Арбитражный суд Сахалинской области

Коммунистический проспект, 28, Южно-Сахалинск, 693024, 

www.sakhalin.arbitr.ru

Именем  Российской  Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело  № А59-8445/2018

17 января 2020 года

г. Южно-Сахалинск

 

Резолютивная часть решения объявлена 10.01.2020, решение в полном объеме изготовлено 17.01.2020.

 

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Александровской Е.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению муниципального казенного учреждения городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным:  

- пункта 1 решения  от 15.11.2018 по делу № 409/18  в части признания жалобы  ООО «торговый дом «Модерн  инжиринг системс» частично обоснованной по доводу № 2 о незаконном  установлении требования о наличии лицензии на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну,

-  пунктов  2, 3, 4, решения от 15.11.2018 по делу № 409/2018, 

-  предписания  № 05-11/18 от 15.11.2018 по делу № 409/2018,

при участии:

от МКУ ГО «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» – ФИО2 по доверенности от 06.12.2019 № 119/19, ФИО3 Гир по доверенности от 04.12.2019 № 117/19,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области – ФИО4 по доверенности от 08.04.2019 № 4, 

от ООО «Торговый дом «Модерн инжиниринг системс» - не явился,

от Администрации города Южно-Сахалинска (в лице Департамента централизованных закупок) – ФИО3 Гир по доверенности от 10.01.2019 №Д09-0020,

от  Управления ФСБ по Сахалинской области  - не явился,

от АО «ЕЭТП» - представитель не явился,

У С Т А Н О В И Л :

Муниципальное казенное учреждение городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства»                               (далее – заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – Управление, антимонопольный орган) с требованием о признании недействительным  пункта 1 решения  от 15.11.2018 по делу № 409/18  в части признания жалобы  ООО «торговый дом «Модерн  инжиринг системс» частично обоснованной по доводу № 2 о незаконном  установлении требования о наличии лицензии на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну; пунктов  2, 3, 4, решения от 15.11.2018 по делу № 409/2018; предписания  № 05-11/18 от 15.11.2018 по делу № 409/2018.

Определением от 26.12.2018 заявление принято к производству, возбуждено производство по делу.

Одновременно суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,  общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Модерн инжиниринг системс», Администрацию города Южно-Сахалинска в лице Департамента централизованных закупок, акционерное общество «ЕЭТП».

Определением от 21.02.2019 суд привлек к участию в деле в качестве заинтересованного лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Сахалинской области.

Определением суда от 29.05.2019 производство по настоящему делу приостанавлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Сахалинской области по делу № А59-999/2019.

Определением суда от 30.12.2019 производство по делу возобновлено, в судебном заседании объявлен перерыв до 10.01.2020 до 12 часов 00 минут, информация об объявленном перерыве размещена в установленном порядке на сервисе «Картотека арбитражных дел» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

ООО «Торговый дом «Модерн инжиниринг системс»,  Управление ФСБ по Сахалинской области, АО «ЕЭТП», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания явку представителей не обеспечили, что в силу статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

