ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-49772/2019

Дело № А40-161149/18

г. Москва

17 сентября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2019 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  А.Н. Григорьева, 

судей  В.С. Гарипова, В.В. Лапшиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу ООО «ЖКХ Инвест» на определение Арбитражного суда г. Москвы от 02 августа 2019 года (резолютивная часть от 31 июля 2019 года) по делу № А40-161149/18, принятое судьей Е.А. Злобиной,по требованиям ООО «ЖКХ Инвест» о включении требования в реестр требований кредиторов должника задолженности по денежным обязательствам, по заявлению временного управляющего о признании сделки недействительной, по заявлению кредитора ООО «Востокспецстрой» о признании сделки недействительнойпо делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО «СМУ-11» 

Лица, участвующие в деле, не явились, извещены. 

 

У С Т А Н О В И Л:

Определением арбитражного суда от 20.08.2018 г. в отношении ООО «Берег» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Король.А.А., ИНН 

<

***>,  члена САУ «СРО «ДЕЛО». Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете «Коммерсантъ» от 01.09.2018 года, сообщение № 38030039707.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.01.2019 г. ООО «СМУ 11» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2019 г. конкурсным управляющим утвержден арбитражный управляющий ФИО2, ИНН 

<

***>, регистрационный номер 11848, член Ассоциации арбитражных управляющих «Центральное агентство арбитражных управляющих».

В Арбитражный суд города Москвы посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте Арбитражного суда города Москвы в сети Интернет, 13.09.2018 года поступило требование ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника в размере 35 999 782,00 руб., основанное на договоре № 15/10-2015 от 01.10.2015 года на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде, заключенном между должником и ООО «ЖКХ-Инвест».

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2018 года требование кредитора признано обоснованным и включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2018 года определение Арбитражного суда города Москвы оставлено без изменений.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.03.2019 года определение Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2018 года отменены, вопрос направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. Определением Верховного суда Российской Федерации от 25.06.2019 года ООО «ЖКХ Инвест» отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Судом кассационной инстанции указано, что судами не дана оценка обстоятельства аффилированности кредитора и должника судами, доводам ООО «Востокспецстрой» и временного управляющего о мнимости сделки.

В Арбитражный суд города Москвы 02.11.2018 года поступило заявление временного управляющего, в котором заявитель просит суд признать недействительным (ничтожным) договор № 15/10-2015 от 01.10.2015 года на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде, заключенный между должником и ООО «ЖКХ-Инвест».

В Арбитражный суд города Москвы 14.02.2019 года посредством заполнения электронной формы документа на сайте Арбитражного суда города Москвы поступило заявление ООО «Востокспецстрой», в котором заявитель просит суд признать недействительным (ничтожным) договор № 15/10-2015 от 01.10.2015 года на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде, заключенный между должником и ООО «ЖКХ-Инвест».

Определением суда от 27.03.2019 года объединены в одно производство для совместного рассмотрения требование ООО «ЖКХ-Инвест», заявление временного управляющего о признании сделки недействительной и заявление ООО «Востокспецстрой» о признании сделки недействительной.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2019 г. признан недействительной сделкой - договор № 15/10-2015 от 01.10.2015 на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде, заключенный между ООО «СМУ 11» и ООО «ЖКХ ИНВЕСТ», а признано необоснованным требование ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» к должнику ООО «СМУ 11» в размере 35 999 782 руб. – основной долг и отказано во включении требования в реестр требований кредиторов должника.

Не согласившись с определением суда, ООО «ЖКХ Инвест» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило отменить оспариваемое определение и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявления о признании сделки недействительной и включив заявленные требования в реестр требований кредиторов должника.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылался на несогласие с выводами суда.

Апеллянт и иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени ее рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в силу следующих обстоятельств.

На основании статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Исходя из заявления ООО «ЖКХ ИНВЕСТ», 01.10.2015 года между ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» (ресурсоснабжающая организация) и ООО «СМУ 11» (потребитель) был заключен договор № 15/10-2015 на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде, в соответствии с условиями которого кредитор обязался отпустить должнику тепловую энергию в горячей воде и сетевую подпиточную воду на объекте: «Развитие парковой зоны и технической территории в/ч 47130 г.Улан-Удэ (шифр П37/13), а потребитель обязуется принять и оплатить полученную тепловую энергию и теплоноситель в соответствии с условиями договора».

