ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10АП-6244/2021

Дело № А41-21948/17

07 июля 2021 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена  29 июня 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  07 июля 2021 года 

 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи   Терешина А.В.,

судей: Шальневой Н.В., Семикина Д.С.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии в заседании: 

от ФИО2 - ФИО3, доверенность от 16.10.2019

от ФИО4, ФИО5, ФИО6 - ФИО7, доверенности,

от ФИО8, ФИО9, ФИО10 - ФИО11, доверенность от 15.11.2019

от УФНС России по Московской области - ФИО12, доверенность от 29.01.2021,

иные лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом,рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2 на определение Арбитражного суда Московской области от 24.02.2021 по делу  № А41-21948/17,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Московской области от 23.04.2018 ООО «Проектно-аналитический центр «ЛОРЕС» признано несостоятельным (банкротом), в отношении его открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО13 

ФНС России обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Проектно-аналитический центр «ЛОРЕС» ФИО14, ФИО9, ФИО8, ФИО10, ФИО2, ФИО5, ФИО4, ФИО6

Определением от 24.02.2021 Арбитражный суд Московской области признал доказанным наличие оснований для привлечения ФИО14 и ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Проектно-аналитический центр «ЛОРЕС». 

Приостановил производство по заявлению ФНС России о привлечении ФИО14 и ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Проектно-аналитический центр «ЛОРЕС» в части определения размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами. 

В удовлетворении заявления ФНС России о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО9, ФИО8, ФИО10, ФИО5, ФИО4 и ФИО15 отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФИО2 обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с нормами статей 121 - 123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на официальном сайте «Электронное правосудие» www.kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 223, 266, 268 АПК РФ.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» были внесены изменения, вступающие в силу со дня его официального опубликования (текст Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ опубликован на официальном интернет-портале правовой информации (www.pravo.gov.ru) 30.07.2017, в «Российской газете» от 04.08.2017 № 172, в Собрании законодательства Российской Федерации от 31.07.2017 № 31 (часть I) ст. 4815. 

В силу п. 3 ст. 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ). 

Поскольку заявление уполномоченного органа подано в суд после 01.07.2017, рассмотрение заявления производится по правилам Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266- ФЗ). 

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» с учетом информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» означает следующее. 

Правила действия процессуального закона во времени приведены в п. 4 ст. 3 АПК РФ, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам - п. 1 ст. 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом. 

Рассматриваемые действия контролирующего лица были совершены до появления в Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве)» главы III2 , в период, когда порядок привлечения к субсидиарной ответственности регламентировался ст. 10 Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)». 

По этой причине в рассматриваемом случае следует применять нормы материального права, предусмотренные старой редакцией закона, и новые процессуальные нормы. 

В соответствии с п. 4 ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. 

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы; требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов. 

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. 

Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника. Ответственность, предусмотренная п. 4 ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», является гражданско-правовой и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.11.2012 № 9127/12). 

По правилам ст. 15 ГК РФ для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо доказать противоправный характер поведения лица, на которое предполагается возложить ответственность; наличие у потерпевшего лица убытков; причинную связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими вредоносными последствиями. 

Таким образом, для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности доказыванию в силу ст. 65 АПК РФ подлежит состав правонарушения, включающий наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом. 

По смыслу норм п. 2 ст. 401, п. 2 ст. 1064 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности. Учитывая приведенную норму абзаца седьмого п. 4 ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», заявитель должен доказать наличие неправомерных действий контролирующего лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности на основании п. 4 ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», а лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, должно доказать, что оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника, и отсутствие своей вины и причинной связи с последующим затруднением проведения процедуры несостоятельности (банкротства), в том числе формирования и реализации конкурсной массы.

В п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56 Кодекса), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. 

Как разъяснено в п. 56 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (ст. 65 АПК РФ). Вместе с тем отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права. 

Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность (п. 4 ст. 6116 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).

