Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-168946/17-121-1519

г. Москва

24 ноября 2017г.

Резолютивная часть решения суда объявлена 21 ноября 2017 г.

   Полный текст решения суда изготовлен 24 ноября  2017 г

Арбитражный суд г. Москве в составе:                              

Председательствующего судьи Аксеновой Е.А. 

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

Рассматривает в открытом судебном заседании суда дело по заявлению ПАО «МОЭСК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 01.04.2005, 115114, Москва, 2-й Павелецкий проезд, д. 3, стр. 2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 09.09.2003, 107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр.1)

третьи лица: ПАО «МОСЭНЕРГОСБЫТ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 01.04.2005, 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9), АО «ОБОРОНСТРОЙ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации  30.04.2009, 119021, Москва, Комсомольский проспект, д. 18, стр. 3)

о признании недействительными решения и предписания от 07.08.2017 по делу № 1-10-1128/77-17,

от заявителя: ФИО2 (по дов. от 20.02.2017 № 77 АВ 3728455, паспорт), 

от ответчика: ФИО3 (по дов. от 12.09.2017 б/н, удостоверение),

от третьего лица (АО «Оборонстрой»): ФИО4 (по дов. от 30.12.2016 № Д-177, паспорт), от третьего лица (ПАО «Мосэнергосбыт»): неявка, извещен,

установил:

ПАО «МОЭСК» (далее — заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее — антимонопольный орган, Московское УФАС России) об оспаривании решения и предписания от 07.08.2017 по делу № 1-10-1128/77-16 о нарушении антимонопольного законодательства.

        К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены публичное акционерное общество «Мосэнергосбыт» (далее — ПАО «Мосэнергосбыт», энергосбытовая организация) и акционерное общество «Оборонстрой» (далее — АО «Оборонстрой», абонент).        Спор возник об оспаривании ненормативных правовых актов государственного органа и подлежит рассмотрению по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ).        В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по доводам заявления и объяснений, представленных в порядке ст. 81 АПК РФ.        Представитель антимонопольного органа возражал по заявлению, в порядке ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) представил материалы дела по оспариваемым актам и письменные объяснения по заявлению.        Представитель АО «Оборонстрой» в судебном заседании поддержал правовую позицию антимонопольного органа по доводам возражений на заявление.

        ПАО «Мосэнергосбыт» своего представителя в заседание не направило, в связи с чем, дело рассмотрено в порядке ст. ст. 121, 123, 156 АПК РФ при наличии данных о его надлежащем извещении. 

          Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

          Как установлено судом и следует из материалов дела, основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая 12.12.2016 в Московское УФАС России за вх. № 55686 АО «Оборонстрой» по вопросу обоснованности составления сетевой организацией актов о неучтенном потреблении, составленных по факту безучетного потребления электрической энергии в отношении объекта, расположенного по адресу: 

<

...>.

          Решением от 07.08.2017 антимонопольный орган признал в действиях заявителя нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее -  Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы путем составления акта от 27.10.2016 № 002343/В-МУЭ о безучетном потреблении электрической энергии объектом АО «Оборонстрой», расположенным по адресу: 

<

...>, что привело к ущемлению интересов упомянутого абонента. 

        Предписанием от 07.08.2017 на заявителя возложена обязанность прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства; указано на необходимость отзыва акта о неучтенном потреблении электроэнергии.

         Не согласившись с упомянутыми актами, заявитель оспорил их в судебном порядке.        Требования заявлены со ссылками на ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 261-ФЗ), п. п. 2, 145, 149, 180, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2015 № 442 (далее - Правила № 442) и мотивированы тем, что оспариваемые решение и предписание не отвечают действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

         Как указывает заявитель, принимая решение и выдавая предписание, антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции и вмешался в гражданско-правовые отношения, не доказав при этом факт нарушения прав абонента. Несогласие АО «Оборонстрой» с актом о неучтенном потреблении приводит к разногласиям по объему и стоимости поставленной энергии по договору энергоснабжения.         Составление акта о неучтенном потреблении не создает для абонента ограничений к доступу к услугам по передаче электроэнергии.

        Как полагает заявитель, вменяемые ему нарушения не подпадают под составы нарушений, описанных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

        При несогласии с задолженностью за электроэнергию, объем которой определен на основании акта о неучтенном потреблении, абонент имеет возможность защищаться от притязаний поставщика в рамках судебного спора о взыскании задолженности. Из жалобы же АО «Оборонстрой» следует, что оно не согласно с начисленной суммой задолженности.         Заявитель также указывает, что антимонопольным органом неверно определен рынок, на котором совершено нарушение и считает некорректным определение рынка оказания услуг по передаче электроэнергии в качестве товарного рынка, поскольку составление акта о неучтенном потреблении не создает для сетевой организации преимуществ на соответствующем товарном рынке.

