ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-64263/2024

г. Москва                                                                                             Дело № А40-268428/22

«18» декабря 2024 г.                                                                                    

Резолютивная часть постановления объявлена «17» декабря 2024 г.

Постановление изготовлено в полном объеме «18» декабря 2024 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: О.С. Гузеевой, А.Б. Семёновой

при ведении протокола судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ТЕХНОПАРК» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 августа 2024 года по делу № А40-268428/22

по иску ООО «САЛЬВИЯ»

к ООО «ТЕХНОПАРК»

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 – дов. от 29.10.2024

от ответчика: ФИО3 – дов. от 09.01.2024, ФИО4 – дов. от 08.11.2024, ФИО5 – дов. от 09.01.2024

                                                                                 УСТАНОВИЛ:

ООО «САЛЬВИЯ» обратилось в суд к ООО «ТЕХНОПАРК» с требованием о взыскании задолженности за выполненные работы по договору № 18/03/2019-1В от 18.03.2019, договору № 6 ВДНХ-7С от 29.04.2021 в размере 274 902 338,41 р., убытков в размере 23 411 585,71 р., неустойки на сумму не перечисленных в срок авансов в размере 16 168 066,86 р. (с учетом уточнения предмета иска в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением от 26.01.2024 суд выделил из дела № А40-268428/22-107-1829 требования ООО «ТЕХНОПАРК» к ООО «САЛЬВИЯ» о взыскании суммы неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса по Договору № 18/03/2019-1В от 18.03.2019 г. в размере 152 655 796,05 р., процентов за неправомерное удержание денежных средств за период с 13.07.2022 г. по 25.10.2022 г. в размере 3 511 083,32 р., неустойки за расторжение Договора в размере 46 545 141,43 р., пени в размере 55 097 741,04 р. за период с 29.03.2020 г. по 05.07.2022 г., неосновательного обогащения по Договору № 6 ВДНХ-7С от 29.04.2021 г. в размере 164 360 343,80 р., процентов за неправомерное удержание денежных средств за период с 13.07.2022 г. по 25.10.2022 г. в размере 3 780 287,92 р., неустойки за расторжение Договора в размере 49 338 103,14 р., пени в размере 19 509 140,14 р. за период с 01.08.2021 г. по 05.07.2022.

Присвоил выделенному требованию отдельный номер дела № А40-16661/24-107-111.

В рамках настоящего дела рассмотрен «встречный иск» ООО «САЛЬВИЯ» к ответчику ООО «ТЕХНОПАРК» о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 274 902 338,41 р., убытков в размере 20 915 651,32 р., неустойки на сумму не перечисленных в срок авансов в размере 16 168 066,86 р.

Решением суда от 14.08.2024г. взысканы с ООО «ТЕХНОПАРК» в пользу ООО «САЛЬВИЯ» сумма задолженности за выполненные работы по договору № 18/03/2019-1В от 18.03.2019, договору № 6 ВДНХ-7С от 29.04.2021 в размере 99 394 282,35 р., неустойка за нарушение срока перечисления аванса в размере 15 396 300,22 р. (всего задолженность и неустойка в размере 114 790 582,57 р.), судебные расходы на оплату услуг экспертизы в размере 214 993 р.

В остальной части отказано в удовлетворении требований.

Выплачены экспертному учреждению ООО «Экспертный центр «Индекс» с депозитного счета Арбитражного суда г. Москвы денежные средства в размере 589 000 (пятьсот восемьдесят девять тысяч) рублей по реквизитам указанным в счете № 611001 от 11.06.2024, перечисленные ООО «САЛЬВИЯ» на депозит суда платежным поручением № 940 от 13.06.2023.

Взыскана с ООО «ТЕХНОПАРК» в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 73 002 р.

Взыскана с ООО «САЛЬВИЯ» в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 126 998 р.

ООО «ТЕХНОПАРК», не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что истец не доказал передачу ответчику отчетной документации.

Также заявитель жалобы указывает на несогласие ответчика с экспертным заключением судебной экспертизы.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что часть выполненных истцом работ не была предусмотрена договорами, часть не отвечает условиям договоров.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность взыскания неустойки в связи с не выставлением истцом счетов на оплату.