В качестве основания для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности суд первой инстанции в оспариваемом определении указывает на совершение Должником ООО «Проектно-аналитический центр «ЛОРЕС» сделок в период с 01.01.2012 года по 31.12.2013 года с 11 сомнительными контрагентами: ООО «ИнжинирингСервис», ООО «БизнесСтройИнвест», ООО «ПрофильТехМонтаж», ООО «ТрансПроект», ООО «ГРЭМ», ООО «ПроектСервис», ООО «РемСтройПроект», ООО «СоюзСтройЦентр», ООО «Газэнергокомплект», ООО «СтройХолдинг», ООО «АРиСТ Проект», которые, по мнению ФНС России, причинили убытки и привели к банкротству должника ООО «Проектно-аналитический центр «ЛОРЕС».

Однако как следует из материалов дела, ОАО «Газпром промгаз» данные сделки с контрагентами не заключал, стороной сделок с указанными контрагентами не являлся, денежные средства по указанным сделкам от должника не получал, то есть не являлся конечным бенефициаром.

Так, определением суда установлено, что в проверяемом периоде 2012-2015 гг. ЗАО «Лорес» являлось исполнителем по договорам с ОАО «Газпром промгаз», которое выступало Заказчиком по разработке и корректировке проектно-сметной документации в рамках программы газификации регионов РФ. 

Для выполнения обязательств по договорам, заключенным с ОАО «Газпром промгаз», ЗАО «Лорес», помимо штатного персонала, были привлечены подрядные организации, в том числе контрагенты: 

1. ООО «ИнжинирингСервис» ИНН 

<

***>; 

2. ООО «ПрофильТехМонтаж» ИНН 

<

***>; 

3. ООО «БизнесСтройИнвест» ИНН 

<

***>; 

4. ООО «ТрансПроект» ИНН 

<

***>; 

5. ООО «ГРЭМ» ИНН 

<

***>; 

6. ООО «ПроектСервпс» ИНН 

<

***>; 

7. ООО «РемСтройПроект» ИНН 

<

***>; 

8. ООО «СоюзСтройЦентр» ИНН 

<

***>; 

9. ООО «Газэнергокомплект» ИНН 

<

***>; 

10. ООО «СтройХолдинг» ИНН 

<

***>; 

11. ООО «АРиСТ Проект» ИНН 

<

***> (далее -  Контрагенты).

Вышеуказанные сделки совершены директором должника ФИО14, что подтверждается ее подписью, в то время, как ФИО2, в указанный период никаких сделок, в том числе вышеуказанных, от имени должника не совершал, доверенностей или иных документов на совершение каких-либо сделок от имени должника не получал.

Таким образом, ОАО «Газпром промгаз» инициатором заключения данных договоров с контрагентами не выступало, договоры с ними не заключало.

Инициатором заключения сделок с указанными контрагентами и их исполнителем являлся должник ЗАО «Лорес», что подтверждается материалами дела, а также вступившим в законную силу постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2018 г. по делу № А40-207074/2017.

Все спорные сделки были проанализированы в ходе повторной выездной налоговой проверки должника ООО ««Проектно-аналитический центр «ЛОРЕС», проведенной Управлением Федеральной налоговой службы Московской области, в том числе были произведены допросы 216-ти сотрудников ООО «Проектно-аналитический центр «ЛОРЕС» и контрагентов; соответствующие обстоятельства установлены вступившим в законную силу судебным актом

Таким образом, налоговым органом и судебными актами установлены взаимоотношения по сомнительным сделкам, которые возникли между должником ООО «Проектно-аналитический центр «ЛОРЕС» и данными контрагентами.

Судом установлено, что ФИО14 являлась генеральным директором ООО «Проектно-аналитический центр «ЛОРЕС» с 16.04.2015 по 11.05.2017, с 02.10.2009 по 15.04.2015 генеральным директором ЗАО «Лорес», членом совета директоров ЗАО «Лорес» с 02.07.2005 по 15.04.2015. 

При изложенных обстоятельства, суд пришел к правильному выводу о наличии оснований для привлечения ФИО14 к субсидиарной ответственности.

