ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

672000, Чита, ул. Ленина 100б, http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А10-7538/2018

г. Чита

10 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 3 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 октября 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д.В., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Васильевым И.В., в отсутствие в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей лиц, участвующих в деле, при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Бурятия представителей: 

от ООО МИП «Байкалия»: ФИО1 (доверенность от 16 ноября 2018 года); 

от Бурятской таможни: ФИО2 (доверенность от 11 января 2019 года), ФИО3 (доверенность от 27 декабря 2018 года),

с участием судьи Арбитражного суда Республики Бурятия, осуществляющего организацию видеоконференц-связи ФИО4, при ведении протокола помощником судьи Беликовой И.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью малое инновационное предприятие «Байкалия» на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 22 августа 2019 года по делу № А10-7538/2018 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью малое инновационное предприятие «Байкалия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 

<

...>) к Бурятской таможне (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 

<

...>) о признании незаконным постановления от 15 ноября 2018 года № 10602000-1397/2018 о назначении административного наказания

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью малое инновационное предприятие «Байкалия»  (далее – ООО МИП «Байкалия», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Бурятской таможне (далее – таможенный орган, административный орган, таможня) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 15 ноября 2018 года № 10602000-1397/2018 о назначении административного наказания. 

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 22 августа 2019 года в удовлетворении заявленного ООО МИП «Байкалия» требования отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вмененного ему административного правонарушения и соблюдении таможенным органом порядка привлечения к административной ответственности. 

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО МИП «Байкалия» обжаловало его в апелляционном порядке. Считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального права, Общество ставит вопрос о его отмене и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленного им требования. В обоснование своей позиции заявитель апелляционной жалобы указывает, что березовый гриб (чага) не является лекарственным средством, Общество не имеет лицензии на фармацевтическую деятельность, которая необходима для изготовления лекарственных средств или лекарственных препаратов. Также ООО МИП «Байкалия» не согласно с утверждением таможенного органа о том, что березовый гриб (чага) включен в Государственный реестр лекарственных средств, при этом указывает, что Общество не проходило государственную регистрацию, в то время как необходимость такой регистрации для включения в названный реестр предусмотрена частью 1 статьи 33 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств». 

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что событие административного правонарушения и вина Общества таможенным органом не доказаны надлежащими доказательствами, поскольку в нарушение приказа ФТС России от 20.11.2014 № 2264 таможенным органом отобрано неверное количество образцов, в связи с чем заключение таможенного эксперта от 23 августа 2018 года № 12408040/0023375 не может служить основанием для вынесения решения по классификации товара.

Административным органом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором указано на необоснованность доводов апелляционной жалобы и содержится просьба оставить решение суда без изменения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее - АПК Российской Федерации), проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей ООО МИП «Байкалия» и Бурятской таможни, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО МИП «Байкалия» зарегистрировано в качестве юридического лица 1 февраля 2013 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 

<

***> (т. 1, л.д. 31). 

Во исполнение внешнеторгового контракта от 5 июля 2018 года, заключенного между ООО МИП «Байкалия» (Россия) и Жэй ФИО5 ХХК (Монголия), таможенный представитель (ООО «Меридиан») с целью оформления вывоза с таможенной территории Евразийского экономического союза (далее – ЕАЭС) в Монголию и помещения под таможенную процедуру экспорта товарной партии от имени и по поручению декларанта (ООО МИП «Байкалия») 16 июля 2018 года подал таможенную декларацию на товары (далее - ДТ) № 10602050/160718/0011288 в Улан-Удэнский таможенный пост (Центр электронного декларирования) Бурятской таможни.

В ДТ № 10602050/160718/0011288 задекларирован товар: пищевой продукт - растительное сырье для приготовления безалкогольных напитков, не содержит этиловый спирт, чаговый чай, производитель ООО МИП «Байкалия», количество 7 050 упаковок по 90 гр., код товара по ТН ВЭД ЕАЭС - 2106909200.  

