Девятнадцатый арбитражный 

апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИе

Дело № А36-4208/2017

г. Воронеж

15 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2017 года

        Постановление в полном объеме изготовлено  15 ноября 2017 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи

                             ФИО1,

судей

                             ФИО2,

                             ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО4,

при участии:

от акционерного общества «Липецкая городская энергетическая компания»: ФИО5, представитель  по доверенности № 222 от 09.12.2016;

        от общества с ограниченной ответственностью «Городская энергосбытовая компания»: ФИО6, представитель по доверенности № 7 от 11.01.2017;

        от  общества с ограниченной ответственностью «Мираж»: представитель не явился, извещен надлежащим  образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу   общества с ограниченной ответственностью «Мираж» на решение Арбитражного суда Липецкой области от 21.08.2017 по делу № А36-4208/2017 (судья Серокурова У.В.),  по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Мираж» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к акционерному обществу «Липецкая городская энергетическая компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании акта №Н136/15 от 29.05.2015 недействительным, третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Городская энергосбытовая компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Мираж» (далее - ООО «Мираж», истец) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с исковым заявлением к акционерному обществу «Липецкая городская энергетическая компания» (далее - АО «ЛГЭК», сетевая организация, ответчик) о признании акта о неучтенном потреблении электроэнергии № Н136/15 от 29.05.2015 г. недействительным. Иск заявлен на основании статей 543 - 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, ФЗ «Об электроэнергетике», Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 г. № 442.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Городская энергосбытовая компания» (далее - ООО «ГЭСК», гарантирующий поставщик, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 21.08.2017 по делу № А36-4208/2017 в удовлетворении исковых требований отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Мираж» обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению заявителя апелляционной жалобы, оспариваемый акт (HI 36/15 от 29.05.2015 года о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии)  составлен с явными нарушениями;  сведения о вмешательстве истца в работу прибора учета не соответствуют действительности; счетчик был распломбирован именно ответчиком, о чем им самим проставлена соответствующая отметка в акте контрольной проверки приборов учета от 29.05.2015 г. 

В судебное заседание суда апелляционной инстанции 08.11.2017 г. истец не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела. Учитывая наличие в материалах дела доказательств о времени и месте судебного разбирательства истца, апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156, 158, 159, 266 АПК РФ.

В ходе судебного заседания суд приобщил к материалам дела, поступившие посредством электронной системы «Мой Арбитр» (диск приложен к материалам дела) от АО «ЛГЭК» отзыв на апелляционную жалобу. Представители АО «ЛГЭК» и ООО «ГЭСК» с  доводами апелляционной жалобы не согласились, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

При рассмотрении дела в порядке арбитражного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ч.1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя истца, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Из материалов дела следует, что 01.03.2008 г. между истцом (абонент) и третьим лицом (гарантирующий поставщик) заключен договор № 14137 энергоснабжения потребителей, присоединенная мощность которых не превышает 750 кВ*А, по условиям которого ООО «ГЭСК» обязалось осуществлять продажу покупателю электрической энергии, через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергии, а покупатель - принимать и оплачивать электрическую энергию и оказанные услуги согласно условиям договора.

В приложении № 2 к договору «Перечень коммерческих приборов учета» стороны согласовали установку прибора учета в электрощитовой нежилого помещения - кафе по адресу: ул. Терешковой, д. 28/5, № счетчика 127925 СА4У-И672М, 1974 года выпуска, принадлежащего истцу.

29.05.2015 г. представители АО «ЛГЭК» с участием собственника ФИО7 провели контрольную проверку приборов учета, по результатам которой составлен акт, содержащий указание, на то, что "Электроучет проверен, распломбирован. Вмешательство в работу п/у, несоответствие счетного механизма вращающего диска. Дано предписание: заменить п/у на электронный с классом точности «1» и выше. Срок 14 дней после выполнения письменно сообщить в ООО «ГЭСК» для опломбирования". Акт подписан потребителем и им получен (л.д. 11).