В оспариваемом определении суд указывает, что установленные повторной выездной налоговой проверкой факты, основанные на доказательствах, в совокупности и системной взаимосвязи свидетельствуют о том, что контрагенты по сделкам вступили в финансово-хозяйственные взаимоотношения с ЗАО «ЛОРЕС» не для осуществления реальной экономической деятельности, а с единственной целью - оказания ЗАО «ЛОРЕС» содействия в незаконном уменьшении расходов и увеличении налоговых вычетов, то есть получении необоснованной налоговой выгоды.

Однако постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу №А40-207074/2017 связи заказчика ОАО «Газпром промгаз» и заявителя ФИО2 с сомнительными сделками, не установлено.

Апелляционной коллегией также установлено, что ФИО2 не является контролирующим должника лицом согласно ст. 2 Закона о банкротстве.

Как указывалось ранее, из п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» следует, что само по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего его лица, за исключением презумпций в отношении руководителя должника или лиц, владеющих 50 и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала ООО.

Как разъяснено в п. 56 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (ст. 65 АПК РФ).

Таким образом, признаки контролирующего должника лиц, перечисленные в ст. 2 Закона о банкротстве должны быть доказаны, когда бремя доказывания (ст. 65 АПК РФ) возлагается на уполномоченный орган, заявивший требование о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности (п. 56 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53).

Вместе с тем, указанная презумпция не действует в отношении заявителя ФИО2, так как он руководителем должника не являлся, более чем половиной долей уставного капитала должника не владел.

Указанная презумпция также не действует, в отношении ФИО2, как руководителя ОАО «Газпром промгаз», поскольку данное Общество должником в рамках данного дела не является. 

Участие ФИО2 в органах (в совете директоров) должника не является основанием к определению его, как лица, контролирующего должника (п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53).

Кроме того, в соответствии со ст. 2 Закона о банкротстве (действовавшей в период вменяемых действий), определяющим является период в течение двух лет до даты принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, то есть с 30.03.2015 года по 30.03.2017 года.

ФИО14 являлась генеральным директором должника в период с 02.10.2009 года по 11.05.2017 года, включая определяющий двухлетний период с 30.03.2015 года по 30.03.2017 года.

В данный период, ФИО2 являлся членом и председателем совета директоров в период с 02.07.2005 года по 15.04.2015 года, то есть в течение половины месяца, в определяющий двухлетний период с 30.03.2015 года по 30.03.2017 года. 

ФИО2 также являлся генеральным директором ЗАО «Лорес» в период с 11.11.2002 по 05.07.2005, однако данный период не попадает в двухлетний период с 30.03.2015 года по 30.03.2017 года, определяемый согласно ст. 2 Закона о банкротстве, вследствие чего ФИО2 не является контролирующим должника лицом согласно положениям Закона о банкротстве.

Несмотря на то, что на уполномоченном органе, как на кредиторе-заявителе, лежит бремя доказывания признаков контролирующего должника лица, первый доказательств таких признаков, перечисленных в ст. 2 Закона о банкротстве, в отношении ФИО2 не представил. 

Поскольку данное обстоятельство, а именно доказанность статуса ФИО2, как контролирующего должника лица, обязательность которого установлена п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, не установлено, то презумпция вины ФИО2 в признании должника несостоятельным вследствие его действий и/или бездействия не действует.     

Поскольку ФИО2, будучи директором ОАО «Газпром промгаз» стороной сомнительных сделок не являлся, заключение должником указанных сомнительных сделок не одобрял, денежные средства по сомнительным сделкам от должника не получал, то нет оснований для возложения на ФИО2 субсидиарной ответственности в рамках процедуры несостоятельности.

В данном случае Уполномоченный орган не представил суду совокупности согласующихся между собой прямых и косвенных доказательств, которые бы обосновали утверждения о наличии у ФИО2 статуса контролирующего должника лица.

При отсутствии прямых доказательств подтвердить статус ФИО2, как конечного бенефициара, на уполномоченный орган возложена обязанность представить совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, которые могут обосновать утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности ФИО2 статуса контролирующего лица и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие его действий (бездействия).

Согласно разъяснению, изложенному в Определении Верховного Суда РФ от 15 февраля 2018 г. N 302-ЭС14-1472(4,5,7), в такой ситуации судам следовало проанализировать поведение привлекаемого к ответственности лица и должника. 