В ходе проведения таможенного контроля в форме проверки документов и сведений административным органом установлено, что задекларированный товар  относится к товарам, в отношении которых согласно 4 пункту 1 Решения Коллегии Евразийской экономической комиссии от 21.04.2015 № 30 «О мерах нетарифного регулирования» установлен разрешительный порядок вывоза с таможенной территории ЕАЭС, а именно: вывоз и помещение дикорастущего лекарственного сырья под таможенную процедуру экспорт осуществляется при наличии и представлении таможенному органу государства-члена лицензии, оформленной в соответствии с Инструкцией об оформлении заявления на выдачу лицензии на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров и об оформлении такой лицензии, утвержденной Решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 06.11.2014 № 199. 

Между тем ООО МИП «Байкалия» подобная лицензия при подаче ДТ № 10602050/160718/0011288 не представлена, сведения о лицензии в ДТ не указаны.

18 июля 2018 года таможенным органом в рамках системы управления рисками принято решение о назначении экспертизы, дано поручение на проведение таможенной экспертизы № 10602050/180718/ДВ/000009. 

Согласно заключению таможенного эксперта ЭИО № 1 (г. Иркутск) ЭКС – филиала ЦЭКТУ г. Новосибирск от 23 августа 2018 года № 12408040/0023375 образец товара, заявленный под № 1 в ДТ № 10602050/160718/0011288, идентифицирован как растительное сырье - высушенное измельченное плодовое тело березового гриба или чага (лат. Inonotus obliquus (Fr) Pil.) до крупнодисперсного, пылящего порошка с размерами частиц до 5,0 мм, рыже-буро-черного цвета, не смешанный с другими ингредиентами (например, лимонной кислотой, сахарами и др.), используемое для приготовления чагового чая - отвара, настоя, экстракта, содержащею биологически активные вещества березового гриба чага. Чага, или берёзовый гриб - трутовик, относится к классу агарикомицеты (лат. Agaricomycetes), семейству гименохтовые (лат. Hymenochataceae), роду трутовик (лат. Fungus betulinus), виду трутовик скошенный (лат. Inonotus obliqut (Fr.)). 

Образец товара, заявленный под № 1 в ДТ № 10602050/160718/0011288, с товарной маркировкой чаговый чай состоит из одного вида растительного сырья, не является смесью, состоящей из разных видов растении или частей растений (включая семена и плоды), или других растительных продуктов. Также образец товара не содержит других нерастительных компонентов (лимонной кислоты, сахаров, жиров и др.), которые используются в пищевых продуктах. 

Установленные фактические характеристики образца товара (растительное сырье, подвергшееся сушке и измельчению) не соответствуют сведениям, заявленным в 31 графе ДТ № 10602050/160718/0011288, так как измельченная чага без добавления иных растительных компонентов и других ингредиентов (лимонной кислоты, сахаров, жиров и др.) является растительным лекарственным сырьем, что не позволяет ее идентифицировать его как пищевой продукт. 

По результатам таможенной экспертизы вынесено решение по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС № РКТ-10602000-18/000029, в соответствии с которым спорный товар подлежит классификации по коду ТН ВЭД 1211908609. 

Декларантом по требованию таможенного органа внесены изменения в графы 31 и 33 ДТ № 10602050/160718/0011288: наименование товара изменено на: «Прочие растения и их части, измельченные; растительное лекарственное сырье - березовый гриб (чага) для приготовления экстракта, отвара, настоя, содержащего биологические активные вещества березового гриба, без добавления иных растительных компонентов и других ингредиентов чаговый чай 90 гр. – 7050 шт.», код товара ТН ВЭД ЕАЭС изменен на 1211908609. 

30 августа 2018 года таможенным органом принято решение об отказе в выпуске товара в связи с непредставлением лицензии на экспорт спорного товара.

Указанные обстоятельства послужили поводом для возбуждения в отношении ООО МИП «Байкалия» дела об административном правонарушении и проведения административного расследования. 

По окончании административного расследования должностным лицом Бурятской таможни в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении от 28 сентября 2018 года № 10602000-1397/2018. 

Постановлением Бурятской таможни от 15 ноября 2018 года № 10602000-1397/2018 ООО МИП «Байкалия» привлечено к административной ответственности по статье 16.3 КоАП Российской Федерации, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей. 