В этот же день  29.05.2015 г. составлен акт о неучтенном (безучетном) потреблении № Н136/15 (далее - акт № Н136/15) с участием руководителя ООО «Мираж» - ФИО7 Как видно из акта № Н136/15, комиссия в качестве способа осуществления безучетного потребления электроэнергии указала на вмешательство в работу прибора учета, не соответствие счетного механизма вращению диска (не соответствие фактической постоянной прибора учета заводской постоянной ТИ п. 10.10, 10.16). Проверка проводилась в отношении прибора учета типа СА4У-И672М, заводской номер 127925, установленного в электрощитовой, акт подписан представителем потребителя без замечаний и (или) объяснений (л.д. 10).

После составления названных актов прибор учета был демонтирован руководителем ООО «Мираж» и передан для исследований в АО «ЛГЭК».

ООО «Мираж» было представлено экспертное заключение № 326-02-00394, составленное Липецкой Торгово-промышленной палатой (л.д. 12-28).

Согласно экспертному заключению № 326-02-00394, составленному Липецкой Торгово-промышленной палатой в период с 21.07.2015 г. по 23.07.2015 г., объектом экспертизы являлся счетчик активной электрической энергии тип СА4У-И672М, заводской номер 127925; проверка проводилась в помещении электротехнической лаборатории АО «ЛГЭК» с участием следующих представителей: инженера службы контроля АО «ЛГЭК» ФИО8, инженера по испытаниям и измерением АО «ЛГЭК» ФИО9, директора ООО «Мираж» ФИО7, ведущего инженера метролога отдела метрологии и качества электроэнергии ПАО «МРСК Центр» - «Липецкэнерго» ФИО10; при внешнем осмотре установлено, что на крышке зажимной колодки счетчика и на винтах, закрепляющих кожух (верхнюю крышку) пломбы отсутствуют, то есть до проведения экспертизы счетчик вскрывался, на боковой поверхности корпуса (в местах соединений оснований корпуса и верхней крышки) имеется нарушенная (разорванная) пломба на самоклеющейся наклейке № 004556 с надписью «ЛГЭК. Липецкая городская энергетическая компания». При этом в заключении отмечено, что все счетчики пломбируются двумя пломбами, первая пломба со знаком госповерителя устанавливается на винтах, закрепляющих кожух (верхнюю крышку), другая пломба устанавливается на защитной крышке контактной колодки, защитная крышка контактной колодки пломбируется пломбой организации, обслуживающей счетчик, в нашем случае АО «ЛГЭК»; в акте контрольной проверки приборов учета от 29.05.2015 г., отсутствует отметка информация о нарушении пломб госповерителя; согласно данных заявки на проведение экспертизы ООО «Мираж» от 17.07.2015 г.: снятие пломб со знаком госповерителя на винтах закрепляющих кожух и вскрытие корпуса счетчика произведено работником электротехнической лаборатории АО «ЛГЭК». Названное заключение содержит вывод о том, что постороннего вмешательства в конструкцию электросчетчика не выявлено.

Полагая, что акт № Н136/15 нарушает права общества, истец обратился с иском в суд.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции пришел к выводу, что исковые требования не обоснованны, не подтверждаются материалами дела и не подлежат удовлетворению. Судебная коллегия считает данный вывод суда соответствующим действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела. При этом суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

Согласно пункту 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 г. № 442 (далее - Правила № 442), «безучетное потребление» - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа. Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с настоящим документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора (п. 84 Правил № 442).

В соответствии с пунктом 192 Правил № 442, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен,  в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В силу пункта 193 Правил № 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться: данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

В соответствии с пунктом 145 Правил № 442, обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих  осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Порядок взаимодействия потребителя, сетевой организации и гарантирующего поставщика при демонтаже прибора учета установлен пунктом 149 Правил № 442.

