ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А81-10778/2020

02 июля 2021 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  29 июня 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  02 июля 2021 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей  Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5442/2021) индивидуального предпринимателя Депутатовой Екатерины Николаевны на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.04.2021 по делу № А81-10778/2020 (судья Кустов А.В.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Депутатовой Екатерины Николаевны (ИНН 343510591127, ОГРН 316890100080182) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (ИНН 8901003347, ОГРН 1028900511420, 629008, Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Салехард, ул. Губкина, 13), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью «Кофе лайк», о признании недействительным решения от 08.12.2020 по делу № 089/01/14.6-664/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, 

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания извещенных надлежащим образом,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – предприниматель, ИП ФИО2, заявитель) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее – Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 08.12.2020 по делу № 089/01/14.6-664/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Кофе лайк» (далее – третье лицо, ООО «Кофе лайк»).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.04.2021 по делу № А81-10778/2020 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований предпринимателя.

В апелляционной жалобе предприниматель указывает на то, что 01.04.2017 между ООО «Кофе лайк» и ИП ФИО2 был заключен комплексный лицензионный договор № 48, в соответствии с которым лицензиар (ООО «Кофе лайк») предоставил лицензиату (ИП ФИО2) право использования в своей предпринимательской деятельности результаты интеллектуальной деятельности лицензиара, в том числе право на использование коммерческого обозначения зарегистрированного товарного знака  принадлежащего лицензиару (номер государственной регистрации 715346) сроком на 3 года. В дальнейшем срок действия лицензионного договора был продлен. 30.04.2020 договор расторгнут по соглашению сторон с 01.05.2020. В период с 05.05.2020 по 17.08.2020 ИП ФИО2 использовала свой собственный товарный знак путем размещения в социальной сети «Instagram» рекламных постов, а также путем размещения логотипа товарного знака на стаканчиках при продаже кофе в пунктах продажи.

ИП ФИО2, оспаривая позицию антимонопольного органа, утверждает о том, что одного фонетического сходства между товарными знаками недостаточно для констатации наличия нарушения антимонопольного законодательства, товарные знаки не сходны до степени смешения. Отмечает, что зарегистрированный товарный знак истца по свидетельству Российской Федерации № 715346 представляет собой словесно-графическое обозначение, выполненное стандартным шрифтом черного цвета буквами латинского алфавита, которое содержит неохраняемые элементы «Coffee», стоящие в самом начале обозначения. Характерным элементом указанного товарного знака является изображение наполненного стаканчика с крышкой в черно-зеленом цвете, а также зеленная лента после слова «Like».

В свою очередь, товарный знак подателя апелляционной жалобы выполнен стандартным шрифтом зеленного цвета буквами русского и латинского алфавитов. При этом, словесные элементы «Кофе» и «Like» в товарном знаке выполнены в две строки друг под другом. Характерной особенностью противопоставленного товарного знака является вид окна зеленного цвета с включением букв К и L. В нижней части товарного знака включены слова «Возьми кофе с собой». Все элементы товарного знака выполнены зеленым цветом.

От Управления и третьего лица поступили отзывы на апелляционную жалобу. 

Надлежащим образом уведомленные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об его отложении не заявили, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие данных лиц в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, ООО «Кофе Лайк» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) зарегистрировано в качестве юридического лица по адресу: 426004, 

<

...>, является правообладателем товарных знаков «КОФЕЛАЙК» с изображением стаканчика черного и зеленного цвета (свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) № 631435», «COFFE LIKE» с изображением стаканчика черного и зеленного цвета «свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) № 715346), зарегистрированных надлежащим образом в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 28.09.2017 и 07.06.2019.

01.04.2017 между ООО «Кофе лайк» и ИП ФИО2 был заключен комплексный лицензионный договор № 48, в соответствии с которым лицензиар (ООО «Кофе лайк») предоставил лицензиату (ИП ФИО2) право использования в своей предпринимательской деятельности результаты интеллектуальной деятельности лицензиара, в том числе право на использование коммерческого обозначения зарегистрированного товарного знака  принадлежащего лицензиару (номер государственной регистрации 715346) сроком на 3 года.  В дальнейшем срок действия лицензионного договора был продлен. 30.04.2020 договор расторгнут по соглашению сторон с 01.05.2020. 

В период с 05.05.2020 по 17.08.2020 ИП ФИО2 использовала товарный знак  путем размещения в социальной сети «Instagram» (по адресу https://www.instagram.com/coffeelunch89/?hl=ru) рекламных постов, а также путем размещения логотипа товарного знака на стаканчиках при продаже кофе в пунктах продажи.