        Расчет объема электроэнергии по акту о неучтенном потреблении принят во исполнение Закона № 261-ФЗ и носит характер санкции за несоблюдение обязанности по обеспечению надлежащего учета электроэнергии, а действия сетевой организации не могут быть признаны объектом гражданских прав (работой или услугой), так как они не предназначены для продажи, обмена или иного введения в гражданский оборот.        Акты о неучтенном потреблении передаются сетевой организацией в адрес гарантирующего поставщика, в связи с чем, действия ПАО «МОЭСК», как полагает заявитель, не приводят к изменению его положения на рынке оказания услуг по передаче электроэнергии, не ущемляют АО «Оборонстрой» на этом рынке.

        Выводы антимонопольного органа об отсутствии безучетного потребления и неправомерности составления акта о неучтенном потреблении заявитель также считает ошибочными.         При проведении проверки прибора учета № 15735552 было установлено полное отсутствие тока по одной из фаз вторичной цепи учета, что является нарушением требований учета электроэнергии и влечет ее недоучет (п. 145 Правил № 442).        Абонент обязан немедленно сообщить энергоснабжающей организации о фактах неисправности или утраты прибора учета. Соответствующая обязанность в рассматриваемом случае исполнена не была. Бездействие потребителя повлекло возникновение безучетного потребления, что явилось основанием для составления соответствующих актов.

           В опровержение вывода антимонопольного органа о неправомерности составления спорного акта заявитель указывает на технические характеристики установленного на объекте абонента прибора учета электроэнергии № 15735552 модели Меркурий 230 ART-03.

         На жидкокристаллическом индикаторе выводится, кроме прочего, пиктограмма фаз 1-3. Моргание пиктограммы «Фаза N» на индикаторе сигнализирует о том, что счетчик регистрирует отсутствие напряжения на соответствующей фазе.

         Заявитель также ссылается на п. п. 2.4.16.1, 5.1.4 Руководства по эксплуатации и настаивает, что его положения без труда позволяют абоненту самостоятельно установить нарушение работы электросчетчика, а равно отсутствие учета электроэнергии по фазе «2». Абонент не направлял заявку на замену, ремонт, проверку прибора учета в порядке, установленном п. 149 Правил № 442, что свидетельствует о недобросовестности его действий.

         Вывод антимонопольного органа о том, что недоучет электроэнергии не был обусловлен виновным бездействием потребителя заявитель, также находит ошибочным.         Как указал в судебном заседании представитель заявителя, сетевая организация не могла нарушить права абонента, поскольку не состоит с ним в правоотношениях, а счет был предъявлен энергосбытовой организацией. Для выявления факта безучетного потребления достаточно обнаружения одного из следующих обстоятельств: вмешательство абонента в работу прибора учета, отсутствие на нем пломб, несообщение абонентом о неисправности прибора учета, что имело место в рассматриваемом случае.  

        То обстоятельство, как указывает заявитель, что ПАО «Мосэнергосбыт» опломбировало прибор учета и не имело замечаний, не свидетельствует об отсутствии у сетевой организации права выявить факт безучетного потребления.         Кроме того, по мнению заявителя, поскольку он действовал в строгом соответствии с действующим законодательством, он не мог злоупотребить правом, нарушить требования ч. 1 ст. Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и запреты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

         В этой связи, по мнению заявителя, оспариваемые акты подлежат признанию недействительными в судебном порядке.

         В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

          В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

          Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в письменных объяснениях и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

         Суд установил, что полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331. 

          Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.         Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.09.2009 № 6057/09, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем, не составляет самостоятельного товарного рынка.

          В силу ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

           Согласно ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

           Таким образом, ПАО «МОЭСК» занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению, в связи с чем, на него относятся запреты ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 ГК РФ.

         Как установлено судом и следует из материалов дела, энергоснабжение нежилых помещений АО «Оборонстрой», расположенных по адресу: 

<

...>, осуществляется на основании договора энергоснабжения от 01.03.2015 № 40806169, заключенного с ПАО «Мосэнергосбыт».