Не согласившись с названным постановлением административного органа, Общество оспорило его в судебном порядке. 

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о наличии в действиях ООО МИП «Байкалия» состава вмененного ему административного правонарушения ввиду следующего.

На основании пункта 3 статьи 101 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года к запретам и ограничениям относятся применяемые в отношении товаров, перемещаемых через таможенную границу Союза, меры нетарифного регулирования (в том числе вводимые исходя из общих исключений, защиты внешнего финансового положения и обеспечения равновесия платежного баланса в одностороннем порядке), меры технического регулирования, меры экспортного контроля и меры в отношении продукции военного назначения, а также санитарные, ветеринарно-санитарные и карантинные фитосанитарные меры и радиационные требования.

При перемещении товаров через таможенную границу ЕАЭС, в том числе товаров для личного пользования, и (или) помещении товаров под таможенные процедуры соблюдение запретов и ограничений подтверждается в случаях и порядке, установленных Комиссией или нормативными правовыми актами государств-членов в соответствии с настоящим Договором либо установленных в соответствии с законодательством государств-членов, путем представления документов и (или) сведений, подтверждающих соблюдение запретов и ограничений.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 6 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза (далее - ТК ЕАЭС) при совершении таможенных операций и проведении таможенного контроля применяются меры, в том числе таможенно-тарифного регулирования, запреты и ограничения. В отношении товаров, перемещаемых через таможенную границу Союза с нарушением требований, установленных международными договорами и актами в сфере таможенного регулирования, применяются меры, в том числе таможенно-тарифного регулирования, запреты и ограничения, действующие на день фактического пересечения товарами таможенной границы Союза, если иное не установлено настоящим Кодексом, в соответствии с Договором о Союзе или международными договорами в рамках Союза, а в отношении применения законодательных актов государств-членов в сфере налогообложения - также законодательством государств-членов.

Согласно подпункту 10 пункта 1 статьи 2 ТК ЕАЭС под запретами и ограничениями понимаются применяемые в отношении товаров, перемещаемых через таможенную границу Союза, меры нетарифного регулирования, в том числе вводимые в одностороннем порядке в соответствии с Договором о Союзе, меры технического регулирования, санитарные, ветеринарно-санитарные и карантинные фитосанитарные меры, меры экспортного контроля, в том числе меры в отношении продукции военного назначения, и радиационные требования, установленные в соответствии с Договором о Союзе и (или) законодательством государств-членов.

Статьей 7 ТК ЕАЭС предусмотрено, что товары перемещаются через таможенную границу Союза и (или) помещаются под таможенные процедуры с соблюдением запретов и ограничений (пункт 1). Соблюдение санитарных, ветеринарно-санитарных и карантинных фитосанитарных мер и радиационных требований подтверждается по результатам осуществления санитарно-эпидемиологического, ветеринарного, карантинного фитосанитарного, радиационного контроля (надзора) в порядке, установленном Договором о Союзе и принятыми в соответствии с ним актами Комиссии, и (или) в порядке, установленном законодательством государств-членов (пункт 2). 

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 08.12.2003 № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (далее – Закон № 164-ФЗ) установлено, что в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами исходя из национальных интересов могут вводиться меры, затрагивающие внешнюю торговлю услугами, если эти меры:

1) необходимы для соблюдения общественной морали или правопорядка;

2) необходимы для охраны жизни или здоровья граждан, окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений;

3) необходимы для выполнения международных обязательств Российской Федерации;

4) необходимы для обеспечения обороны страны и безопасности государства;

5) необходимы для обеспечения целостности и стабильности финансовой системы, защиты прав и законных интересов инвесторов, вкладчиков, держателей полисов, исполнителей финансовых услуг;

6) направлены на обеспечение равного или эффективного установления или сбора налогов в отношении иностранных исполнителей услуг и (или) способов оказания услуг, указанных в пунктах 2, 4, 6 и 8 части 1 статьи 33 настоящего Федерального закона;

7) являются мерами по реализации положений договора об избежании двойного налогообложения;

8) необходимы для обеспечения соблюдения не противоречащих положениям настоящего Федерального закона нормативных правовых актов Российской Федерации, касающихся в том числе: предотвращения и расследования преступлений, а также судопроизводства и исполнения судебных решений в отношении этих преступлений; предотвращения недобросовестной практики или последствий невыполнения договоров, предметом которых является оказание услуг; защиты от вмешательства в частную жизнь отдельных лиц в отношении обработки сведений личного характера, а также защиты информации о личности и личных счетах, представляющей собой персональные данные либо составляющей банковскую или иную охраняемую законом тайну.