В обоснование заявленных требований  учреждение указало, что оспариваемым решением Заказчику вменено нарушение норм Закона № 44-ФЗ, которое выразилось в установлении требования о наличии лицензии на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну. Вместе с тем, установление данного требования обусловлено действующим законодательством, в частности, Федеральным законом от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» (далее по тексту Закон о государственной тайне). Ссылка  УФАС на письмо Главного Управления МЧС России по Сахалинской области от 06.11.2018 № 5807-10, в котором сообщается что на объект строительства — водозабор в с. Новая Деревня городского округа «Город Южно- Сахалинск» действие Указа Президента РФ от 30.11.1995       № 1203 не распространяется, является, по мнению заявителя, несостоятельной. Полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне в данном случае наделено Минэкономразвития России.  Предметом аукциона является «Строительство водозабора в с. Новая Деревня». Согласно п. 6 Технического задания, входящего в состав аукционной документации, основными требованиями к конструктивным решениям и материалам, изделиям и оборудованию, при выполнении работ по контракту строительство насосной станции первого подъема над артезианской скважиной глубиной 100 м., резервуара запаса питьевой воды, здания насосной станции второго подъема, в составе: насосной установки и установки ультрафиолетового обеззараживания, здания КПП, дизель-электрического агрегата. Таким образом, как считает учреждение, речь идет речь о строительстве первичного сооружения в процессе водоснабжения населенного пункта, в связи с чем водозабор является головным сооружением водопровода, и сведения о его расположении относятся к государственной тайне. Доводы Сахалинского УФАС, о том что к сведениям, указанным в п. 42.1. Перечня, утвержденного Президентом РФ, относится информация о расположении только построенных и введенных в эксплуатацию головных сооружений водопровода, а также о несоблюдении порядка засекречивания сведений являются также необоснованными, поскольку, данные вопросы не относятся к ведению территориальных органов Федеральной антимонопольной службы России. При этом, согласно п. 7 Технического задания (раздел 2 аукционной документации) установлено, что в составе исполнительной документации Подрядчик должен сдать Заказчику исполнительную топографическую съемку построенного объекта в масштабе М 1:500 в городской системе координат, Балтийской системе высот, в установленном порядке в 3-х экземплярах на бумажном носителе, что также свидетельствует о том, что Подрядчик при исполнении контракта получит сведения, раскрывающие местоположение водозабора, которые в соответствии с п. 2.6.6.1 Перечня Минэкономразвития отнесены к государственной тайне. При таких обстоятельствах, в действиях Муниципального казенного учреждения городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» отсутствуют нарушения положений ч. 2 ст. 8, п. 1ч. 1, ч. 6 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, в связи с чем Решение Сахалинского УФАС от 15.11.2018 по делу № 409/18, в обжалуемой части, а также выданное на его основании Предписание № 05-144 подлежат отмене.

В судебном заседании представители заявителя и Администрации поддержали требования в полном объеме.

Управление в представленном отзыве и его представитель в судебном заседании с заявленными требованиями не согласились,  указав на законность оспариваемых актов.

ООО «Торговый дом «Модерн инжиниринг системс», привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в представленном отзыве, дополнительных пояснениях к нему, с заявленными требованиями не согласилось, считая принятое решение и выданное на его основе предписание законным и обоснованным.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего спора.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 24.09.2018 уполномоченным органом на официальном сайте  www. Zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении электронного аукциона по объекту: «Строительство водозабора в с. Новая Деревня» (извещение № 0161300000118001591).

 Начальная цена контракта – 107 884 787 рублей.

Дата и время окончания  срока подачи заявок – 09.11.2018 года.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 09.11.2018 по окончанию указанного срока не подано ни одной заявки, в связи с чем, на основании части 16 статьи 66 Закона о контрактной системе, аукцион признан несостоявшимся.

08.11.2018 в Управление поступила жалоба ООО «Торговый дом «Модерн инжиниринг системс» на положения аукционной документации, по результатам рассмотрения которой, Управлением дело № 409/2018, принято решение от 15.11.2018.

Решением от 15.11.2018 года по делу № 409/2018 жалоба признана частично обоснованной (пункт 1); заказчик – МКУ «УКС», утвердивший аукционную документацию признан нарушившим положения части 2 статьи 8, пункта 1 части 1, части 6 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (пункт 2 решения); принято решение о выдаче обязательного для исполнения предписания об устранении выявленных нарушений (пункт 3 решения), направлении материалов дела уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о возбуждении административного производства (пункт 4 решения),   а также выдано обязательное для исполнения Предписание № 05-144/18 об аннулировании определения поставщика, проводимого путем электронного аукциона.

Полагая, что принятое решение незаконно в части: пункта 1 о  признания жалобы  ООО «торговый дом «Модерн  инжиринг системс» частично обоснованной по доводу № 2 о незаконном  установлении требования о наличии лицензии на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну; пунктов  2, 3, 4, решения от 15.11.2018 по делу № 409/2018; а также выданное предписание  № 05-11/18 от 15.11.2018 по делу № 409/2018, учреждение обратилось в суд с настоящим заявлением. 

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Из изложенного также следует и то, что предметом оценки является законность оспариваемых правоприменительных актов, исходя из доводов заявителя по делу.

Оценивая довод заявителя о незаконности решения Управления в части признания жалобы  ООО «торговый дом «Модерн  инжиринг системс» частично обоснованной по доводу № 2 о незаконном  установлении требования о наличии лицензии на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, суд приходит к следующему.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачное осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Согласно статье 6 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1 статьи 8 Закона № 44-ФЗ).

На основании части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками,специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям названного закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

На основании части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований названного закона (часть 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ).

