ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-88562/2023

Дело № А40-155806/22

г. Москва

12 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2024 года.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:                 И.В. Бекетовой,

судей:

С.Л. Захарова, ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2023 по делу № А40-155806/22 

по заявлению ОАО «РЖД» (ИНН 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 

<

***>)

третье лицо: ООО "Сириус СК", 

о признании недействительными решения и предписания от 05.07.2022 по делу № 223ФЗ279/22,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 – по дов. от 13.09.2023; ФИО4 – по дов. от 27.04.2024

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

от третьего лица:

не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ОАО "Российские железные дороги" (далее – заявитель, заказчик, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) от 05.07.2022 по делу №223ФЗ-279/22.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2023, в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.06.2023 судебные акты суда первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено в Арбитражный суд города Москвы на новое рассмотрение.

Решением суда от 07.11.2023 заявление ОАО "РЖД" удовлетворено в полном объёме.

С таким решением суда не согласилась ФАС России и обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. 

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО «РЖД»  с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО «РЖД» поддержал решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ФАС России, ООО "Сириус СК", извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу  http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, с учетом положений  ст. 289 АПК РФ .

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Сириус СК» от 16.06.2022 №819/1, на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее – заказчик) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по текущему содержанию пути для нужд Забайкальской дирекции инфраструктуры (извещение №918/ОКЭ-ЦДИ ЦП/22) (далее – Конкурс, Жалоба).

Решением ФАС России от 05.07.2022 по делу №223ФЗ-279/22 жалоба ООО «Сириус СК» признана обоснованной; ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

На основании указанного решения выдано предписание от 05.07.2022 по делу № 223ФЗ-279/22, в соответствии с которым заказчику предписано аннулировать определение поставщика (подрядчика, исполнителя) на право заключения договора на выполнение работ по текущему содержанию путей для нужд Забайкальской дирекции инфраструктуры (извещение №819/ОКЭ-ЦДИ ЦП/22, размещенное на сайте www.rts-tender.ru), а также разместить на сайте оператора информацию об аннулировании указанного определения поставщика (подрядчика, исполнителя); оператору обеспечить возможность исполнения пункта 1 настоящего предписания; оператору, заказчику не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 настоящего предписания прекратить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в электронных процедурах, открытых участникам закупки, подавшим заявки на участие в конкурсе, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в конкурсе; не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 настоящего предписания вернуть заявки участникам закупки, подавшим заявки на участие в конкурсе; заказчику, оператору не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в настоящем предписании, разместить на сайте оператора информацию о совершении действий, указанных в настоящем предписании; заказчику, оператору в срок не позднее 22.07.2022 представить в ФАС Россию подтверждение исполнения настоящего предписания.

Считая свои права нарушенными, ОАО «РЖД» обратилось в суд с заявлением о признании недействительными указанных решения и предписания ФАС России.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2023, в удовлетворении требований отказано.

Отказывая в удовлетворении требований, суд исходил из того, что оспариваемые решение и предписание вынесены в пределах представленных антимонопольному органу полномочий, с соблюдением установленных требований, являются законными и обоснованными и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку действия заказчика, не направившего проект договора в установленный законом срок, являются неправомерными, так как по результатам проведения закупки, соответствующей всем признакам конкурентной закупки, указанным в части 3 статьи 3 Законе о закупках, у заказчика в соответствии с частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках возникает обязанность направить соответствующий проект договора по результатам проведения такой закупки, в том числе при наличии одной заявки, признанной соответствующей требованиям документации о конкурентной закупке.

Суд также согласился с выводом антимонопольного органа о том, что нормы, предусмотренные Положением о закупках и закупочной документацией в части наделения заказчика правом отказаться от заключения договора, противоречат требованиям статей 3, 4 Закона о закупках, в связи с чем не подлежат применению и не могут являться основанием для отказа от заключения договора по результатам конкурентной закупки даже в случае, если только одна заявка признана соответствующей требованиям конкурсной документации.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.06.2023 судебные акты суда первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено в Арбитражный суд города Москвы на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела, признавая незаконными и отменяя оспариваемые решение и предписание ФАС России, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод об отсутствии у ОАО «РЖД» обязанности по заключению договора с единственным участником закупки.

Так, в соответствии с п. 5 ст. 447 ГК РФ аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Иные основания признания торгов несостоявшимися устанавливаются законом.

Вместе с тем, ни ГК РФ, ни Законом о закупках иные основания признания торгов несостоявшимися не установлены.

В силу ч. 2 ст. 2 Закона о закупках основным документом, регламентирующим порядок проведения закупки, является положение о закупках, утвержденное высшим руководящим органом юридического лица.