В силу п. 4.1. Договора оплата за тепловую энергию и теплоноситель осуществляется за счет средств Потребителя. Расчетный период времени, за который должны быть учтены и оплачены Потребителем потребленная тепловая энергия - месяц (с 01 числа по последнее число текущего месяца). Окончательный расчет Потребитель производит оплату за потребленную тепловую энергию после 1 числа месяца, следующего за расчетным.

ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» ссылается на то, что в период отопительного сезона 2015-2016 годов (с 01.10.2015 года по 10.05.2016 года) кредитор поставил, а должник принял тепловую энергию и теплоноситель в горячей воде на сумму 35 999 782 руб., однако оплата должником произведена не была.

Кредитор ООО «Востокспецстрой» в возражениях на требование, а также в заявлении об оспаривании сделки указывает, что договор № 15/10-2015 от 01.10.2015 года является мнимой сделкой, поставка тепловой энергии в период отопительного сезона  2015/2016 годов фактически не осуществлялась, ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» и ООО «СМУ 11» являются аффилированными лицами.  В заявлении временного управляющего также указано на мнимый характер сделки.

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст.153 ГК РФ). Положениями п. 4 ст. 154 ГК РФ предусмотрено, что для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). Сделка юридических лиц между собой должна быть совершена в письменной форме путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами (п. 1 ст. 160 п. 1 ст. 161 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Мнимые сделки обладают пороком воли и совершаются для того, чтобы произвести ложное представление у третьих лиц о намерениях участников сделки изменить свое правовое положение. Мнимая сделка не порождает никаких правовых последствий, и, совершая мнимую сделку, стороны не имеют намерений ее исполнять либо требовать ее исполнения. Такая сделка характеризуется несоответствием волеизъявления подлинной воле сторон: в момент ее совершения воля обеих сторон не направлена на достижение правовых последствий, в виде возникновения, изменения, прекращения соответствующих гражданских прав и обязанностей.

По смыслу нормы п. 1 ст. 170 ГК РФ, лицо, требующее признания сделки ничтожной в силу ее мнимости, должно доказать, что стороны, заключая соглашение, не намеревались создать соответствующие правовые последствия, характерные для сделок данного вида; обязательным условием для признания сделки мнимой является порочность воли каждой из ее сторон; а также доказыванию подлежат обстоятельства того, что при совершении спорной сделки стороны не намеревались ее исполнять; оспариваемая сделка действительно не была исполнена, не породила правовых последствий для третьих лиц (постановление Президиума ВАС РФ от 07.02.2012 года № 11746/11).

В силу ст. 19 Закона о банкротстве, в целях настоящего Федерального закона заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника. Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц отвечающее признаку - хозяйственные общества, в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа (ст. 9 Федерального закона «О защите конкуренции»).

Согласно выработанной в судебной практике позиции аффилированность может носить фактический характер без наличия формально-юридических связей между лицами (определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 № 308-ЭС16-1475). Если стороны настоящего дела действительно являются аффилированными, при рассмотрении настоящего требования должен быть применен еще более строгий стандарт доказывания, чем к обычному кредитору в деле о банкротстве.

Такой кредитор должен исключить любые разумные сомнения в реальности долга, поскольку общность экономических интересов, в том числе повышает вероятность представления кредитором внешне безупречных доказательств исполнения по существу фиктивной сделки с противоправной целью последующего распределения конкурсной массы в пользу «дружественного» кредитора и уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю кредиторов независимых (определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 № 306-ЭС16-20056(6), от 11.09.2017 № 301-ЭС17-4784), что не отвечает стандартам добросовестного осуществления прав. При этом наличие в действиях стороны злоупотребления правом уже само по себе достаточно для квалификации сделки в качестве ничтожной (пункты 1 и 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац четвертый пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).

Между тем, как правило, для подтверждения обстоятельств, подтверждающих позицию истца или ответчика, достаточно совокупности доказательств (документов), обычной для хозяйственных операций, лежащих в основе спора. Однако в условиях банкротства ответчика и конкуренции его кредиторов интересы должника-банкрота и аффилированного с ним кредитора («дружественного» кредитора) в судебном споре могут совпадать в ущерб интересам прочих кредиторов. Для создания видимости долга в суд могут быть представлены внешне безупречные доказательства исполнения по существу фиктивной сделки; стороны такой сделки могут также осуществить для вида ее формальное исполнение. Сокрытие действительного смысла сделки находится в интересах обеих ее сторон. Реальной целью сторон сделки может быть, например, искусственное создание задолженности должника-банкрота для последующего распределения конкурсной массы в пользу «дружественного» кредитора.

