Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-185739/19-121-1557

г. Москва

10 октября 2019 г.

Резолютивная часть решения суда объявлена 04 октября 2019  г.

Полный текст решения суда изготовлен 10 октября 2019 г.

Арбитражный суд в составе судьи Аксеновой Е.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) 

ФГБУ "ЦАО" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 28.11.2002, 141707, 

<

...>)

к УФАС России по Московской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 18.07.2008, 123423 Москва город набережная Карамышевская 44),

третьи лица: 1) АО «ЕЭТП»; 2) ООО «Аэроприбор»

о признании незаконным решения и предписания от 03.07.2019 по делу № 50/06/21569эп/19,

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО2 (по дов. от 04.03.2019 № 24, паспорт),

от ответчика: ФИО3 (по дов. от 02.02.2017 № 03/СЕ/1337, паспорт),

от третьих лиц: неявка (изв.),

УСТАНОВИЛ:

ФГБУ "ЦАО" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС России по Московской области о признании незаконным решения и предписания от 03.07.2019 по делу № 50/06/21569эп/19.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в письменном отзыве. 

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в материалах  дела имеются доказательства надлежащего извещения третьего лица о дате, времени и месте проведения судебного разбирательства по правилам ст.123 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению в заявленной части  по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Из заявления следует, что Федеральным государственным бюджетным учреждением «Центральная аэрологическая обсерватория» (141701, 

<

...>, ИНН 

<

***>, директор ФИО4, тел. 

<

***>) в рамках государственного задания размещена закупка № 0348100057119000007 на право заключения контракта на закупку пластифицированных радиозондовых оболочек.

17 мая 2019 г. заявителем размещены извещение об электронном аукционе и аукционная документация.

27 июня 2019 г. в Московское областное У ФАС подана жалоба ООО «Аэроприбор» на положения документации электронного аукциона. Номер жалобы 2019001872980062110003.

Московским областным УФАС возбуждено производство по жалобе (дело № 50/06/21569эп/19), сведения о жалобе опубликованы в ЕИС (www.zakupki.gov.ru).

В своей жалобе ООО «Аэроприбор» указывало на необоснованное требование аукционной документации о предоставлении вместе с товаром документа, подтверждающего таможенное оформление (для товара иностранного производства).

03 июля 2019 г. Комиссией по контролю в сфере закупок Московского областного УФАС (далее - Комиссия) объявлена резолютивная часть решения, в соответствии с которой жалоба признана обоснованной. Без внесения изменений в документацию об аукционе заявителю предписано не учитывать и не требовать предоставление указанного документа при заключении контракта.

08 июля 2019 г. Решение от 03 июля 2019 г. и Предписание от 03 июля 2019 г. по делу № 50/06/21569эп/19 размещены на официальном сайте в ЕИС закупки и направлены заказчику.

Не  согласившись с указанным решением и предписанием, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, Арбитражный суд руководствуется следующим.

Как следует из материалов антимонопольного дела, в Управление поступила жалоба ООО «Аэроприбор» (далее - Общество, Участник) на действия Заказчика при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) АО «ЕЭТП» путем проведения электронного аукциона на закупку пластифицированных радиозондовых оболочек (извещение № 0348100057119000007) (далее — Аукцион).

Согласно доводам жалобы Общества, его права и законные интересы нарушеныдействиями Заявителя, утвердившим документацию об Аукционе в противоречиеположениям Закона о контрактной системе, в частности, Заказчиком в документацииоб Аукционе неправомерно установлено требование о предоставлении в составе заявки сведений о стране происхождения товара.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 18.07.2011 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункту 1 Части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению.

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе установлено, что требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе, за исключением случая, предусмотренного частью 3.1 настоящей статьи, должна содержать, в том числе, наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона).

В пункте 24 информационной карты документации об Аукционе Заказчиком установлены требования к первой части заявки участников закупки, в том числе:

«1.2.1. наименование страны происхождения товара».

Кроме того, в пункте 24 информационной карты установлено:

«Ответственность за достоверность сведений о стране происхождения товара, указанные в заявке на участие в аукционе, несет участник закупки. Наименование страны происхождения товаров указывается в соответствии с Общероссийским классификатором стран мира OK (МК (ИСО 3166) 004-97) 025-2001 (на основании Приказа Минфина России от 04.06.2018 N 126н "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В Спецификации Приложения № 2 проекта контракта также установлено требование о представлении сведений о стране происхождения товара.