Обстоятельства, связанные с заключением договора энергоснабжения между истцом и третьим лицом, составления сетевой организацией актов от 29.05.2015 г., демонтажа прибора учета установлены решением Арбитражного суда Липецкой области от 20.05.2016 г. по делу № А36-6802/2015 по иску ООО «ГЭСК» к ООО «Мираж» о взыскании денежных средств за поставку электроэнергии за июнь - июль 2015 г.

Постановлениями Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2016 г. и Арбитражного суда Центрального округа от 16.11.2016 г. решение суда первой инстанции по делу № А36-6802/2015 оставлено без изменения. Верховный Суд РФ в определении от 12.01.2017 г. не нашел оснований для пересмотра состоявшихся по данному делу судебных актов (л.д. 58-65).

Аналогичные обстоятельства установлены также решением Арбитражного суда Липецкой области от 20.05.2016 г. по делу № А36-5197/2015 по иску ООО «ГЭСК» к ООО «Мираж» о взыскании денежных средств за поставку электроэнергии за май 2015 г. Судебный акт первой инстанции оставлен без изменения постановлением апелляционной инстанции от 05.07.2017 г. (л.д. 76-82).

Таким образом, решения суда первой инстанции по делам № А36-6802/2015, № А36-5197/2015 вступили в законную силу по правилу части 1 статьи 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В указанных судебных актах дана оценка всем доводам ООО "Мираж", приведенным в настоящем деле в качестве оснований для признания недействительным акта № Н136/15.

Установленное в экспертном заключении № 326-02-00394 Липецкой Торгово-промышленной палаты отсутствие постороннего вмешательства в работу прибора учета судами оценено с учетом указания в названном заключении на то, что прибор вскрывался до проведения экспертизы, при этом объективные доказательства, свидетельствующие о вскрытии прибора учета работниками АО «ЛГЭК» не установлены, данные сведения внесены в заключение на основании заявки представителя ООО «Мираж». При этом судами указано на отсутствие документов о передаче электрооборудования ООО «Мираж» АО «ЛГЭК» во исполнение представленного в названные судебные дела договора возмездного оказания услуг от 13.07.2015 г. (п. 6.1 договора от 13.07.2015 г.), а также на отсутствие в актах от 29.05.2015 г. информации о вскрытии счетчика при проведении проверки. Суды исходили из того, что с заявкой на осуществление допуска в эксплуатацию прибора учета во исполнение договора энергоснабжения № 14137 в связи с заменой прибора ООО «Мираж» обратилось 22.06.2015 г., а в Липецкую Торгово-промышленную палату заявка на проведение экспертизы датирована 17.07.2015 г., экспертиза проводилась с 21.07.2015 г. по 23.07.2015 г., договор с АО «ЛГЭК» подписан 13.07.2015 г.

Суды приняли во внимание, что в экспертном заключении № 326-02-00394 Липецкой Торгово-промышленной палаты указано на повреждение пломбы на самоклеющейся наклейке № 004556 с надписью «ЛГЭК. Липецкая городская энергетическая компания», при этом ни в одном из представленных ООО «Мираж» актов контрольной проверки приборов учета от 08.08.2012 г., от 29.03.2013 г., от 04.12.2013 г., от 30.06.2014 г., а также в акте от 29.05.2015 г. не имеется указаний на пломбу с названным номером. Экспертное заключение содержит информацию об отсутствии пломб на крышке зажимной колодки счетчика и на винтах, закрепляющих кожух (верхнюю крышку).

Суды также учли отсутствие в акте № Н136/15 каких-либо возражений и (или) замечаний (пояснений) руководителя ООО «Мираж», сделанных в ходе проверки и составления акта, нарушение порядка демонтажа прибора учета ответчиком.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении дел № А36-6802/2015, № А36-5197/2015 суды не приняли в качестве достоверного доказательства, подтверждающего отсутствие вмешательства в работу прибора учета на дату проведения проверки 29.05.2015 г., экспертное заключение № 326-02-00394 Липецкой Торгово-промышленной палаты и сделали вывод о том, что акт № Н136/15 от 29.05.2015 г. составлен с соблюдением требований пунктов 192, 193 Правил № 442.

