, деятельность заказчика и подрядчика не была приостановлена (доказательств обратного в материалы дела не представлено). 

В соответствии с частью 2 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон закупках) реестр недобросовестных поставщиков представляет собой перечень сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Отнесение нарушения срока выполнения принятых на себя обязательств по договору подряда к существенным нарушениям договора, подтверждается единообразно применяемой судебной практикой, в том числе: определением Верховного Суда РФ от 26.08.2014 по делу N 305-ЭС14-283, А40-81455/2013.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 17.09.2018 по делу № А40-151223/2017, исходя из части 1 статьи 1, части 7 статьи 3 Закона о закупках, включение сведений о соответствующем поставщике в указанный реестр связано с публичным интересом – созданием условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков, развитием добросовестной конкуренции, а также призвано обеспечить и реализацию частного интереса – предоставить заказчику защиту от недобросовестных поставщиков.

Из определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30.05.2016 N 310-КГ16-556 по делу N А23-1510/2015 следует, что в качестве одного из требований, предъявляемых к участникам закупки, уклонившимся от заключения договоров, а также поставщикам (исполнителям, подрядчикам), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими условий договоров, предусмотрено ведение федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, реестра недобросовестных поставщиков.

Поскольку действующим законодательством реестр недобросовестных поставщиков отнесен к требованиям, предъявляемым к участникам закупки с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением условий договора, вывод антимонопольного органа об отсутствии вины ООО «Бран-Комплекс» и в связи с этом не включении в реестр недобросовестных поставщиков, постановленный при неполном исследовании и оценке всех имеющих значение обстоятельств, нарушает права и законные интересы ООО «КЭСКО», так как невключение в реестр недобросовестных поставщиков и отсутствие информации в реестре о лиц, договор подряда с которым расторгнут по решению суда в связи с существенным нарушением им условий договора, влечет риск повторного участия ООО «Бран-Комплекс» в аукционах, торах, проводимых по инициативе ООО «КЭСКО», что не отвечает интересам ООО «КЭСКО».

В соответствии с частью 7 статьи 3 Закона о закупках при закупке заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков.

Согласно части 4 статьи 5 Закона о закупках сведения, содержащиеся в реестре недобросовестных поставщиков, должны быть доступны для ознакомления в единой информационной системе без взимания платы.

При отсутствии сведений в реестре недобросовестных поставщиков ООО «Бран-Комплекс» беспрепятственно может участвовать в закупках ООО «КЭСКО», и при этом для иных потенциальных заказчиков скрывать информацию о неисполнении договора подряда и расторжении договора подряда по решению суда, что также не будет отвечать публичным интересам, в том числе интересам заказчиков установить требования об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков.

С учетом установленных обстоятельств по делу, суд полагает заявление  подлежащим удовлетворению.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц должно содержаться, в частности, указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Суд в целях обеспечения восстановления нарушенных прав и законных интересов заявителя, при соблюдении баланса частных и публичных интересов, считает возможным разрешить вопрос об устранении допущенных нарушений прав и законных интересов путем обязания Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю устранить нарушения прав и законных интересов заявителя путем повторного рассмотрения обращения общества с ограниченной ответственностью «Краевая энергосберегающая компания» о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе с ограниченной ответственностью «Бран-Комплекс» с учетом выводов суда, изложенных в настоящем решении, в пределах имеющихся полномочий.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, в том числе связанные с уплатой государственной пошлины по делу, относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом настоящего искового заявления составляют 3000 рублей и подлежат взысканию с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «Краевая энергосберегающая компания».

Настоящее  решение  выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа -  ). 

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края 

РЕШИЛ:

Заявление удовлетворить.

Признать недействительным заключение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 27.04.2021 № 024/10/5-193/2021. 

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю устранить нарушения прав и законных интересов заявителя путем повторного рассмотрения обращения общества с ограниченной ответственностью «Краевая энергосберегающая компания» о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе с ограниченной ответственностью «Бран-Комплекс» с учетом выводов суда, изложенных в настоящем решении.

В порядке распределения судебных расходов взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «Краевая энергосберегающая компания» 3 000 руб. государственной пошлины.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья                                                                                                                            Е.В. Болуж