Согласно пункту 1 статьи 46 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года в торговле с третьими странами Союзом применяются следующие единые меры нетарифного регулирования:

1) запрет ввоза и (или) вывоза товаров;

2) количественные ограничения ввоза и (или) вывоза товаров;

3) исключительное право на экспорт и (или) импорт товаров;

4) автоматическое лицензирование (наблюдение) экспорта и (или) импорта товаров;

5) разрешительный порядок ввоза и (или) вывоза товаров.

У названного Договора имеется Приложение № 7 – Протокол о мерах нетарифного регулирования в отношении третьих стран. 

Пунктами 36 и 37 данного Протокола предусмотрено, что разрешительный порядок ввоза и (или) вывоза товаров реализуется посредством введения лицензирования или применения иных административных мер регулирования внешнеторговой деятельности.  Решение о введении, применению и отмене разрешительного порядка принимается Евразийской экономической комиссией.

На основании приведенных норм принято решение Коллегии Евразийской экономической комиссии от 21 апреля 2015 года № 30 «О мерах нетарифного регулирования», в соответствии с которым на таможенной территории Евразийского экономического союза введены следующие единые меры нетарифного регулирования: 

запрет ввоза на таможенную территорию Евразийского экономического союза и (или) вывоза с таможенной территории Евразийского экономического союза товаров по перечню согласно приложению № 1;

разрешительный порядок ввоза на таможенную территорию Евразийского экономического союза и (или) вывоза с таможенной территории Евразийского экономического союза товаров по перечню согласно приложению № 2.

Согласно пункту 3 названного решения разрешительный порядок реализуется посредством лицензирования и (или) применения иных административных мер регулирования внешнеторговой деятельности, установленных, в том числе, в соответствии с Положением о вывозе с таможенной территории Евразийского экономического союза диких живых животных, отдельных дикорастущих растений и дикорастущего лекарственного сырья (согласно приложению № 5 к решению).

На основании пункта 3 статьи 84 ТК ЕАЭС декларант несет ответственность в соответствии с законодательством государств-членов за неисполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 2 статьи 84 ТК ЕАЭС, за заявление в таможенной декларации недостоверных сведений, а также невыполнение иных требований, предусмотренных ТК ЕАЭС.

Таким образом, в силу приведенных норм установлена обязанность декларанта по соблюдению запретов и (или) ограничений, в том числе, при вывозе  товаров с таможенной территории ЕАЭС.

За несоблюдение таких требований действующим законодательством предусмотрена административная ответственность.

В частности, статьей 16.3 КоАП Российской Федерации установлена административная ответственность за несоблюдение установленных международными договорами государств - членов Евразийского экономического союза, решениями Евразийской экономической комиссии, нормативными правовыми актами Российской Федерации запретов и ограничений на ввоз товаров на таможенную территорию Евразийского экономического союза или в Российскую Федерацию и (или) вывоз товаров с таможенной территории Евразийского экономического союза или из Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных частью 3 статьи 16.2 настоящего Кодекса.

Объективную сторону предусмотренного данной нормой правонарушения образует несоблюдение установленных международными договорами государств – членов ЕАЭС, решениями Евразийской экономической комиссии, нормативными правовыми актами Российской Федерации запретов и ограничений на ввоз товаров на таможенную территорию ЕАЭС или в Российскую Федерацию и (или) вывоз товаров с таможенной территории ЕАЭС или из Российской Федерации.

Как следует из оспариваемого постановления таможенного органа, вменяемое Обществу правонарушение выразилось в непредставлении при таможенном декларировании соответствующей лицензии на вывоз товара, являющегося  дикорастущим лекарственным сырьем, включенным в раздел 2.6 Перечня товаров, в отношении которых установлен разрешительный порядок ввоза на таможенную территорию Евразийского экономического союза и (или) вывоза с таможенной территории Евразийского экономического союза, являющегося Приложением № 2 к Решению Коллегии Евразийской экономической комиссии от 21 апреля 2015 года № 30 «О мерах нетарифного регулирования».