         На объекте упомянутого абонента учет потребленной электрической энергии производится, кроме прочего, на основании данных прибора учета № 15735552.          В силу п. 2 Правил № 442 безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Правилами порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

            Полномочия по выявлению фактов безучетного потребления, проведению проверок состояния приборов учета электроэнергии в силу п. п. 167, 172 Правил № 442 делегированы, кроме прочего, сетевым организациям, коей выступает заявитель.

        Между тем, само по себе наличие права, а тем более права наподобие рассматриваемому, не свидетельствует о допустимости злоупотребления им. Любое прав ограничено правами иных лиц и в рассматриваемом случае антимонопольный орган установил факт злоупотребления правом, приведшим к нарушению прав абонента и возложению на него дополнительной финансовой нагрузки.        В соответствии с п.192 Правил № 442 факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.        Согласно п. 177 Правил № 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за пять рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

         Из материалов дела следует, что ПАО «МОЭСК» направило в адрес АО «Оборонстрой» уведомление от 18.10.2016 № ЭУ/164/19756 о проведении 25.10.2016 проверки узлов учета на объекте, которое было получено абонентом 21.10.2016, о чем имеется отметка.

           Основанием проведения проверки узлов учета послужил План-график проведения проверок расчетных приборов учета на октябрь 2016 г., разработанный ПАО «МОЭСК» и согласованный с ПАО «Мосэнергосбыт» в соответствии с п. п. 173 и 174 Правил № 442.

             25.10.2016 в присутствии представителя абонента сетевой организацией была проведена предусмотренная Планом-графиком проверка приборов учета, в том числе прибора учета № 15735552, по результатам которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии в отношении находящегося на балансе АО «Оборонстрой» упомянутого прибора учета, который был зафиксирован в акте проверки узла учета от 25.10.2016. От подписания вышеуказанного акта представитель АО «Оборонстрой» отказался.

         Согласно акту, прибор учета № 15735552 неисправен, имеется факт неучтенного потребления электрической энергии (отсутствует напряжение по фазе «2»), межповерочный интервал истек. Также ПАО «МОЭСК» предписало ответственному представителю абонента (с доверенностью) прибыть в Восточное отделение ОРУТЭ для составления и подписания акта о неучтенном потреблении электрической энергии 27.10.2016.         Согласно п. 193 Правил № 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

          Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.           Из материалов дела следует, что 27.10.2016 ПАО «МОЭСК» был составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии № 002343/В-МУЭ в отношении прибора учета № 15735552. Данный акт был подписан представителями сетевой организацией и потребителя по доверенности.

           Согласно п. 195 Правил № 442 стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с п. 195 данных Правил объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления.

          Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающим продажу электрической энергии (мощности).

          ПАО «Мосэнергосбыт» направило в адрес АО «Оборонстрой» предварительный счет № 145 от 02.11.2016 с указанием предварительно рассчитанной суммы стоимости безучетного потребления, подлежащей оплате в размере 1 922 024,54 руб. В последующем указанная сумма была включена в счет от 30.10.2016 № Э-69-60841, переданный АО «Оборонстрой». 

          Из акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного по факту безучетного потребления электрической энергии от 27.10.2016 № 002343/В-МУЭ следует, что электросчетчик № 15735552 неисправен (отсутствует напряжение по фазе «2»), межпроверочный интервал трансформаторов тока истек.

           В соответствии с актом допуска прибора(ов) учета в эксплуатацию от 01.03.2015 № 31-28и208 прибор учета электрической энергии № 15735552 был опломбирован пломбой № В0019100, трансформаторы тока и испытательная коробка, входящие в систему учета, также опломбированы.

          В силу п. 154 Правил № 442 в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям раздела X Правил в части его метрологических характеристик.

         По окончании проверки в местах и способом, которые определены в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании, подлежит установке контрольная одноразовая номерная пломба и (или) знаки визуального контроля.

         Контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются сетевой организацией, а в случае если сетевая организация не явилась в согласованные дату и время проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию, контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), участвующим в процедуре допуска.

          Таким образом, при осуществлении допуска прибора учета № 15735552 в эксплуатацию на нем была установлена контрольная пломба в подтверждение допуска указанного прибора учета в эксплуатацию в качестве коммерческого и соответствия его требованиям раздела X Правил № 442.

           Также согласно акту допуска прибора учета в эксплуатацию от 01.03.2015 № 31-28и208, поверка трансформаторов тока (ТТ) должна быть осуществлена в 2017 г.