При этом  в пунктах 20 и 21 информационной карты документации об Аукционе Заказчиком не установлены условия и запреты на допуск товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

При данных обстоятельствах, Управление пришло к выводу, что Заказчиком неправомерно установлено требование к участникам закупки о представлении в составе заявки сведений о наименовании страны происхождения товара, действия Заказчика нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, следовательно, довод жалобы Участника является обоснованным.

 Согласно доводу жалобы Общества, Заказчиком в документации об Аукционе неправомерно установлено требование о предоставлении документов, подтверждающих прохождение поставляемого товара таможенной очистки.

Согласно части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе, к аукционной документации должен быть приложен проект государственного контракта, который является неотъемлемой частью документации об аукционе.

В соответствии с частью 10 статьи 83.2 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем.

Согласно пункту 1 части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, в контракт включаются обязательные условия, в том числе, о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

В пунктах 3.2 и 4.1.2 проекта контракта установлено, что поставщик обязуется представить Заказчику комплект документов на поставляемые товары, указанный в

Техническом задании (Приложение № 1), в том числе копии документов, подтверждающих прохождение поставляемого товара таможенной очистки (при поставке Товара иностранного производства).

Таможенная очистка подразумевает под собой оформление транспортируемого товара, грузов, прибывших из иностранного государства на территорию Российской Федерации и уплату налогов.

Вместе с тем, в случае если участник закупки предлагает товар, приобретенный непосредственно на территории Российской Федерации без проведения процедуры таможенного оформления, то требование к таможенной очистки является излишним, поскольку указанное обязательство со стороны такого участника является неисполнимым, следовательно, в этом случае данные условия не могут применяться.

При этом, довод Заявителя о том, что Заказчиком размещено разъяснение Аукционной документации относительно данных положений проекта контракта с указанием на возможность предоставления иных документов, в том числе таможенные декларации, счета-фактуры и иные документы с указанием номера грузовой таможенной декларации, является несостоятельным, поскольку приведенные Заявителем альтернативные варианты не отражены в проекте контракта. Между тем, проект контракта, который является неотъемлемой частью документации об Аукционе, содержит единое обязательное для исполнителя условие о предоставлении копий документов, подтверждающих прохождение поставляемого товара таможенной очистки.

Таким образом, Управление пришло к выводу, что данное требование неправомерно, ограничивает количество участников закупки, действия Заказчика нарушают часть 10 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, следовательно, довод жалобы Общества является обоснованным.

Вместе с тем, Управлением не учтено следующее.

Документацией об электронном аукционе предусмотрено предоставление копий документов, подтверждающих прохождение поставляемого товара таможенной очистки (при поставке товара иностранного производства) в составе документов на товар, предоставление которых обеспечивается вместе с товаром. Предоставление таких документов в составе заявки на участие в электронном аукционе не предусматривается, в связи с чем нарушения п. 6 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ заявителем не допущено.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ и иные нормы действующего законодательства не содержат запрета и ограничения установления требований к составу документов на товар, которые предоставляются вместе с товаром, если предоставление таких документов не влечет за собой ограничения конкуренции и состава участников закупки.

При предоставлении разъяснений аукционной документации заявитель указал что документами, подтверждающими прохождение товара таможенной очистки могут быть таможенные декларации или счета-фактуры (которые в силу п.п. 13, 14 ч. 5 ст. 169 Налогового кодекса РФ, должны содержать данные о номере грузовой таможенной декларации - ГТК), а также иные документы, с указанием номера ГТК, в том числе и декларация поставщика. Вследствие этого исполнение данного требования не означает, что поставщик должен самостоятельно произвести таможенное декларирование и не имеет возможности закупки товара на территории Российской Федерации, в связи с этим данное требование не может ограничивать состав участников электронного аукциона и не является ограничивающим конкуренцию обстоятельством.

Установление данного требования является мерой должной осмотрительности заявителя, подтверждающее отсутствие ограничений, прав на товар третьих лиц и исключающее возможность изъятия товара у заявителя.

В соответствии с положениями ст. 94 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и Федеральным законом.

Ч. 2 ст. 456 Гражданского кодекса Российской Федерации, применимая в соответствии с положениями ч. 5 ст. 454 Гражданского кодекса РФ и нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. предусматривает право определить в контракте обязанность поставщика по передаче относящихся к объекту поставкидокументов одновременно с его передачей. Согласно ст. 460 Гражданского кодекса РФпродавец обязан передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц. Всилу ст. 421 Гражданского кодекса РФ стороны договора вправе предусмотретьобязанность продавца по подтверждению указанного факта.

В соответствии с пунктом 3 статьи 150 и пунктом 1 статьи 179 Таможенного кодекса Таможенного союза перемещаемые через таможенную границу товары подлежат таможенному контролю и таможенному декларированию.