О наличии подконтрольности, в частности, могли свидетельствовать следующие обстоятельства: действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; они противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому и т.д.

Необходимо отметить, что приведенные разъяснения Верховным Судом РФ фактически раскрывают третью презумпцию наличия статуса контролирующего должника лица, а именно извлечение лицом, привлекаемым к ответственности, выгоды из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 ст. 53.1 ГК РФ.

В любом случае скрытый бенефициар осуществляет свою деятельность через подконтрольную ему компанию (должника) с целью увеличения или сбережения своих активов.

Поэтому признаки фактического контроля могут проявляться в гражданском обороте именно через экономические отношения, которые складываются между контролирующим должника лицом и должником.

Так, в п. 7 Постановления N 53 указано, что контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности. В частности, предполагается, что контролирующим должника является третье лицо, которое получило существенный актив должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо невыгодных для должника условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом (фирмой-однодневкой и т.п.) либо с использованием документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции, и т.д.). 

Опровергая названную презумпцию, привлекаемое к ответственности лицо вправе доказать свою добросовестность, подтвердив, среди прочего, возмездное приобретение актива должника на условиях, на которых в сравнимых обстоятельствах обычно совершаются аналогичные сделки.

Также предполагается, что контролирующим является выгодоприобретатель, извлекший существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение (в том числе посредством недостоверного документооборота) совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом (например, единым производственным и (или) сбытовым циклом), в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки. 

В этом случае для опровержения презумпции выгодоприобретатель должен доказать, что его операции, приносящие доход, отражены в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а полученная им выгода обусловлена разумными экономическими причинами (п. 7 Постановления).

Однако заявитель ФИО2 выгоды в виде увеличения активов или в виде активов должника в рассматриваемый период не получал. 

При вынесении оспариваемого определения суд первой инстанции пришел к выводу, что председатель совета директоров – ФИО2 оказывал влияние на условия и результаты сделок между должником и ОАО «Газпром промгаз» на том основании, что в 2012-2013 годах между должником и Обществом были заключены контролируемые сделки, о которых Общество и должник в нарушение ст. 105.16 НК РФ не представили уведомление о контролируемых сделках с взаимозависимым лицом за 2012 год и за 2013 год.

Однако судом в оспариваемом определении не установлено ни одно из оснований взаимозависимости ЗАО «Лорес» и ОАО «Газпром промгаз», предусмотренное ст. 105.1 Налогового кодекса РФ, также как и не указано в силу каких обстоятельств суд пришел к выводу о взаимозависимости ЗАО «Лорес» и ОАО «Газпром промгаз».

Суд  первой инстанции при вынесении оспариваемого определения ссылается на ст. 105.14 НК РФ, которая определяет условия, при которых сделки между взаимозависимыми лицами являются контролируемыми в РФ. 

Контролируемая сделка — в трансфертном ценообразовании сделка, в отношении которой осуществляется контроль со стороны налогового органа за соблюдением правил рыночного ценообразования.

К контролируемым сделкам относятся сделки, в которых существует взаимозависимость между сторонами. 

В силу такой зависимости цена может отклоняться от обычной рыночной, которая сложилась бы при независимости сторон. 

Отклонение цены может быть сознательным действием сторон, которые могут таким образом оптимизировать налогообложение, выводя прибыль в юрисдикции с низкими налогами. Так как существует риск отклонения цены, то сделка должна подвергаться контролю со стороны налогового органа.

Перечень контролируемых сделок определяется в ст. 105.14 НК РФ.

Необходимость в контроле связана с тем, что цена по таким сделкам может быть выше или ниже рыночной и использоваться в целях оптимизации налогообложения.

В соответствии с п. 9 ст. 105.14 НК РФ, для целей настоящей статьи сумма доходов по сделкам за календарный год определяется путем сложения сумм полученных доходов по таким сделкам с одним лицом (взаимозависимыми лицами) за календарный год с учетом порядка признания доходов, установленных главой 25 настоящего Кодекса. 