При рассмотрении настоящего дела ООО «Мираж» не представило каких-либо иных данных и доказательств, подтверждающих правомерность его позиции.

Специалист ФИО10 не сообщил суду сведений, позволяющих сомневаться в достоверности спорного акта № Н136/15 от 29.05.2015 г. Суд критически относится к пояснениям специалиста ФИО10, поскольку он дал суду противоречивые пояснения: указал на то, что для определения вмешательства в работу прибора учета необходимо вскрыть крышку счетчика, отключить напряжение, и вместе с тем пояснил, что визуально возможно определить вмешательство в работу прибора учета по данным счетного механизма. Кроме того, суд не принимает пояснения ФИО10 в качестве объективного доказательства, поскольку из материалов дела и судебных актов видно, что ФИО10 присутствовал при проведении экспертного исследования № 326-02-00394 Липецкой Торгово-промышленной палатой, а также представлял интересы ООО «Мираж» при рассмотрении дела № А36-5197/2015.

ООО «Мираж» имело возможность при рассмотрении вышеназванных дел заявить довод о подписании спорного акта в результате заблуждения. Однако такой довод заявлен истцом только после состоявшихся судебных разбирательств и вступивших в законную силу судебных актах.

Ссылку истца на отсутствие информации в спорном акте о дате предыдущей проверки суд не принимает во внимание, поскольку отсутствие этой даты не лишило данный акт доказательственной силы: суды оценили акт № Н136/15 в качестве надлежащего и достоверного доказательства и взыскали с ООО «Мираж» стоимость бездоговорного потребления за три месяца. Кроме того, фактически предыдущая контрольная проверка проводилась сетевой организацией, что нашло отражение в акте контрольной проверки от 30.06.2014 г. (л.д. 83).

При наличии состоявшихся вступивших в законную силу судебных актов с правовой оценкой доводов ООО «Мираж» о незаконности акта №Н136/15 от 29.05.2015 г., арбитражный суд при рассмотрении настоящего дела не вправе дать иную правовую оценку, поскольку это противоречит правилу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и означало бы, по существу, переоценку как установленных судом обстоятельств, так и данной этим обстоятельствам судебной оценки, что недопустимо.

Переоценить установленные вступившими в законную силу судебными актами выводы по тождественным фактическим и правовым основаниям между теми же лицами возможно только в установленном законом порядке-либо путем обжалования судебных актов, чем воспользовалось ООО «Мираж» при рассмотрении дел № А36-6802/2015, № А36-5197/2015, либо с применением процессуального механизма пересмотра судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам (глава 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ссылку истца на вступившие в законную силу решения суда по делам № А36-4358/2016, № А36-2252/2015 суд не принимает во внимание, поскольку в названных делах рассматривались иные правовые ситуации: в деле № А36-4358/2016 до обжалования стороной акта о безучетном потреблении никто не обращался с иском о взыскании стоимости неучтенной электроэнергии, не имелось преюдициально установленных судом обстоятельств по данному акту; в деле № А36-2252/2015 суд установил, что акт о безучетном потреблении составлен в отсутствие уполномоченного представителя потребителя. ООО «Мираж» не участвовало в названных делах.

В силу частей 1,2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. 

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца, аналогичны доводам, заявленным в суде первой инстанции, были исследованы судом области всесторонне и в полном объеме  и им дана надлежащая правовая оценка;  доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для  отмены или изменения обжалуемого судебного акта. 

Нарушений норм материального права и процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, не допущено. 

Оснований для отмены либо изменения судебного акта не имеется. 

Согласно положениям статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы по государственной пошлине в сумме 3000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя, возврату либо возмещению не подлежат.

Руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268,  пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 21.08.2017 по делу №А36-4208/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Мираж» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья 

ФИО1 

Судьи       

ФИО2

Е.В. Маховая