          На объекте АО «Оборонстрой» установлен прибор учета № 15735552 модели Меркурий 230 ART-03, который позволяет считывать с жидкокристаллического индикатора прибора учета следующие параметры: значения потребленной активной (реактивной) электрической энергии по каждому тарифу (до четырех тарифов) и сумму по всем тарифам с нарастающим итогом, измеренное значение активной (реактивной и и полной мощности) в каждой фазе и сумму, напряжение в каждой фазе, ток в каждой фазе, в каждой фазе и по сумме, частоту сети, текущее время и текущую дату, что следует из п. 5.1.4 «Индексация вспомогательных параметров» руководства по эксплуатации АВГЛ.411152.021 РЭ «Счетчик электрической энергии трехфазный статический «Меркурий 230».

          Заявитель настаивает на правомерности собственных действий, ссылаясь на наличие доступных и ясных технических инструкций по эксплуатации прибора учета, а также на недобросовестность абонента, его противоправное бездействие.        Суд, рассмотрев и оценив материалы дела, выслушав представителей сторон, не может согласиться с данными доводами.

         Суд учитывает, что абонент является более слабой стороной в правоотношениях с электросетевыми и энергосбытовыми организациями. Вопреки позиции заявителя, абонент зависит от воли и действий энергосбытовой и электросетевой организаций в правоотношениях, связанных с фиксацией, выявлением фактов безучетного и бездоговорного потребления. В частно-правовых спорах, основанных на принципе диспозитивности (в отличие от настоящего спора, а равно и от рассмотрения дела в антимонопольном органе), абоненту сложнее доказать правомерность собственных действий, поскольку в таких спорах сетевые и энергосбытовые организации выступают как профессиональные участники рынка с внешней правомерностью притязаний к абонентам.        В этой связи не может быть принят довод об абсолютном равенстве сторон в подобных правоотношениях. 

         В то же время, оценивая положения п. п. 2.4.16.1, 5.1.4 Руководства по эксплуатации, на которые ссылается заявитель, суд считает, что вопреки его доводам, они не могут не вызывать непонимания у непрофессиональных субъектов электроэнергетики, к которым относится абонент. При этом п. 2.2.3, на который ссылается заявитель, в приведенном Руководстве по эксплуатации, которое представлялось заявителем антимонопольному органу при рассмотрении дела, отсутствует. 

             Таким образом, данный документ (в отсутствие подтверждений наличия его у абонента) в принципе не может являться доказательством осведомленности абонента о 

порядке, предусмотренном данным Руководством. 

           Также на основании данного документа и доводов заявителя, абоненту невозможно установить, что «отсутствие напряжения по фазе «2» свидетельствует о безучетном потреблении. Не указало на это сетевая организация и в акте о неучтенном потреблении, лишь зафиксировав соответствующий факт и априори признав его связанным с безучетным потреблением.

           Обязанность потребителя обеспечить проведение необходимых испытаний электрооборудования, эксплуатацию устройств молниезащиты, измерительных приборов и средств учета электроэнергии (п. 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утв. Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 № 6) не корреспондирует в рассматриваемом случае обязанности потребителя презюмировать такой факт неисправности прибора учета, какой был выявлен сетевой организацией в рассматриваемом деле. 

           Таким образом, вопреки доводам заявителя, нарушение работы электросчетчика № 15735552, выразившееся в отсутствии учета электроэнергии по фазе «2», не могло быть выявлено абонентом самостоятельно. 

            Абонент, по сути, не имеет правовых и фактических оснований проверять работу прибора учета на основании сомнений, имеющихся у профессионального субъекта электроэнергетики. Между тем, фактически на этом настаивает заявитель.          Оценивая доводы заявителя, суд полагает, что он безосновательно возлагает на абонента обязанность фактически презюмировать работу прибора учета как ненадлежащую и обращаться в адрес энергоснабжающей и (или) сетевой организаций.  

          В этой связи отклоняется ссылка заявителя на положения п. 149 Правил № 442, поскольку приведенной нормой закреплена обязанность абонентов направлять соответствующие заявки в случае проведения замены, ремонта или поверки прибора учета, то есть в тех случаях, когда абонент имеет действительные основания сомневаться в нормальной работе прибора учета. 

            В рассматриваемом же случае у абонента отсутствовали основания для направления обращения в адрес заявителя или энергосбытовой организации в порядке п. 149 Правил № 442, поскольку он не считал прибор ненадлежащим и не предполагал возможность возникновения проблем в его работе.