При определении суммы доходов по сделкам федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, для целей настоящей статьи вправе проверить соответствие сумм полученных доходов по сделкам рыночному уровню с учетом положений главы 14.2 и главы 14.3 настоящего Кодекса.

Несмотря на имеющееся полномочие на проверку ценообразования (п. 9  ст. 105.14 НК РФ), уполномоченным органом не представлено в суд доказательств того, что цена по указанным контролируемым сделкам выше или ниже рыночной и использовалась участниками контролируемых сделок в целях оптимизации налогообложения должника и Общества и что в результате совершения контролируемых сделок причинен вред имущественным правам кредиторов ООО «ПАЦ Лорес».

Заключение контролируемых сделок могло быть косвенным доказательством того, что ФИО2 является контролирующим должника лицом, в том случае, если бы уполномоченный орган представил в суд доказательства того, что ФИО2 извлек существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону (п. 7 . Постановления Пленума ВС РФ N 53), то есть если бы Общество и должник в соответствии со ст. 105.16 НК РФ представили бы уведомление о контролируемых сделках с взаимозависимым лицом за 2012 год и за 2013 год.

Однако такие косвенные доказательства в суд представлены не были. 

В результате уполномоченный орган не представил доказательства презумпции наличия статуса контролирующего должника лица, а именно извлечения лицом, привлекаемым к ответственности, выгоды из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 ст. 53.1 ГК РФ.

Сам по себе факт заключения контролируемых сделок, соответствующих действующему законодательству, не является косвенным доказательством статуса контролирующего должника лица у ФИО2

Более того, среди указанных контролируемых сделок за 2012-2013 годы, заключенных между должником ЗАО «Лорес» и ОАО «Газпром промгаз», отсутствуют сделки, которые впоследствии были признаны недействительными.

В соответствии с абз. 4 п. 4 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств, в том числе,  документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Однако судом в оспариваемом решении не было установлено обстоятельств, которые свидетельствовали бы о том, что не представление должником уведомления о контролируемых сделках с взаимозависимым лицом за 2012 год и за 2013 год существенно затруднило проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве ООО «ПАЦ Лорес», в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника. 

В соответствии с п. 1 ст. 7 Закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта, за исключением случаев, если иное установлено бюджетным законодательством РФ.

Руководитель ООО «ПАЦ Лорес» ФИО14 обязанности по ведению бухгалтерского учета должника на заявителя ФИО2 не возлагала (п. 3 ст. 7 Закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете").

Таким образом, ответственность за непредставление уведомления о контролируемых сделках с взаимозависимым лицом за 2012 год и за 2013 год несет руководитель должника ФИО14

В оспариваемом определении суд первой инстанции ассоциирует понятие сделки, требующей одобрения совета директоров Общества (ст. 15 Устава ЗАО «Лорес») и способ определения суммы доходов по контролируемым сделкам с одним лицом за календарный год с учетом порядка признания доходов, установленных главой 25 НК РФ (п. 9 ст. 105.14 НК РФ).

Ассоциируя полномочия совета директоров должника по крупным сделкам и способ определения суммы доходов по контролируемым сделкам (п. 9 ст. 105.14 НК РФ), суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о том, что председатель совета директоров ФИО2 оказывал влияние на условия и результаты сделок между ЗАО «Лорес» и ОАО «Газпром промгаз».

Определением суда установлено, что ФИО2 в проверяемом периоде (с 01.01.2012 г. по 31.12.2013 г.) являлся председателем совета директоров ЗАО «Лорес». 

В соответствии с п. 1 ст. 69 Закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об акционерных обществах), к компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Исполнительный орган общества организует выполнение решений общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества.

Уставом общества может быть предусмотрена необходимость получения согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества или общего собрания акционеров на совершение определенных сделок. При отсутствии такого согласия или последующего одобрения соответствующей сделки она может быть оспорена лицами, указанными в абзаце первом пункта 6 статьи 79 настоящего Федерального закона, по основаниям, установленным пунктом 1 статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 15 Устава ЗАО «Лорес» в редакции, действовавшей в 2012, 2013 годах к компетенции совета директоров Общества относится принятие решения о совершении Обществом сделки, сумма оплаты по которой составляет более 200 млн. рублей. 