Также заявитель жалобы указывает на то, что решение принято о правах и обязанностях Департамента капитального ремонта города Москвы, не привлеченного к участию в деле.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что судом не учтены обстоятельства, установленные судебным актом, имеющим преюдициальное значение для настоящего дела.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между сторонами были заключены договор № 18/03/2019-1В на выполнение комплекса работ по разработке отсутствующих разделов рабочей документации, изготовлению, поставке и монтажу некапитального Ландшафтно-спортивного сооружения Сад 5-ти чувств в рамках выполнения работ по благоустройству и озеленению объекта: «Ландшафтный парк ВДНХ» от 18.03.2019 (далее - Договор № 1) и договор № 6 ВДНХ-7С на завершение выполнения работ по устройству ландшафтно-спортивного сооружения «Сад Пяти чувств», расположенного по адресу: 

<

...> («Ландшафтный парк ВДНХ») от 29.04.2021 (далее - Договор № 2).

За период действия Договоров Истцом были выполнены в полном объеме проектные, опытно-конструкторские и технологические работы, а также значительная часть работ по возведению Объекта.

Часть таких работ была сдана Ответчику по актам формы КС-2, КС-3, в отношении остальной части выполненных работ (кроме работ по монтажу подконструкций для установки фасадных панелей) Ответчиком принята исполнительная документация об их выполнении.

Исполнительная документация на работы по монтажу подконструкций для установки фасадных панелей направлялась в адрес ООО «ТЕХНОПАРК» письмом исх. № 1-51 от 27.02.2022.

Возражений относительно состава и объема выполненных работ по монтажу подконструкций для установки фасадных панелей ООО «ТЕХНОПАРК» заявлено не было.

Кроме того, факт выполнения работ по монтажу подконструкций для установки фасадных панелей подтверждается также представленным в материалы дела заключением ТЗК № 470/062022/85199, выполненным ООО «А-Эксперт» (далее -Заключение) (абзац 6 раздела 2.3 «Определение объемов выполненных работ», лист 19, абзац 3 раздела 3 «Выводы», лист 27).

После получения уведомлений ООО «ТЕХНОПАРК» об одностороннем отказе от исполнения Договоров Истцом также был направлены акт на выполненные по Договорам работы. Возражения на данный акт заявлены не были.

Согласно заключению специалиста № 01/04-23 от 26.04.2023, подготовленному специалистом ООО «Центр Судебной Экспертизы и Оценки «КОНГРЕСС», общая стоимость выполненных ООО «САЛЬВИЯ» работ составляет 847 504 006 (Восемьсот сорок семь миллионов пятьсот четыре тысячи шесть) руб.

Общая сумма перечисленных ООО «САЛЬВИЯ» по Договорам авансом составляет 572 601 667,5 (пятьсот семьдесят два миллиона шестьсот одна тысяча шестьсот шестьдесят семь) рублей 59 коп.

Таким образом, задолженность Ответчиком перед Истцом по оплате фактически выполненных работ составляет 274 902 338,41 (двести семьдесят четыре миллиона девятьсот девять тысяч триста тридцать восемь) рублей 41 коп.

Истец также указал, что отказ от исполнения Договоров заявлен в отсутствии оснований для их расторжения, т.е. отказ от исполнения Договоров заявлен в порядке ст. 717 ГК РФ, в связи с чем взысканию также подлежат убытки, причиненные расторжением Договоров.

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено ст. 715, ст. 717 ГК РФ.

Из содержания указанных правовых норм следует, что основания одностороннего отказа заказчика от договора (согласно ст. 715 ГК РФ - в связи с ненадлежащим исполнением обязательств подрядчиком, или ст. 717 ГК РФ - по воле заказчика без нарушений со стороны подрядчика) имеют разные правовые последствия такого отказа.

Поскольку Ответчик отказался от исполнения Договора в порядке ст. 717 ГК РФ, взысканию в пользу Истца подлежат:

- стоимость фактически выполненных по Договору работ, включая стоимость приобретенных для выполнения работ по Договору материалов и оборудования (п. 2 ст. 718 ГК РФ);

- убытки, причиненные просрочкой ООО "ТЕХНОПАРК" (п. 2 ст. 406 ГК РФ);

- убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу (ст. 717 ГК РФ).

Согласно заключению специалиста № 01/04-23 от 26.04.2023, подготовленному специалистом ООО «Центр Судебной Экспертизы и Оценки «КОНГРЕСС», убытки Истца в связи с односторонним отказом от исполнения Договоров составляют 20 915 651,32 р.