          Оценивая доводы заявителя о недобросовестности абонента, обязанного, по мнению заявителя, разбираться в тонкостях работы прибора учета, суд находит, что они основаны на маржинализации прибыли энергосбытовой, а потому и электросетевой организаций, чьи правоотношения урегулированы договором на передачу электроэнергии.          Безучетное потребление влечет для абонента значительные финансовые издержки на основании выставления ему счета от энергосбытовой организации.        Соответственно, сетевая организация получает денежные средства от энергосбытовой организации в рамках правоотношений по передаче электроэнергии и потому сетевая организация преследует своей целью любым способом зафиксировать и выявить факт безучетного потребления, поскольку это напрямую влияет на хозяйственную деятельность последней.

         В этой связи суд отклоняет довод заявителя о том, что отсутствие правоотношений с абонентом исключает возможность применения к рассматриваемым правоотношениям избранной антимонопольным органом квалификации.

         Кроме того, заявителем не опровергнуты доводы и аргументы АО «Оборонстрой», обоснованные ссылками на акты экспертизы, ПАО «Мосэнергосбыт» (также проводившего проверку) и свидетельства о поверке, об отсутствии вмешательства абонента в работу приборов учета.

          Кроме того, суд также принимает во внимание, что при допуске прибора учета в эксплуатацию на нем была установлена контрольная пломба, а, согласно журналу событий электросчетчика Меркурий 230 ART-03 зав № 15735552, фаза «2» была отключена еще 30.07.2013, то есть на момент опломбирования счетчика эта фаза не работала.         В то же время, безучетное потребление представляет собой, по сути, нелегитимное потребление, когда абонент своими действиями пытается извлечь необоснованный преимущества, скрывая факт потребления от профессиональных участников рынка электроэнергетики.

         Однако в условиях, когда энергосбытовая организация, также уполномоченная на выявление безучетного потребления, за все время работы прибора учета зафиксировала факт отключения фазы «2» не в качестве нарушения, но в качестве факта как такового, говорить о неправомерных действиях абонента не приходится. Доводы о неосведомленности электросетевой организации об этом, на что указано в письменных объяснениях, расцениваются судом критически ввиду наличия длительных профессиональных связей между ПАО «Мосэнергосбыт» и ПАО «МОЭСК», профессионально занятых выявлением безучетного и бездоговорного потребления.         Оценивая доводы заявителя, суд считает, что антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что целостность контрольных пломб АО «Оборонстрой» нарушена не была, каких-либо факторов, свидетельствующих о вмешательстве потребителя в работу прибора учета, не выявлено, оснований для проведения технического обслуживания прибора учета электрической энергии № 15735552 не установлено, возможности потребителя самостоятельно выявить его неисправность, не срывая контрольных пломб, также не следует.

            Поскольку сетевая организация не доказала факт вмешательства абонента в работу прибора учета, безосновательно возложив на него все риски, связанные с его работой в отсуствие к тому правых и фактических оснований учитывая обозначенные выше обстоятельства, антимонопольный орган пришел к правильному выводу о нарушении заявителем прав абонента и Закона о защите конкуренции.          Ссылка заявителя на п. 1.5.19 Правил устройства электроустановок, утв. Главтехуправлением, Госэнергонадзором Минэнерго СССР 05.10.1979 судом отклоняется, поскольку нарушение приведенной нормы в действиях абонента не выявлялось.

          Вопреки доводам заявителя, соблюдение порядка проведения проверки (включая наличие у сетевой организации полномочий на ее проведение) не свидетельствует о правильности выводов, к которым сетевая организация пришла по итогам такой проверки злоупотребление доминирующим положением на рынке.

           Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.             В соответствии с п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее — постановление Пленума № 30) при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.  

            Оценивая действия заявителя с учетом требований ст. 10 ГК РФ, п. 4 постановления Пленума № 30, суд полагает, что они совершены с превышением пределов осуществления гражданских прав; фиксация факта безучетного потребления явилась поводом для выставления абоненту соответствующего счета от энергосбытовой организации, что опровергает ошибочный довод заявителя о том, что его действия не привели к ущемлению прав АО «Оборонстрой».

          В этой связи, вопреки доводам заявителя, состав правонарушения, описанного в диспозиции ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом доказан.          Статьей 11 ГК РФ установлено два способа защиты нарушенных (оспариваемых) прав – судебная защита и защита в административном порядке (юрисдикционная форма защиты гражданских прав).

           Согласно п. 14 постановления Пленума № 30 антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции. 