Указанная норма Устава ЗАО «Лорес», вытекает из статей 78 и 79 Закона об акционерных обществах о крупной сделке и порядка ее одобрения.

В соответствии с п. 1 ст. 78 Закона об акционерных обществах, крупной сделкой считается сделка (несколько взаимосвязанных сделок), выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности и при этом:

1) связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества (в том числе заем, кредит, залог, поручительство, приобретение такого количества акций или иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции публичного общества, которое повлечет возникновение у общества обязанности направить обязательное предложение в соответствии с главой XI.1 настоящего Федерального закона), цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату;

2) предусматривающая обязанность общества передать имущество во временное владение и (или) пользование либо предоставить третьему лицу право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на условиях лицензии, если их балансовая стоимость составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату.

Согласно п. 14 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 N 27 "Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность", о взаимосвязанности сделок общества, применительно к пункту 1 статьи 78 Закона об акционерных обществах или пункту 1 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, помимо прочего, могут свидетельствовать такие признаки, как преследование единой хозяйственной цели при заключении сделок, в том числе общее хозяйственное назначение проданного (переданного во временное владение или пользование) имущества, консолидация всего отчужденного (переданного во временное владение или пользование) по сделкам имущества у одного лица, непродолжительный период между совершением нескольких сделок.

Для определения того, отвечает ли сделка, состоящая из нескольких взаимосвязанных сделок, количественному (стоимостному) критерию крупных сделок, необходимо сопоставлять балансовую стоимость или цену имущества, отчужденного (переданного во временное владение или пользование) по всем взаимосвязанным сделкам, с балансовой стоимостью активов на последнюю отчетную дату, которой будет являться дата бухгалтерского баланса, предшествующая заключению первой из сделок.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 9 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 N 27, для квалификации сделки как крупной необходимо одновременное наличие у сделки на момент ее совершения двух признаков (пункт 1 статьи 78 Закона об акционерных обществах, пункт 1 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью):

1) количественного (стоимостного): предметом сделки является имущество, в том числе права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (далее - имущество), цена или балансовая стоимость (а в случае передачи имущества во временное владение и (или) пользование, заключения лицензионного договора - балансовая стоимость) которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату;

2) качественного: сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности, т.е. совершение сделки приведет к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов (пункт 4 статьи 78 Закона об акционерных обществах, пункт 8 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). Например, к наступлению таких последствий может привести продажа (передача в аренду) основного производственного актива общества. Сделка также может быть квалифицирована как влекущая существенное изменение масштабов деятельности общества, если она влечет для общества существенное изменение региона деятельности или рынков сбыта.

Устанавливая наличие данного критерия, следует учитывать, что он должен иметь место на момент совершения сделки, а последующее наступление таких последствий само по себе не свидетельствует о том, что их причиной стала соответствующая сделка и что такая сделка выходила за пределы обычной хозяйственной деятельности. При оценке возможности наступления таких последствий на момент совершения сделки судам следует принимать во внимание не только условия оспариваемой сделки, но также и иные обстоятельства, связанные с деятельностью общества в момент совершения сделки. Например, сделка по приобретению оборудования, которое могло использоваться в рамках уже осуществляемой деятельности, не должна была привести к смене вида деятельности.

Любая сделка общества считается совершенной в пределах обычной хозяйственной деятельности, пока не доказано иное (пункт 4 статьи 78 Закона об акционерных обществах, пункт 8 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). Бремя доказывания совершения оспариваемой сделки за пределами обычной хозяйственной деятельности лежит на истце.

Таким образом, бремя доказывания того, что сомнительные и/или контролируемые сделки являются крупной сделкой, вследствие взаимосвязанности вышеуказанных сделок, возложено на уполномоченный орган.