Вышеизложенное послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно положениям статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускается.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства в суд представляются лицами, участвующими в деле (статьи 65 и 66 АПК РФ).

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению в их совокупности, исходя при этом из их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых руководствуется правилами статей 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

В процессе судебного разбирательства истец письменно ходатайствовал о назначении судебной экспертизы для определения качества выполненных работ и их стоимость.

В тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела, суд праве назначить проведение по делу судебной экспертизы.

Для выполнения требований статьи 82 АПК РФ, руководствуясь Постановлением Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» суд первой инстанции определением от 25.10.2022 назначил проведение судебной экспертизы (поручено проведение судебной экспертизы эксперту ООО «Экспертный центр «Индекс» ФИО6).

Суд, учитывая предмет иска, перед экспертом поставил следующие вопросы:

1) определить объемы и стоимость фактически выполненных ООО «САЛЬВИЯ» работ по договорам № 18/03/2019-1В от 18.03.2019, № 6 ВДНХ-7С от 29.04.2021, переданных истцу по актам по форме КС-2?

2) соответствуют ли выполненные ответчиком работы по договорам требованиям Строительных норм и Правил (СНиП), условиям договоров и техническим заданиям? При установлении несоответствия указать конкретные недостатки и определить стоимость работ, по которым были выявлены недостатки?

От экспертного учреждения ООО «Экспертный центр «Индекс» поступило экспертное заключение и счет на оплату № 611001 от 11.06.2024 на сумму 589 000 р.

Из анализа экспертного заключения следует, что объем и стоимость фактически выполненных работ Истцом на Объекте, «переданных Ответчику по актам по форме КС-2», составляет 672 756 852 (шестьсот семьдесят два миллиона семьсот пятьдесят шесть тысяч восемьсот пятьдесят два) рубля 51 копейка, в том числе НДС 20%. Стоимость работ, по которым были выявлены недостатки составляет 760 902,63 р.

С учетом того, что общая сумма перечисленных Обществу авансом составила 572 601 667,59 (пятьсот семьдесят два миллиона шестьсот одна тысяча шестьсот шестьдесят семь) рублей 59 коп., по данным судебной экспертизы следует, что размер задолженности Ответчика за выполненные работы составляет 99 394 282,35 рублей (672 756 852,51-760 902,63 рублей - 572 601667,59).

Кроме того, суд первой инстанции отметил, что несогласие участников дела с заключением судебной экспертизы, при отсутствии сомнений суда в правильности и обоснованности данного экспертного заключения, не является основанием для непринятия такого заключения, с учетом его соответствия нормам Федерального закона от 31.05.2001 № 73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Из анализа представленных документов в их взаимосвязи с заключением эксперта судом первой инстанции установлено следующее.

Истец сдавал работы по актам КС, в том числе не подписанным, вместе с исполнительной документацией, стоимость работ не является твердой, должна быть определена по результатам экспертизы, которая не была проведена, следовательно, фактически стоимость и объем работ определен истцом по актам КС и внесудебной экспертизе.

По договору №1 работы все выполнены и сданы, необоснованно не приняты ответчиком.

По договору №2 работы выполнены частично, не выполнены работы по монтажу и изготовлению фасадных панелей на 139 млн.р., по внесудебной экспертизе.

Доводы ответчика о твердой цене, наличии недостатков в дополнительных работах и материалов судом первой инстанции не приняты, так как судебной экспертизой установлен фактический объем работ, и установлена стоимость недостатков.

Судебная экспертиза проанализирована судом и принята в соответствии со 

<

...> АПК РФ.

В пункте 3 дополнительного соглашения № 3 от 01.07.2020 к Договору № 1 прямо указано, что окончательная цена договора будет уточнена и согласована сторонами после получения экспертного заключения в ГАУ «Мосгосэкспертиза» по результатам проведения ценового аудита (экспертизы) сметной документации в части объема строительно-монтажных работ (подготовка строительной площадки, монтажа опор, сборки несущего металлокаркаса), которые не были учтены при проведении пройденной экспертизы.

Таким образом, из содержания данного пункта прямо следует, что:

- цена Договора № 1 не была согласована сторонами как твердая;

- пройденной экспертизой был расценен не весь объем работ на Объекте (такие виды работ, как подготовка строительной площадки, монтаж опор (работы по устройству фундамента), сборка несущего металлокаркаса вообще не оценивались);

- с учетом того, что экспертизой был оценен не весь объем (виды) строительно-монтажных работ, то цена Договора № 1 не просто подлежала изменению, но по итогам изменения могло только увеличиться (за счет стоимости ранее не прошедших экспертизу видов работ), но никак не уменьшиться.