           Поскольку выбор конкретного способа защиты в рамках юрисдикционной формы защиты в силу осуществления прав в своем интересе (ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 9 ГК РФ), а также с учетом ст. 12 ГК РФ, принадлежит АО «Оборонстрой», последнее вправе избрать любую законную форму защиты своих прав, то есть обратиться в уполномоченный орган исполнительной власти.

             Избранный заявителем правовой подход в принципе исключает право абонента добиваться восстановления нарушенного (оспариваемого) права каким-либо иным, помимо судебного, юрисдикционным способом защиты, что не соответствует положениям ч. 2 ст. 11 ГК РФ и нивелирует полномочия антимонопольного органа, предусмотренные специальным законодательством.

            Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам. Такой контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях. В пользу такого подхода (в том числе о первичности контроля именно со стороны антимонопольного органа в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение, в действиях которых усматривается нарушение антимонопольного законодательства) свидетельствует толкование, содержащееся в п.20 постановления Пленума № 30.

        В этой связи факт наличия между сторонами спора о взыскании денежных средств не свидетельствует о возможности применения к рассматриваемым правоотношениям мер антимонопольного контроля.

        Учитывая высокую концентрацию в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов, в том числе принимая во внимание статус и положение сторон в правоотношениях, их государственное регулирование, рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства с применением соответствующих мер государственно-правового принуждения к нарушителю не является разрешением гражданско-правового спора. 

         При рассмотрении такого дела не только выявляется факт нарушения, но принимаются меры к прекращению злоупотребления доминирующим положением на рынке и такое пресечение напрямую связано с необходимостью восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.          Этим обусловлена выдача предписания о необходимости уведомления абонента о необходимости отмены акта о безучетном потреблении. 

          К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, ст. 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и ст. 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

            Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

           В этой связи в любом случае рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства сопряжено с необходимостью применения норм гражданского законодательства.           Согласно п. 1 постановления Пленума № 30 требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям. 

           Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме (п. 14 постановления Пленума № 30).

           Вопреки доводам заявителя, оспариваемое предписание не является актом, направленным на разрешение гражданско-правового спора, поскольку не содержит вывода о присуждении денежной суммы: требование предписания направлено на устранение допущенного нарушения именно антимонопольного законодательства, выразившегося в неправомерном выявлении факта безучетного потребления электроэнергии.           Признается необоснованным и довод заявителя о том, что антимонопольным органом неверно определен товарный рынок, на котором совершено нарушение.            Из оспариваемого решения усматривается, что нарушение антимонопольного законодательства допущено на рынке передачи электрической энергии.           Сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов безучетного потребления.

            Правоотношения абонента с энергосбытовой организацией, а через нее — с организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии (с заявителем), носят рыночный характер.

            В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (ПАО «Мосэнергосбыт») и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключенному с гарантирующим поставщиком. Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные с урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

          При таких обстоятельствах сетевая организация участвует в рыночных отношениях, занимает доминирующее положение именно на рынке передачи электрической энергии и в рассматриваемом случае злоупотребила таким положением, что правильно установлено антимонопольным органом.

          Как указывалось выше, после выявления факта безучетного потребления и направления соответствующего акта в адрес энергосбытовой организации, последняя выставила абоненту соответствующий счет.

           Таким образом, вопреки доводам заявителя, он имел прямой коммерческий интерес и действовал на товарном рынке передачи электроэнергии. В этой связи его положение изменится после удовлетворения абонентом требования энергосбытовой организации о компенсации безучетного потребления, поскольку энергосбытовая организация компенсирует сетевой организации расходы по передаче электроэнергии.

         При таком положении оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересов заявителя, между тем как предписание, вынесенное в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23, ст. 50 Закона о защите конкуренции, способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и направлено на восстановление нарушенных прав и законных интересов АО «Оборонстрой» в административном порядке в соответствии с ч. 2 ст. 11 ГК РФ (п. 14 постановления Пленума № 30).

         Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.        

          Поскольку такие основания в рассматриваемом случае установлены, требование заявителя удовлетворению не подлежит.

          Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

           С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 4, 8, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

решил:

В удовлетворении требований заявления ПАО «МОЭСК» о признании недействительным решения Московского УФАС России от 07.08.2017 по делу № 1-10-1128/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства, признании недействительным предписания Московского УФАС России от 07.08.2017 по делу № 1-10-1128/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства, - отказать.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

                           Судья:                                                                         Е.А. Аксенова