С 17.08.2020 заявителем используется иной товарный знак «COFFEE LUNCH». 

ООО «Кофе Лайк» усмотрев нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), выразившиеся в использовании сходного до степени смешения обозначения «Кофе Like» на территории г. Нового Уренгоя Ямало-Ненецкого автономного округа, обратилось в Ямало-Ненецкий УФАС с заявлением о проведении проверки по факту незаконного использования товарного знака.

Приказом 22.10/2020 № 55 антимонопольным органом возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 089/01/14.6-664/2020 и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Комиссия антимонопольного органа по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотрев дело № 089/01/14.6-664/2020, решением от 09.12.2020 признала в действиях ИП ФИО2 нарушение части 1 статьи 14.6 Федерального закона № 135-ФЗ, выразившегося в недобросовестной конкуренции путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта конкурента, либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконного использования обозначения (словесного изображения (Кофе Like)), тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара (КОФЕЛАЙК, СОFFЕЕ LIKE) хозяйствующего субъекта-конкурента (ООО «КОФЕ ЛАЙК»), либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Предписание решено не выдавать ввиду прекращения противоправных действий. 

Заявитель, не согласившись с указанным ненормативным актом, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением. 06.04.2021 Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела, исходя из следующего.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Из приведенного определения понятия недобросовестной конкуренции следует, что для признания действий определенного лица недобросовестной конкуренцией должна быть установлена совокупность условий, а именно: соответствующие действия должны совершаться хозяйствующими субъектами; они должны быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; эти действия причинили или могут быть способны причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает в том числе возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция.

Частью 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции установлено, что не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Запрет действий, способных вызвать смешение, основан на положениях статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883), согласно которым запрещаются любые действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Под смешением в целом следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара (товара одного производителя) отождествляет его с другим товаром (товаром другого производителя) либо допускает, несмотря на заметные отличия, производство двух указанных товаров одним лицом. Таким образом, при смешении возникает риск введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара.

На основании положений пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Наличие объекта интеллектуальной собственности у хозяйствующего субъекта является одним из средств его конкурентной борьбы на соответствующем товарном рынке. Незаконное использование иным хозяйствующим субъектом интеллектуальной собственности, принадлежащей другому лицу, ограничивает и (или) лишает правообладателя интеллектуальной собственности возможности применить данное средство конкурентной борьбы, и может быть расценено как акт недобросовестной конкуренции.

Любой хозяйствующий субъект, из действий которого следует намерение использовать объект интеллектуальной собственности другого хозяйствующего субъекта (правообладателя) в отсутствие его согласия в целях получения конкурентных преимуществ, может быть расценен как хозяйствующий субъект-конкурент.

Таким образом, при наличии объективной взаимосвязи между актом недобросовестной конкуренции и ограничением конкуренции на рынке, где осуществляет деятельность хозяйствующий субъект, владеющий объектом интеллектуальной собственности, лицо, совершившее акт недобросовестной конкуренции, признается нарушившим антимонопольное законодательство.

Согласно части 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1223), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован.

Согласно части 3 статьи 1484 ГК РФ, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Из положений норм статей 1229, 1484 ГК РФ следует, что незаконным признается использование товарного знака, знака обслуживания (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), которое осуществляется без согласия правообладателя, что влечет нарушение его исключительных прав.

Исходя из изложенного, для признания сходства товарного знака и использованного ответчиком обозначения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения их в глазах потребителя. Сущность исключительного права заключается в праве его владельца пользоваться и распоряжаться соответствующим объектом и корреспондирующей обязанности остальных лиц воздерживаться от его несанкционированного использования, в том случае если санкция необходима. При этом использование может считаться санкционированным только при наличии разрешения на использование объекта исключительных прав, которое оформлено надлежащим образом.

Как верно установлено судом первой инстанции, ООО «Кофе Лайк» является правообладателем товарного знака  с изображением стаканчика черного и зеленного цвета «свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) № 715346.

01.04.2017 между ООО «Кофе лайк» и ИП ФИО2 был заключен комплексный лицензионный договор № 48, в соответствии с которым лицензиар (ООО «Кофе лайк») предоставил лицензиату (ИП ФИО2) право использования в своей предпринимательской деятельности результаты интеллектуальной деятельности лицензиара, в том числе право на использование коммерческого обозначения зарегистрированного товарного знака принадлежащего лицензиару (номер государственной регистрации 715346) сроком на 3 года.  В дальнейшем срок действия лицензионного договора был продлен. 

30.04.2020 договор расторгнут по соглашению сторон с 01.05.2020. 