Суд апелляционной инстанции находит такие выводы таможенного органа, впоследствии поддержанные судом первой инстанции, правильными и обоснованными, исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 104 ТК ЕАЭС предусмотрено, что при помещении товаров под таможенную процедуру они подлежат таможенному декларированию.

Под таможенным декларированием понимается заявление таможенному органу с использованием таможенной декларации сведений о товарах, об избранной таможенной процедуре и (или) иных сведений, необходимых для выпуска товаров (подпункт 35 пункта 1 статьи 2 ТК ЕАЭС).

Пунктом 2 статьи 84 ТК ЕАЭС предусмотрены обязанности декларанта, в том числе: произвести таможенное декларирование товаров (подпункт 1); представить таможенному органу в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, документы, подтверждающие сведения, заявленные в таможенной декларации (подпункт 2); выполнять иные требования, предусмотренные настоящим Кодексом (подпункт 6).

Перечень сведений, подлежащих указанию в таможенной декларации, ограничивается только сведениями, которые необходимы для исчисления и уплаты таможенных платежей, применения мер защиты внутреннего рынка, формирования таможенной статистики, контроля соблюдения запретов и ограничений, принятия таможенными органами мер по защите прав на объекты интеллектуальной собственности, а также для контроля соблюдения международных договоров и актов в сфере таможенного регулирования и законодательства государств - членов (пункт 4 статьи 105 ТК ЕАЭС).

В соответствии с подпунктами 4 и 7 пункта 1 статьи 106 ТК ЕАЭС в декларации на товары указываются сведения о товарах, в частности наименование, описание, необходимое для исчисления и взимания таможенных платежей, специальных, антидемпинговых, компенсационных пошлин и иных платежей, взимание которых возложено на таможенные органы, для обеспечения соблюдения запретов и ограничений, мер защиты внутреннего рынка, принятия таможенными органами мер по защите прав на объекты интеллектуальной собственности, идентификации, отнесения к одному 10-значному коду Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности; о соблюдении запретов и ограничений в соответствии со статьей 7 настоящего Кодекса.

Согласно статье 108 ТК ЕАЭС к документам, подтверждающим сведения, заявленные в таможенной декларации, относятся, в том числе, документы, подтверждающие соблюдение запретов и ограничений, мер защиты внутреннего рынка. Документы, подтверждающие сведения, заявленные в таможенной декларации, должны быть у декларанта на момент подачи таможенной декларации, за исключением случаев, когда исходя из особенностей таможенного декларирования товаров, установленных законодательством государств - членов о таможенном регулировании в соответствии с пунктом 8 статьи 104 настоящего Кодекса или определенных статьями 114-117 настоящего Кодекса, такие документы могут отсутствовать на момент подачи таможенной декларации.

В соответствии с подпунктом 29 пункта 15 Инструкции о порядке заполнения декларации на товары, утвержденной Решением Комиссии Таможенного союза от 20 мая 2019 года № 257, в графе 31 ДТ указываются сведения о декларируемом товаре, необходимые для исчисления и взимания таможенных и иных платежей, взимание которых возложено на таможенные органы, обеспечения соблюдения запретов и ограничений, принятия таможенными органами мер по защите прав на объекты интеллектуальной собственности, идентификации, отнесения к одному десятизначному классификационному коду по ТН ВЭД, а также о грузовых местах.

Таким образом, из приведенных норм следует, что при декларировании товаров декларант обязан заявить таможенному органу сведения о товарах, необходимые, в том числе, для контроля соблюдения запретов и ограничений, а также в декларации указываются сведения о соблюдении запретов и ограничений.

В настоящем случае спорный товар по ДТ № 10602050/160718/0011288 для таможенного оформления товара под таможенную процедуру экспорта был задекларирован по коду ТН ВЭД ЕАЭС 2106 90 920 0 «пищевые продукты, не поименованные и не включенные в иные товарные позиции; прочие продукты». 