Однако уполномоченный орган не представил в суд доказательства того, что контролируемые сделки являлись крупной сделкой, которая должна была получить одобрение Совета директоров должника, председателем которого был ФИО2

Устав ЗАО «Лорес» в редакции, действовавшей в 2012, 2013 годах не относил к компетенции совета директоров одобрение контролируемых сделок (ст. 105.14 НК РФ). 

Порядок определения сумм доходов по контролируемым сделкам путем сложения сумм полученных доходов по таким сделкам с одним лицом (взаимозависимыми лицами) за календарный год, предусмотрен п. 9 ст. 105.14 НК РФ в целях проверки ценообразования по контролируемым сделкам и верного определения ставки по налогу на прибыль с организаций и не является доказательством взаимосвязанности нескольких сделок и рассмотрения их в качестве крупной сделки в целях статей 78, 79 Закона Об акционерных обществах.

В рассматриваемом случае Уставом ЗАО «Лорес» не предусмотрена необходимость получения согласия совета директоров Общества на совершение сделки, сумма оплаты которой составляла менее 200 млн. рублей, в том числе контролируемой сделки, что свидетельствует о том, что заключение контролируемой сделки отнесено к компетенции руководителя должника ФИО14

В рассматриваемом случае ФИО2, будучи председателем совета директоров не имел фактической возможности оказывать влияние на условия и результаты контролируемых сделок, заключаемых между ЗАО «Лорес» и ОАО «Газпром промгаз», так как одобрение контролируемых сделок не входило и не могло входить в компетенцию совета директоров должника, посколькусумма каждой сделки была ниже 200 млн. рублей.

Кроме того, контролируемые сделки никак не повлияли на экономическую и (или) юридическую судьбу должника, как следствие ФИО2 не подлежит признанию контролирующим должника лицом.

ФИО2, будучи председателем совета директоров не имел фактической возможности оказывать влияние на условия и результаты сомнительных сделок, заключенных между ЗАО «Лорес» и контрагентами, поскольку сумма по каждой сделке была ниже 200 млн. рублей и согласно ст. 15 Устава ЗАО «Лорес» не относится к компетенции совета директоров.

При изложенных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по данному основанию является необоснованным, в связи с чем определение суда первой инстанции подлежит отмене в данной части.

Доказательства того, что ФИО9, ФИО10 как участники общества и члены Совета директоров принимали решения об одобрении сделок должника, в результате которых причинен вред имущественным правам кредиторов, включая сделки, указанные в статьях 612 и 613 Закона о банкротстве, уполномоченным органом не представлены. 

В связи с этим суд апелляционной инстанции также приходит к выводу об отсутствии предусмотренных п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве оснований для привлечения ФИО9, ФИО10 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. 

ФИО8 не являлась участником и членом Совета директоров общества; как следует из протокола № м11/1 внеочередного общего собрания акционеров ЗАО «ЛОРЕС» участником и членом Совета директоров являлась ФИО16 

Кредитор указал, что в данном случае имеются основания для признания ФИО5, ФИО4, ФИО6 конечными выгодоприобретателями.

Так, уполномоченным органом уставлены факты вывод денежных средств с расчетного счета ООО «Лорес» в пользу ФИО5, ФИО17, ФИО18, в том числе посредством выплаты заработной платы и денежных переводов. 

Из представленных документов следует, что ФИО5, ФИО17, ФИО18 не входит в состав органов управления должником и не имеет каких-либо иных способов управлять действиями должника; в материалы спора не представлено доказательств влияния ФИО5, ФИО17, ФИО18 на деятельность должника и квалификация их как контролирующих должника лиц, в связи с чем основания для их привлечения к субсидиарной ответственности отсутствуют.

Руководствуясь статьями 223, 266, 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Московской области от 24.02.2021 по делу  №А41-21948/17 отменить в части привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Проектно - аналитический центр «ЛОРЕС».

В удовлетворении заявления ФНС России о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2 отказать.

Определение Арбитражного суда Московской области в остальной части оставить без изменений.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в месячный срок со дня его принятия. Подача жалобы осуществляется через Арбитражный суд Московской области.

 

Председательствующий cудья 

 

А.В. Терешин 

Судьи 

 

Н.В. Шальнева           Д.С. Семикин