Установление наличия внутригрупповых отношений между сторонами сделки и, как следствие, общности хозяйственных интересов участников спорных отношений, о котором заявлял независимый кредитор, позволит дать надлежащую оценку добросовестности действий, как ответчика, так и должника (определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 № 306-ЭС16-20056(6) по делу № А12-45752/2015).

Следует учесть, что конкурирующий кредитор не является стороной сделки, в силу чего объективно ограничен в возможности доказывания. Поэтому предъявление к конкурирующему кредитору высокого стандарта доказывания привело бы к неравенству таких кредиторов. В данном случае достаточно подтвердить существенность сомнений в наличии долга. Напротив, стороны сделки не лишены возможности представить в суд как прямые, так и косвенные доказательства, опровергающие сомнения в реальности ее исполнения. Поэтому при наличии убедительных доводов кредитора бремя доказывания обратного возлагается в данном споре на ответчика и должника. Аналогичная правовая позиция выражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.05.2014 по делу № А41-36402/2012.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ на момент заключения договора генеральным директором ООО «СМУ 11» являлся ФИО3, который также являлся участником ООО «ЖКХ ИНВЕСТ»  с долей в размере 51 % от уставного капитала ООО «ЖКХ ИНВЕСТ». ФИО3 вышел из состава участником ООО «СМУ 11» 14.12.2015 года. ФИО4, владеющий 81,4% участия в ООО «ЖКХ ИНВЕСТ», ранее являлся участником ООО «СМУ 11».

Таким образом, на момент заключения спорного договора ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» и ООО «СМУ 11» являлись аффилированнными лицами.

ООО «Востокспецстрой» в возражениях указывает на то, что ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» был зарегистрирован в качестве юридического лица 27.08.2015 с уставным капиталом в 10 500 рублей, который не был оплачен даже на 31.12.2016 года.

Согласно пояснениям ответчика, озвученным в заседании суда 01.07.2019 года, ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» создавалось для отопления объектов, возводимых на территории воинской части в соответствии с заключенным между ФГУП «ГУСС Дальспецстрой» и ООО «СМУ 11» госконтрактом, поскольку в рассматриваемый период у ООО «СМУ 11» отсутствовали необходимые специалисты. В штате ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» указанные специалисты имелись.

Между тем, согласно представленным сведениям ОПФР по Республике Бурятия (т. 17 ч. 5 л.д. 2), за период 2015-2016 годов ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» сдана нулевая отчетность по уплаченным страховым взносам, выплаты и иные вознаграждения физическим лицам в указанный период не производились. Поданным Росстата среднесписочная численность ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» - 1 человек.

В заседании суда 31.07.2019 года ответчиком представлены акты приемки оказанных услуг с физическим лицами, расходные кассовые ордера, подтверждающие оплату по договорам оказания услуг. Пояснил, что соответствующие налоги на указанных физических  уплачены ООО «ЖКХ ИНВЕСТ».

Однако, согласно представленным документам, уточненная отчетность сдана ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» в налоговый орган только в 2018 году.

Согласно бухгалтерским балансам ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» за 2015 и 2016 годы, у ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» на момент совершения сделки отсутствовали материальные средства для осуществления поставки тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде: договоры поставки от 01.10.2015 года, заключенные с ООО «Золотой Лев» (запись о прекращении деятельности внесена 01.10.2018 года), ООО «Агроспецхолдинг», ООО «Энергоком», ИП ФИО5 (запись о прекращении деятельности внесена в ЕГРЮЛ 16.04.2018) в отсутствие первичных документов, подтверждающих правоотношения сторон, признаются судом ненадлежащими доказательствами.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «Золотой Лев»  (ОГРН: 

<

***>) является деятельность в области звукозаписи и издания музыкальных произведений; генеральным директором ООО «Энергоком» (ОГРН: 

<

***>), учредителями (участником) с долей 50% являются ФИО6 и ФИО7. ФИО7 до 21.04.2017 года являлся генеральным директором ООО «ЖКХ ИНВЕСТ»; указанным лицом подписана справка затрат по котельной за период 2015-2016 годов, представленная в качестве доказательств затрат на закупку топлива, эксплуатацию котельной и затрат по заработной плате сотрудников.

Кроме того, в бухгалтерских балансах ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» отсутствует указание на наличие дебиторской задолженности в размере 19 856 382 руб. на 31.12.2015 года и в размере 35 999 782 руб. на 31.12.2016 года.