Однако решением Бурятской таможни от 30 августа 2018 года спорный товар – чаговый чай – был классифицирован в подсубпозиции 1211 90 860 9 ТН ВЭД ЕАЭС «растения и их частям (включая семена и плоды), используемым в основном в фармации или аналогичных целях, свежих или сушеных, целых или измельченных, дробленых или молотых». 

Правильность отнесения таможней спорного товара - березовый гриб (чага) - в товарную подсубпозицию 1211 90 860 9 ТН ВЭД ЕАЭС подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 31 января 2019 года по делу № А10-7206/2018, которым было отказано в удовлетворении заявленного Обществом требования о признании  решения Бурятской таможни от 30 августа 2018 года о классификации спорного товара недействительным.

В силу части 2 статьи 69 АПК Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В этой связи доводы заявителя апелляционной жалобы о неправильной классификации спорного товара не могут быть приняты во внимание. 

Как уже отмечалось выше, Коллегией Евразийской экономической комиссии на таможенной территории ЕАЭС введены единые меры нетарифного регулирования, в том числе разрешительный порядок ввоза на таможенную территорию ЕАЭС и (или) вывоза с таможенной территории ЕАЭС товаров по перечню согласно приложению № 2 к решению Коллегии Евразийской экономической комиссии от 21 апреля 2015 года № 30  «О мерах нетарифного регулирования», далее – Решение о мерах нетарифного регулирования).

В соответствии с пунктом 3 Решения о мерах нетарифного регулирования разрешительный порядок реализуется посредством лицензирования и (или) применения иных административных мер регулирования внешнеторговой деятельности, установленных, в том числе, Положением о вывозе с таможенной территории Евразийского экономического союза диких живых животных, отдельных дикорастущих растений и дикорастущего лекарственного сырья (Приложение № 5 у решению) (далее - Положение о вывозе отдельных дикорастущих растений и дикорастущего лекарственного сырья). 

Положение о вывозе отдельных дикорастущих растений и дикорастущего лекарственного сырья, как отмечено в его пункте 1, определяет порядок вывоза с таможенной территории Евразийского экономического союза диких живых животных, отдельных дикорастущих растений и дикорастущего лекарственного сырья, виды которых включены в раздел 2.6 Перечня товаров (Приложение № 2 к решению).

На основании пункта 3 данного Положения вывоз диких живых животных и (или) дикорастущих растений осуществляется при наличии лицензии, оформленной в соответствии с Инструкцией об оформлении заявления на выдачу лицензии на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров и об оформлении такой лицензии, утвержденной Решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 6 ноября 2014 года № 199, или заключения (разрешительного документа), составленного по форме, утвержденной Решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 16 мая 2012 года № 45, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 7 настоящего Положения.

В соответствии с пунктом 5 Положения о вывозе диких живых животных, отдельных дикорастущих растений помещение диких живых животных и (или) дикорастущих растений под таможенную процедуру экспорта осуществляется при представлении таможенному органу государства-члена лицензии, а в случаях, предусмотренных абзацем вторым пункта 3 настоящего Положения, - при представлении таможенному органу государства-члена заключения (разрешительного документа).

Пунктом 3.1 раздела 2.6 Перечня (Приложение № 2 к решению) к категории дикорастущее лекарственное сырье отнесены растения и их части (включая семена и плоды), используемые в основном в парфюмерии, фармации или инсектицидных, фунгицидных или аналогичных целях, свежие или сушеные, целые или измельченные, дробленые или молотые, классифицируемые в товарной позиции 1211 ТН ВЭД ЕАЭС.

Таким образом, заявленный в ДТ № 10602050/160718/0011288 товар - березовый гриб (чага), отнесенный (классифицированный) к товарной подсубпозиции 1211 90 860 9  ТН ВЭД ЕАЭС, включен в раздел 2.6 Перечня (Приложение № 2 к Решению о мерах нетарифного регулирования).

Следовательно, к данному товару применяется разрешительный порядок вывоза с таможенной территории  ЕАЭС – вывоз допускается при наличии соответствующей лицензии, что, в свою очередь, призвано обеспечить соблюдение запретов и (или) ограничений при вывозе товаров с таможенной территории ЕАЭС.