В данном случае подтверждение таможенной очистки товара обусловлено, в том числе, ответственностью покупателя, предусмотренной КоАП РФ. Кодексом установлена ответственность не только за ввоз товаров на территорию Российской Федерации с нарушением таможенных правил, но и за дальнейшие операции с контрабандными товарами. В состав административного правонарушения, квалифицируемого ст. 16.21 КоАП РФ, входят приобретение, хранение, транспортировка товаров, пользование, распоряжение товарами, содействие в сбыте товаров, ввезенных на таможенную территорию РФ. Санкцией указанной статьи предусмотрено наложение административного штрафа, а также конфискация предметов административного правонарушения.

При этом в случае, если выявляется таможенное нарушение в отношении оформления партии товаров, указанную ответственность несут все лица, у которых обнаруживаются реквизиты незаконного (ненадлежащего) растаможивания, недостоверной или фальшивой грузовой таможенной декларации.

Кроме того, ч. 1 ст. 168 Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ «Отаможенном регулировании в Российской Федерации» установлено, что приобнаружении в рамках таможенного контроля таможенными органами товаров,незаконно ввезенных в Российскую Федерацию, либо товаров, в отношении которыхнарушены условия применения таможенных процедур или ограничения попользованию и (или) распоряжению товарами, в отношении которых предоставленыльготы по уплате ввозных таможенных пошлин, налогов, что повлекло за собойнеуплату таможенных пошлин, налогов или несоблюдение запретов и ограничений, улиц, приобретших товары на таможенной территории Таможенного союза, такиетовары подлежат изъятию таможенными органами, если они не были изъяты и на нихне был наложен арест в соответствии с законодательством Российской Федерации обадминистративныхправонарушенияхилиуголовно процессуальным законодательством Российской Федерации.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 217 Закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ в соответствии с Таможенным кодексом Таможенного союза и Федеральным законом от 27.11.2010 № 311-ФЗ таможенному декларированию подлежат товары в случае обнаружения незаконно ввезенных товаров у их покупателя в соответствии с частью 5 статьи 168 данного Федерального закона.

Таким образом, при обнаружении в ходе проверочных мероприятий обстоятельств, указывающих на незаконное перемещение товаров через таможенную границу, их недекларирование, и получение по установленным обстоятельствам доказательств незаконного ввоза и неуплаты таможенных платежей, таможенный орган вправе в силу вышеизложенных правовых норм вменить лицу, у которого обнаружены такие товары и не представившего доказательств законности их нахождения на территории Российской Федерации, нарушение положений таможенного законодательства и изъять их.

В связи с этим требование о предоставлении документов, подтверждающих прохождение товара таможенной очистки, является мерой должной осмотрительности заказчика с целью подтверждения законности ввоза и таможенного оформления товара во избежание административной ответственности, дополнительных расходов на таможенное оформление и изъятия товара у покупателя.

Подпункты 13 и 14 ч. 5 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, равно как Правила ведения документов при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 № 1137, предусматривают обязательное указание в счетах-фактурах страны происхождения товара и номера таможенной декларации при условии, что страной происхождения товара не является РФ.

Кроме того, согласно Постановлению ВАС РФ № 53 «судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны». «Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности».

В данном случае тот факт, что заказчиком не предприняты никакие меры для того, чтобы запросить у поставщика документы и данные о таможенной очистке товара, в том числе информацию о грузовой таможенной декларации на импортную продукцию, может явиться обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии должной осмотрительности и осторожности. Если при этом к тому же будут выявлены какие-то нарушения, связанные с ввозом импортной продукции на территорию Российской Федерации, то существует риск квалификации таких обстоятельств в их совокупности как доказательства умысла организации на получение необоснованной выгоды.

В связи с этим, для того чтобы подтвердить должную осмотрительность и осторожность, рекомендуется запрашивать копии грузовых таможенных деклараций на импортный товар либо копии счетов-фактур поставщиков (если поставщик не является прямым импортером). Такие документы могут явиться доказательством того, что налогоплательщик принял все возможные меры для урегулирования возникшей ситуации.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что требование обоснованно установлено в отношении всех участников закупки, не ограничивает доступ к участию в закупке, не является нарушением п. 6 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ и не ограничивает конкуренцию в рамках реализации Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение и предписание Московского областного УФАС России от 03 июля 2019 г. по делу № 50/06/21569эп/19.

           Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

          Обязать Московское областное УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в течение тридцати дней со дня вступления решения суда в законную силу.

Взыскать с Московского областного УФАС России  в пользу ФГБУ "ЦАО" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) рублей 00 копеек.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Е.А. Аксенова