Таким образом, с учетом действующего правового регулирования иные основания признания торгов несостоявшимися и последствия признания торгов несостоявшимися должны содержаться в Положении о закупке ОАО «РЖД».

Исходя из этого, в п. 300 Положения о закупке ОАО «РЖД» регламентированы случаи признания открытого конкурса несостоявшимся, в том числе если на участие в конкурсе подана одна конкурсная заявка или по итогам рассмотрения конкурсных заявок к участию в конкурсе допущен один участник.

В то же время в качестве последствия признания открытого конкурса несостоявшимся п. 302 Положения о закупке ОАО «РЖД» предусмотрена возможность объявления нового конкурса или осуществления закупки другим способом.

Как верно отмечено судом первой инстанции, последствия признания закупки несостоявшейся, установленные Положением о закупке ОАО «РЖД», не противоречат ст.ст. 447-448 ГК РФ, так как применяются в отсутствие победителя торгов.

Таким образом, исходя из положений ст.ст. 1, 8, п. 1 ст. 421, п. 4 ст. 445, ст. 447 ГК РФ, п. 3 ч. 2 ст. 1, ч. 2 ст. 2 Закона о закупках, у ОАО «РЖД» отсутствовала установленная законом или Положением о закупке обязанность по заключению договора с единственным участником конкурентной процедуры.

Более того, Арбитражным судом Московского округа в рамках дела № А40-162622/2022 уже дана оценка действиям Заказчика по незаключению договора с единственным участником закупки в рамках конкурса № 985/ОКЭ-ЦДИ ЦП/21.

Так в соответствии с постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.06.2023 по делу № А40-162622/2022: «Заказчик при проведении закупок исходит из необходимости достижения цели проведения закупки конкурентным способом в целях эффективного расходования денежных средств. В настоящем случае, с учетом допуска лишь одной заявки, одна из основных целей законодательства о закупках, а именно: экономия денежных средств в результате конкурентной борьбы участников закупки обществом не была достигнута».

Указанное постановление выдано с учетом позиции Конституционного Суда РФ: «С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции не противоречат позиции, высказанной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 23.12.2022 № 57-П».

Таким образом, действия ОАО «РЖД», не заключившего договор с единственным участником закупки, соответствуют законодательству о закупках и согласуются с судебной практикой.

ФАС России заявлены доводы относительно обязанности заказчика заключить договор с единственным участником торгов, признанных несостоявшимися, однако в решении антимонопольного органа не указано какими именно требованиями действующего законодательства предусмотрено подобное обязательство.

В то же время, как отметил суд первой инстанции, ссылка антимонопольного органа на ч. 15 ст. 3.2 Закона о закупках является несостоятельной, поскольку указанная норма права регламентирует лишь сроки заключения договора по результатам закупки, но никак не обязанность по заключения договора по несостоявшейся процедуре.

В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ иное ФАС России не доказано.

Более того, данная норма права не применима в случаях, когда победитель закупки не определен итоговым протоколом. При этом согласно ст. 447 ГК РФ договор заключается с лицом, выигравшим торги.

В рассматриваемом случае победитель закупки не был определен комиссией заказчика, конкурс не проводился в соответствии с установленным законом и документацией порядком, поскольку Закупка признана несостоявшейся.

Завершение обжалуемой процедуры закупки в порядке ч. 1 ст. 447 ГК РФ, а именно заключение договора с победителем Закупки невозможно ввиду его отсутствия.

Таким образом, суд первой инстанции верно исходил из того, что исходя из положений ст. ст. 1, 8, п. 1 ст. 421, п. 4 ст. 445, ст. 447 ГК РФ, п. 3 ч. 2 ст. 1, ч. 2 ст. 2 Закона о закупках, у ОАО «РЖД» отсутствовала установленная законом, документацией или Положением о закупке обязанность по заключению договора с единственным участником конкурентной процедуры.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства в их совокупности, с учетом позиции, изложенной в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 27.06.2023, суд первой инстанции пришёл к верному выводу, что выводы ФАС России, содержавшиеся в оспариваемом решении, являются незаконными и необоснованными, создают препятствия для осуществления предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности.

Изложенное позволяет апелляционному суду прийти к выводу, что ФАС России во исполнение положений ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом фактических обстоятельств рассматриваемого дела не доказана правомерность принятых в отношении ОАО «РЖД» оспариваемых решения и предписания.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования ОАО «РЖД» подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, принятым по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2023 по делу № А40-155806/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                              И.В. Бекетова

 

Судьи:                                                                                                                       С.Л. Захаров

 

                                                                                                                                  ФИО1

 

 

 

 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.