Обществом же в нарушение приведенных норм Договора о Евразийском экономическом союзе, ТК ЕАЭС и Решения о мерах нетарифного регулирования лицензия при вывозе с таможенной территории ЕАЭС товара, включенного в Приложение № 2 к данному решению, не представило, сведения о такой лицензии в декларации не указаны.

Изложенное свидетельствует о наличии в действиях ООО МИП «Байкалия»  объективной стороны вмененного ему административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что в отношении юридических лиц КоАП Российской Федерации формы вины (статья 2.2 КоАП Российской Федерации) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП Российской Федерации возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ООО МИП «Байкалия», осуществляя внешнеторговую деятельность, связанную с вывозом товаров, являясь участником таможенных правоотношений, обязано знать и исполнять действующее внешнеторговое законодательство, в том числе и в части необходимости соблюдения нетарифных запретов и ограничений. 

При этом в рассматриваемом случае Общество имело реальную возможность исполнить возложенную на него обязанность, однако не предприняло необходимые и достаточные меры для соблюдения таможенного законодательства, доказательств отсутствия возможности для его соблюдения в материалы дела не представлено, что свидетельствует о доказанности субъективной стороны (вины) вмененного ООО МИП «Байкалия»  административного правонарушения.

Таким образом, таможней представлено достаточно доказательств, подтверждающих совершение Обществом рассматриваемого правонарушения.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что таможенным органом отобрано неверное количество образцов для производства экспертизы, в связи с чем заключение таможенного эксперта от 23 августа 2018 года № 12408040/0023375 не может служить основанием для вынесения решения по классификации товара и привлечения к административной ответственности, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку данный довод, как и довод о том, что березовый гриб (чага) не является лекарственным средством, направлен на переоценку вывода о правомерности классификации спорного товара по коду 1211 90 860 9 ТН ВЭД ЕАЭС, в то время как обоснованность такой классификации подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 31 января 2019 года по делу № А10-7206/2018, которым было отказано в удовлетворении заявленного Обществом требования о признании недействительным решения Бурятской таможни от 30 августа 2018 года о классификации спорного товара, основанного (в том числе) на указанном заключении таможенного эксперта.

При этом суд апелляционной инстанции считает возможным отметить, что пунктом 3 статьи 393 ТК ЕАЭС предусмотрено, что пробы и (или) образцы товаров отбираются в минимальных количествах, обеспечивающих возможность их исследования, в порядке, установленном законодательством государств-членов.

Минимальное количество проб (образцов) товаров (в массе, объеме, штуках) указано в сведениях о минимальном количестве проб (образцов) товаров, обеспечивающем возможность их исследования (приложение № 1 к Порядку) (пункт 8 приказа ФТС России от 20.11.2014 № 2264 «Об утверждении Порядка отбора таможенными органами Российской Федерации проб (образцов) товаров для проведения таможенной экспертизы, Порядка приостановления срока проведения таможенной экспертизы»).

В приложении № 1 к данному Порядку («Сведения о минимальном количестве проб (образцов) товаров, обеспечивающем возможность их исследования») установлено, что товар, расфасованный в потребительскую упаковку массой брутто от 100 до 1000 граммов, предоставляется для проведения исследований в количестве трех упаковок.

Таким образом, в приведенной норме речь идет о минимальном количестве проб, которые изначально расфасованы в потребительскую упаковку массой от 100 до 1000 граммов. В то же время минимальное количество для упаковок весом менее 100 граммов, в названном приказе не урегулировано, в связи с чем таможенный орган был вправе отобрать для исследований три упаковки спорного товара (по 90 грамм каждая).

Каких-либо существенных нарушений со стороны таможенного органа требований законодательства (в том числе статей 25.1, 25.4, 25.15 и 28.2 КоАП Российской Федерации) в ходе производства по делу об административном правонарушении судом апелляционной инстанции не установлено; в частности, Обществу в полной мере была обеспечена возможность реализации его прав, в том числе права на защиту.

Предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП Российской Федерации срок давности привлечения к административной ответственности таможней не пропущен.