Принимая во внимание все обстоятельства рассматриваемого спора, суд прихшел к правильному выводу, что договор № 15/10-2015 от 01.10.2015 года на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде, заключенный между ООО «СМУ 11» и ООО «ЖКХ ИНВЕСТ», является мнимой сделкой, искусственное создание задолженности должника-банкрота для последующего распределения конкурсной массы в пользу «дружественного» кредитора.

При указанных обстоятельствах суд признал требование ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» необоснованным и отказывает во включении требования в реестр требований кредиторов должника.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на документы, которые были приобщены в материалы дела и рассмотрены судом в полном объеме. Согласно бухгалтерским балансам ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» за 2015 и 2016 годы, у ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» на момент совершения сделки отсутствовали материальные средства для осуществления поставки тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде: договоры поставки от 01.10.2015 года, заключенные с ООО «Золотой Лев» (запись о прекращении деятельности внесена 01.10.2018 года), ООО «Агроспецхолдинг», ООО «Энергоком», ИП ФИО5 (запись о прекращении деятельности внесена в ЕГРЮЛ 16.04.2018) в отсутствие первичных документов, подтверждающих правоотношения сторон, признаны судом ненадлежащими доказательствами. Блочно-модульная котельная за счёт которой осуществлялось отопление тентовых мобильных устройств на территории в/ч 47130 приобреталась ООО «СМУ-11» за свой счёт, должник также оплачивал топливо для этой котельной, самостоятельно. ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» не представил ни одного доказательства, что у него имелись собственные средства для исполнения договора теплоснабжения.

ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» представило Заключение эксперта ФИО8 № 12/2018 по Договору от 10 октября 2018 года на выполнение работ по экспертизе: «Определить фактические затраты на эксплуатацию временной котельной, обеспечивающей тепловой энергией ТМУ - 1.1-1.4. по объекту (шифр объекта П-37-13) г. Улан-Удэ, РБ в 2015-2016 отопительном сезоне» Центр строительной экспертизы ООО «АИНА». Расчёты данной экспертизы идут в разрез с техническими характеристиками и параметрами, указанными в паспортах на Блочно-модульную котельную контейнерного типа БМК-1-1020(2) и Тентовое мобильное укрытие (ТМУ).

В материалах дела находится письмо МВД Республики Бурятия от 27 Декабря 2018г., в адрес ООО «Востокспецстрой», направлено объяснение эксперта ФИО8 по поводу данной экспертизы, из объяснений следует, что фактически эксперт не выезжала к месту проведения экспертизы и экспертиза ее была проведена только на основании документов представленных ООО «ЖКХ ИНВЕСТ».

Согласно информации о закупке, размещённой на сайте госзакупок, в ноябре 2015 года ФГУП ГУСС заключило с ООО «ЖКХ ИНВЕСТ», как с единственным поставщиком, договор на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде на объекте: «Развитие парковой зоны и технической территории в/ч 47130, г. Улан-Удэ» (шифр П-37/13)» на сумму 43 453 980 рублей, при этом договор вступает с момента его подписания, но стороны распространяют действие договора на правоотношения, возникшие в силу с 01 сентября 2015 г. и действует до окончания отопительного сезона 2015-2016 годов.

ООО «Востокспецстрой» обратилось с заявлением в МВД Республике Бурятия о возбуждении уголовного дела в отношении ООО «СМУ-11» и ООО «ЖКХ ИНВЕСТ». В рамках проводимой проверки письмо от 06.12.2018 исх. 21/30984 получен ответ, что имеются основания для признания сделки мнимой, опрошенный бывший директор ФИО7 подтвердил, что фактически договор не осуществлялся, документы он подписывал позже, от его имени осуществлял все действия директор ООО «СМУ-11» ФИО3, в настоящее время следователем СЧ СУ МВД по Республике Бурятия в отношении ФИО3 возбуждено уголовное дело 11.03.2019 № 11901810053560034 по ч.3,4 ст. 160 УК.РФ. в материалах также приложена доверенность на ФИО3

Таким образом, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемого акта судом были установлены все существенные для дела обстоятельства, и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств. Кроме того, доводы апелляционной жалобы уже были предметом исследования суда первой инстанции, с оценкой которых согласна и апелляционная инстанция.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 02 августа 2019 года  по делу № А40-161149/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО «ЖКХ Инвест»   – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                                       А.Н. Григорьев

Судьи:                                                                                                                           В.В. Лапшина

 

                                                                                                                   В.С. Гарипов