Из материалов дела, в опубликованной заявителем информационной карте электронного аукциона установлено требование к участнику аукциона о представлении в составе второй части заявки на участие в аукционе наличие действующей лицензии на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Как разъяснено в пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Из буквального толкования указанных норм права следует, что заказчики, уполномоченный орган, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании требований, предъявляемых к участникам закупки, должны предъявлять лишь те требования, которые объективно необходимы для выполнения конкретных работ, при этом не ограничивая число потенциальных участников закупки посредством установления избыточных требований, выполнение которых не соответствует характеру выполняемых работ.

Установление особых требований к участникам закупки должно быть обусловлено характером выполняемых работ и соответствовать требованиям законодательства. Такие требования должны быть ясными и непротиворечивыми.

Под запретом закона находится лишь включение в конкурсную документацию требований к участникам закупки, которые не отвечают реальным потребностям заказчика, а приводят к ограничению круга потенциальных участников закупки.

Деятельность, связанная с защитой государственной тайны, регулируется положениями Закона Российской Федерации от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» (далее - Закон о государственной тайне) и Постановлением Правительства РФ от 15.04.1995 № 333 «О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны».

В силу статьи 27 Закона о государственной тайне допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Государственная тайна это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации (статья 2 Закона о государственной тайне).

Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, утверждает Президент Российской Федерации (пункт 2 статьи 4 Закона о государственной тайне).

Указом Президента Российской Федерации № 1203 от 30.11.1995 утвержден «Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне» (далее - Перечень № 1203).

Согласно пункту 42.1 указанного Перечня, к таким сведениям отнесены сведения, раскрывающие схемы водоснабжения городов с населением более 200 тысяч человек или железнодорожных узлов, расположение головных сооружений водопровода или водовода, их питающих.

При этом в силу пункта 6 Примечаний к Перечню № 1203 при перечислении сведений через запятую или союз «или» к государственной тайне относится каждое сведение в отдельности, следовательно, сведения, раскрывающие схемы водоснабжения городов с населением более 200 тысяч человек, являются секретными в полном объеме, за исключением определенного перечня общих сведений о схеме водоснабжения, тогда как схемы водоснабжения города с численностью населения менее 200 тысяч являются открытыми и публичными, за исключением сведений о расположении головных сооружений водопровода или водовода их питающих, при этом «их питающих» относится не к городам с населением более 200 тысяч человек, а к водоводам, питающих головные сооружения.

Как следует из содержания пункта 5 Технического задания «Основные требования                        к конструктивным   решениям и материалам, изделиям и оборудованию, применяемым на объекте» при выполнении работ на объекте предполагается строительство насосной станции первого подъема над артезианской скважиной глубиной 100м, создание резервуара питьевой воды не менее      400м.куб., здание  насосной   станции второго подъема (комплексной), здание КПП, дизель-электрического агрегата с использованием новых (не бывших в употреблении) материалов.

Следовательно, в данном случае идет речь о строительстве первичного сооружения в процессе водоснабжения населенного пункта, в связи с чем, водозабор является головным сооружением водопровода.

Из представленного в        материалы дела письма Министерства транспорта Российской Федерации Федерального агентств железнодорожного транспорта СахИЖТ - филиал ДВГУПС в г. Южно- Сахалинске от 29.04.2018 № 182 следует, что термин «головные сооружения» широко используется в отрасли, несмотря на то, что основные нормативные документы ГОСТ 025151-82 «Водоснабжение. Термины и определения», Свод правил СП 31.13330.2012 «Водоснабжение. Наружные сети и сооружения», МДК 3-02.2001 «Правила технической эксплуатации систем и сооружений коммунального водоснабжения и канализации» не содержат такого термина.

Тем не менее, данным термином обозначают либо «водозабор», например, в СНиП 2.01.51-90 Инженерно-технические мероприятия гражданской обороны, либо очистные сооружения, например, в МУП Водоканал города Хабаровска, либо комплекс сооружений для забора и очистки воды, то есть сооружения, находящиеся в самом начале по ходу движения воды.

В материалы дела также представлено письмо общества с ограниченной ответственностью «Форвард» от 26.02.2019 № 57/02-19 со ссылкой на пункт 3.2.34 ГОСТ Р 58033-20117 «Здания и сооружения. Словарь. Часть 1. Общие термины» о том, что головное сооружение это головной узел и вспомогательные постройки на верхнем бьефе гидротехнического сооружения, и на пункт 55 ГОСТ 19185-73 «Гидротехника. Основные понятия. Термины и определения» о том, что водозаборное сооружение - это гидротехническое сооружение для забора воды в водовод из водоема, водотока или подземного водоисточника.