Не установив отягчающих обстоятельств, при наличии смягчающего обстоятельства (совершение правонарушения впервые), таможенным органом обоснованно назначено наказание в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи 16.3 КоАП Российской Федерации (50 000 рублей).

Поскольку санкция статьи 16.3 КоАП Российской Федерации предусматривает минимальный размер штрафа 50 000 рублей (и именно такой административный штраф назначен Обществу), то правовые основания для назначения административного наказания ниже низшего предела отсутствуют.

Согласно Сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства, ООО МИП «Байкалия» является микропредприятием, однако суд апелляционной инстанции не установил обстоятельств, позволяющих на основании статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации заменить назначенный Обществу административный штраф на предупреждение.

 Частью 1 названной статьи предусмотрено, что являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи. 

В соответствии с частью 2 статьи 3.4 КоАП Российской Федерации предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Частью 3.5 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации также определено, что административное наказание в виде предупреждения назначается в случаях, если оно предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

С учетом приведенных взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4, части 3.5 статьи 4.1 и части 1 статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации административное наказание в виде штрафа может быть заменено на предупреждение только в том случае, если совершенное субъектом малого или среднего предпринимательства административное правонарушение не повлекло обозначенных в этих нормах последствий, в том числе не создало угрозу причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера.

Вместе с тем, учитывая, что в данном случае нарушение, допущенное ООО МИП «Байкалия», совершено в сфере таможенного регулирования и государственного регулирования внешнеторговой деятельности, связано с экспортом объекта растительного мира (в отсутствие соответствующей лицензии, то есть с нарушением установленного разрешительного порядка), предусмотренная статьей 4.1.1 КоАП Российской Федерации преференция применению не подлежит.

Исходя из требований части 6 статьи 205 АПК Российской Федерации, судом апелляционной инстанции был поставлен на обсуждение вопрос о возможности признания совершенного правонарушения малозначительным. 

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

В пункте 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 указано, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях.

В пункте 4.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17 января 2013 года № 1-П указано, что в системе действующего правового регулирования освобождение от административной ответственности в связи с малозначительностью совершенного правонарушения не может использоваться для целей учета имущественного и финансового положения привлекаемого к административной ответственности юридического лица. Кроме того, освобождение от административной ответственности путем признания правонарушения малозначительным во всех случаях, когда правоприменительный орган на основе установленных по делу обстоятельств приходит к выводу о несоразмерности наказания характеру административного правонарушения, противоречило бы вытекающему из принципа справедливости принципу неотвратимости ответственности, а также целям административного наказания и не обеспечивало бы решение конституционно значимых задач законодательства об административных правонарушения.

Как разъяснено в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 16 апреля 2019 года № 307-АД18-24091, применение рассматриваемого правового института не должно порождать правовой нигилизм, ощущение безнаказанности, приводить к утрате эффективности общей и частной превенции административных правонарушений, нарушению прав и свобод граждан, защищаемых законодательством.

Суд апелляционной инстанции, исходя из характера допущенного Обществом правонарушения и его возможных последствий, не считает возможным признать допущенное правонарушение малозначительным.

В целях процессуальной экономии суд апелляционной инстанции считает необходимым разъяснить ООО МИП «Байкалия», что оценка вывода арбитражного суда первой и (или) апелляционной инстанции об отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям исходя из совершенных лицом правонарушений и, как следствие, о возможности квалификации таких правонарушений как малозначительных либо замены административного наказания в виде штрафа на предупреждение с учетом положений статей 286 и 287 АПК Российской Федерации не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции (пункт 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10, определения Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2017 года № 302-АД17-7053 и от 19 декабря 2017 года № 302-АД17-17358).

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы также проверены, но при отмеченных выше фактических обстоятельствах и правовом регулировании они не опровергают правильных и мотивированных выводов суда первой инстанции о законности оспариваемого постановления административного органа.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 22 августа 2019 года по делу № А10-7538/2018, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 22 августа 2019 года по делу № А10-7538/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Бурятия.

Председательствующий:Г.Г. Ячменёв

Судьи:Д.В. Басаев

Е.В. Желтоухов