В период с 05.05.2020 по 17.08.2020 ИП ФИО2 использовала товарный знак  путем размещения в социальной сети «Instagram» (по адресу https://www.instagram.com/coffeelunch89/?hl=ru) рекламных постов, а также путем размещения логотипа товарного знака на стаканчиках при продаже кофе в пунктах продажи.

Антимонопольный орган, рассматривая обращение ООО «Кофе лайк», пришел к выводу о том, что ИП ФИО2 использовала товарный знак, который сходен по фонетическому звучанию словесных элементов «Кофе LIKE» и «COFFEE LIKE» с товарным знаком третьего лица.

Судом первой инстанции позиция Управления поддержана и признана обоснованной. 

В апелляционной жалобе ИП ФИО2 утверждает о том, что товарные знаки не сходны до степени смешения. Отмечает, что зарегистрированный товарный знак по свидетельству Российской Федерации № 715346 представляет собой словесно-графическое обозначение, выполненное стандартным шрифтом черного цвета буквами латинского алфавита, которое содержит неохраняемые элементы «Coffee», стоящие в самом начале обозначения. Характерным элементом указанного товарного знака является изображение наполненного стаканчика с крышкой в черно-зеленном цвете, а также зеленная лента после слова «Like».

В свою очередь, использованный ею товарный знак  выполнен стандартным шрифтом зеленного цвета буквами русского и латинского алфавитов. При этом, словесные элементы «Кофе» и «Like» в товарном знаке выполнены в две строки друг под другом. Характерной особенностью противопоставленного товарного знака является вид окна зеленного цвета с включением букв К и L. В нижней части товарного знака включены слова «Возьми кофе с собой». Все элементы товарного знака выполнены зеленым цветом.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, оценивая доводы подателя жалобы, признает их несостоятельными, исходя из того, что вероятность смешения имеет место, если обозначение может восприниматься в качестве конкретного товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Для установления факта нарушения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначения и товарного знака обычным потребителем соответствующих товаров (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 № 307-ЭС16-881 по делу № А56-62226/2014).

В соответствии с пунктом 7 Приказа Роспатента от 24.07.2018 № 128 оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов, которые могут присутствовать в составе заявленного обозначения. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветового решения.

В настоящем случае имеется не просто фонетическая схожесть, а фонетическое тождество звучания словестных элементов товарных знаков «Кофе LIKE» и «COFFEE LIKE». Кроме того, оба товарных знака выполнены с использованием белого и зеленого цвета, которые является определяющим в зарегистрированном товарном знаке по данным Роспатента. 

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание обстоятельства того, что ИП ФИО2 осуществляет аналогичную с ООО «Кофе Лайк» деятельность, связанную с подачей напитков (ОКВЭД 56.30). 

Ранее ИП ФИО2 использовала в своей предпринимательской деятельности товарный знак третьего лица на основании лицензионного договора от 01.04.2017 № 48, затем после расторжения договора использовала собственный товарный знак собственный, словесные обозначения которого тождественны по фонетическому звучанию с товарным знаком третьего лица, что, по убеждению суда, создало угрозу смешения хозяйственной деятельности заявителя с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента.

При этом деятельность предпринимателя, как и деятельность третьего лица, осуществлялась в одних и тех же географических границах товарного рынка – г. Новый Уренгой. 

Судебная коллегия полагает, что использование товарного знака, сходного для рядового потребителя до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком, создало необоснованные при осуществлении предпринимательской деятельности ИП ФИО2, что свидетельствует о недобросовестной конкуренции с ее стороны, а также о возможности причинения ущерба третьему лицу или нанесения вреда его деловой репутации.

Ссылки предпринимателя на то, что товарный знак третьего лица содержит изображение наполненного стаканчика с крышкой в черно-зеленом цвете, присутствует зеленная лента после слова «Like», в то время как в ее товарном знаке словесные элементы «Кофе» и «Like» выполнены в две строки друг под другом, присутствуют 4 зеленых квадрата с включением букв К и L, в также в нижней части товарного знака включены слова «Возьми кофе с собой», отклоняются судом, поскольку обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 18.07.2006 по делу № 3691/06, для признания сходства обозначения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков (обозначений) в глазах потребителя.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

В порядке статьи 110 АПК РФ расходы по результатам рассмотрения дела судебные расходы относятся на подателя апелляционной жалобы. Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 2 850 руб. подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.04.2021 по делу № А81-10778/2020 – без изменения.

Возвратить индивидуального предпринимателя ФИО2 из федерального бюджета 2 850 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением 19.04.2021 №46618.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. 

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Н.Е. Иванова

 О.Ю. Рыжиков