Поскольку забор воды на водозаборе в с. Новая Деревня осуществляется из подземного источника (скважины), следовательно, водозабор является головным сооружением водопровода.

Более того, из материалов следует, что в адрес заявителя от администрации было направлено письмо от 08.11.2018 № 494, согласно которому, проект строительства водозабора в с.Новая Деревня является неотъемлемой частью схемы водоснабжения и сведения, которые в нем отражены, попадают под Перечень сведений, подлежащих засекречиванию, утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 27.02.2017 № 1с/МО, в связи с чем, проект был засекречен (инв.№ 114с от 23.10.2018).

Из изложенного следует, что строительство водозабора в с. Новая Деревня, как содержащее сведения о головном сооружении водопровода, должно производиться с соблюдением требований о сохранении государственной тайны.

В этой связи установление заказчиком требования к участнику закупки о наличии лицензии на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, является законным и обоснованным.

Довод управления и третьего лица о необходимости оценки численности количества проживающих человек в с. Новая Деревня подлежит отклонению, поскольку каждое сведение из рассмотренного пункта 42.1 Перечня № 1203 является отдельным и факт строительства водозабора, являющегося головным сооружением водопровода, является самостоятельным сведением, относящимся к государственной тайне, вне зависимости от количества проживающего населения на местности.

Оценив довод УФАС по Сахалинской области, что заказчиком в аукционной документации ненадлежащим образом установлены требования к участникам закупки о наличии действующей лицензии в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», поскольку названный федеральный закон не применяется к отношениям, связанным с осуществлением лицензирования деятельности, связанной с защитой государственной тайны, суд приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что согласно пункту 30 информационной карты аукциона заказчиком установлены требования к участникам электронного аукциона, содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе и инструкция по заполнению заявки. В том числе, предъявлено требование к участнику закупки о наличии лицензии в соответствии с пунктом 3 статьи 1 Федерального закона от 04.05.2011 № 99- ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Между тем, неправильное указание нормативного акта, регламентирующего правоотношения по выдаче лицензии на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, не является грубым нарушением, поскольку сам по себе данный факт выявленного нарушения со стороны заказчика, не означает, что предъявляемые им требования о наличии у исполнителя лицензии на работу со сведениями, составляющими государственную тайну, являются избыточными и не соответствуют характеру закупки.

Доводы управления о том, что сведения об объекте станут составлять государственную тайну только после завершения строительства, подлежат отклонению, исходя из следующего.

В проектной документации по объекту «Строительство водозабора в с. Новая Деревня», которая является неотъемлемой частью аукционной документации, содержатся схемы разбивочного плана, демонтажного плана, плана организации рельефа, плана земляных масс, сводного плана инженерных сетей, плана благоустройства.

Согласно пояснениям МКУ «УКС», вышеуказанные чертежи выполнены в местной системе координат г. Южно-Сахалинска, система высот Балтийская, а в экспликациях зданий и сооружений, перечисленных планов, указаны координаты квадрата сетки, позволяющие установить местоположение строящегося водозабора с. Новая Деревня (головного сооружения водопровода).

Пунктом 7 Технического задания «Особые условия» предусмотрено, что в составе исполнительной документации подрядчик должен сдать заказчику исполнительную топографическую съемку построенного объекта в масштабе М 1:500 в городской системе координат, Балтийской системе высот, в установленном порядке в трех экземплярах на бумажном носителе, что также свидетельствует о том, что подрядчик при исполнении контракта получит сведения, раскрывающие местоположения водозабора, которые в соответствии с пунктом 2.6.6.1 Приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 27.02.2017 № 1с/Мо включены в перечень сведений, подлежащих засекречиванию.

Таким образом, на этапе строительства указанного водозабора подрядчику, осуществляющему строительные работы, стали бы известны сведения о расположения головных сооружений водопровода, изложенное также опровергает доводы управления, что у подрядчика для надлежащего выполнения условий контракта не возникнет необходимость ознакомления со сведениями, составляющими государственную тайну.

Довод Управления о проведении способа определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) открытым способом в нарушение статьи 84 Закона № 44-ФЗ, подлежит отклонению, исходя из следующего.

Согласно статье 84 Закона № 44-ФЗ, в случае проведения закупок услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну; закупок услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта, должен применяться только закрытый способ определения поставщика. 

Однако из материалов          дела следует, что опубликованная документация о закупке и проект контракта не содержали и не раскрывали сведений, составляющих государственную тайну. С целью обеспечения сохранности и не разглашения таких сведений заказчиком и было установлено требование о наличии соответствующей лицензии к подрядчику, который в процессе выполнения работ получит доступ к сведениям, составляющим государственную тайну.

Кроме того, данный вывод не был положен Управлением в основу оспариваемого в рамках настоящего дела решения.

В обоснование законности принятого решения, Управление сослалось, в том числе, на письма Главного Управления МЧС России по Сахалинской области от 06.11.2018 № 5807-10, от 16.11.2018 № 6032-10 и Министерства транспорта Российской Федерации на запрос 08.11.2018 № 05-4938 о том, что непосредственное строительство водозабора в с. Новая Деревня с допуском к сведениям, составляющим государственную тайну, не связано.

Так, согласно письму Министерства транспорта Российской Федерации на запрос от 08.11.2018 № 05-4938 в соответствии с Перечнем №1203 Минтранс России наделен полномочиями по распоряжению сведениями отраслевой (ведомственной) принадлежности в пределах компетенции - в части сведений, раскрывающих схему водоснабжения железнодорожных узлов. Именно поэтому в своем письме последним было указано на отсутствие сведений по объекту «Строительство водозабора в с.Новая Деревня».

Из писем Управления МЧС России по Сахалинской области от 06.11.2018 № 5807-10 и от 16.11.2018 № 6032-10 следует, что в пределах полномочий МЧС России на спорный объект строительства действие Перечня № 1203 не распространяется и непосредственное строительство водозабора с допуском к сведениям, составляющим государственную тайну, не связано.

Однако суд приходит к выводу, что контроль за соблюдением законодательства о государственной тайне не входит в компетенцию УФАС по Сахалинской области, которое является органом контроля и надзора за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий и рекламы.

Органы государственной власти, предприятия, учреждения и организации обеспечивают защиту сведений, составляющих государственную тайну, в соответствии с возложенными на них задачами и в пределах своей компетенции.

В этой связи правоотношения, связанные с соблюдением заказчиком режима охраны государственной тайны при получении и передаче сведений по контракту, в том числе об обязанности заказчика закупки получить заключение экспертной оценки целесообразности засекречивания конкретных сведений, выходят за пределы полномочий УФАС по Сахалинской области.

Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 27.02.2017 № 1с/Мо утвержден «Перечень сведений, подлежащих засекречиванию», в котором в числе прочих указан расширенный перечень сведений, установленных пунктом 42.1 Перечня №1203. Согласно пояснениям МКУ «УКС» данный документ имеет гриф «Секретно».

Изложенное позволяет прийти к выводу, что полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне в рассматриваемом случае наделено Министерство экономического развития Российской Федерации и пояснения иных органов, в рамках рассматриваемого дела, не могут иметь превалирующее значение, также органы не вправе подменять друг друга и не должны давать оценку порядка отнесения и соблюдения засекреченных сведений вне своих полномочий.

На основании вышеизложенного доводы Управления о необоснованности требования со стороны заказчика наличия у подрядчика (исполнителю) лицензии на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, не соответствуют установленным по делу обстоятельствам и проанализированным выше нормам материального права.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что при составлении конкурсной документации по спорной закупке не допущены нарушения законодательства о контрактной системе.

Аналогичная правовая позиция сформулирована в Постановлении Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2019 по делу № А59-999/2019.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об удовлетворении заявленного требования.

Принимая во внимание результаты рассмотрения настоящего дела, суд удовлетворяет требования учреждения в полном объеме.

Поскольку заявителю при подаче заявления была предоставлена отсрочка в уплате государственной пошлины, а Управление ФАС по Сахалинской области освобождено от уплаты пошлины в силу закона, на основании части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебных расходы не распределяются.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд   

                 

РЕШИЛ:

Заявление муниципального казенного учреждения городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства»                               удовлетворить.

Признать недействительным пункт 1 решения от 15.11.2018 по делу № 409/18 Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в части признания жалобы  ООО «Торговый дом «Модерн  инжиринг системс» частично обоснованной по доводу № 2 о незаконном  установлении требования о наличии лицензии на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну; пункты  2, 3, 4, решения  от 15.11.2018 по делу № 409/2018; предписание  № 05-11/18 от 15.11.2018 по делу № 409/2018.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области в течение месяца со дня его принятия.

 

 

Судья                                                                                Е.М. Александровская