По Договору № 2 техническим заданием предусматривался только монтаж части фасадной системы и фасадных кассет. При этом к монтажу фасадных кассет Ответчик приступить не успел (на момент расторжения Договора были закончены работы только на экспериментальном участке, т.е. отработана технология монтажа).

Следовательно, как указал суд в решении, довод о твердой цене основан на неправильном толковании условий договоров.

Ссылка ответчика на определение суда по банкротству о включении требований ответчика (аванс + пени +%) в реестр кредиторов по статье 69 АПК РФ судом первой инстанции не принята, так как при решении вопроса о включении в реестр не исследуются обстоятельства дела, в нарушение ст. 143 АПК РФ не приостановлено производство по заявлению и не учтена и не могла быть учтена судебная экспертиза по настоящему делу, таким образом, определение принято исключительно по данным ответчика, что по сути является незаконным и не может являться преюдициальным по отношению к настоящему спору.

Определение Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-20899/2023 от 07.02.2024 было вынесено в отсутствие Заключения экспертизы, исключительно на основании заключения, подготовленного ООО «А-Эксперт».

Более того, суд, рассматривающий дело, не связан правовыми выводами и правовой квалификацией, данной при вынесении ранее принятого решения (Определение Верховного Суда РФ от 11.08.2022 № 310-ЭС22-5767, Определение Верховного Суда РФ от 29.01.2019 № 304-КГ18-15768, Определение Верховного Суда РФ от 06.10.2016 № 305-ЭС16-8204).

Кроме того, вопреки утверждению Ответчика, определение Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-20899/2023 от 07.02.2024 не подвергалось оценке судом апелляционной инстанции, поскольку производство по апелляционной жалобе Истца было прекращено в связи с отказом в восстановлении процессуального срока на подачу апелляционной жалобы (пропуск срока был обусловлен сокращенными сроками обжалования определений в делах о банкротстве).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что требование истца о взыскании задолженности за выполненные работы подлежат удовлетворению в размере 99 394 282,35 р., с учетом выводов судебной экспертизы.

По вопросу о взыскании убытков.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьи право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пунктах 1, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7), должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Согласно Заключению специалиста стоимость работ, которые не были выполнены, в связи с расторжением договора составила 139 437 675,47 рублей.

С учетом взятой специалистами рентабельности (15 %) убытки Общества составили 20 915 651,32 руб. (уровень рентабельности в размере 16,79 %).

Истец считает, что ответчик необоснованно расторг договоры по ст. 715 ГК РФ, так как своими действиями продлевал срок, заключил дополнительное соглашение, в том числе по договору №1 – 11.2021, по договору №2 – 03.2022, что также подтверждается перепиской сторон.

Соответственно убытки Истца в связи с односторонним отказом Ответчика от исполнения договоров при стоимости невыполненных работ в размере 139 437 675,47 рублей и рентабельности в размере 16,79 % составляют 23 411 585,71 (двадцать три миллиона четыреста одиннадцать тысяч пятьсот восемьдесят пять) рублей 71 коп.

Истец указал, что по приниципу эстоппель ответчик фактически отказался от договора по ст. 717 ГК РФ.

Принцип эстоппель (estoppel) означает лишение стороны в споре права ссылаться на какие-либо факты, оспаривать или отрицать их ввиду ранее ею же сделанного заявления об обратном в ущерб противоположной стороне в процессе судебного/арбитражного разбирательства, применение которой означает утрату права на защиту посредством лишения стороны права на возражение.

Суд первой инстанции не принял доводы Истца, так как сроки работ были нарушены, истец часть работ не выполнил, никаких требований о продлений сроков не заявлял, указанное подтверждается материалами дела.

Суд пришел к выводу, что, с учетом акта проверки от 06.2022, ответчик обосновано отказался от договора №2 (договор №1 исполнен) по ст. 715 ГК РФ, соответственно, оснований для взыскания убытков не имеется.

По вопросу взыскания неустойки.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности просрочки исполнения.

В соответствии с п. 8.7, п. 8.7.1 Договора № 1 (в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 09.07.2019) оплата работ производится Заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет Генерального подрядчика в размерах и в сроки выплаты авансовых платежей, согласованных сторонами в приложении № 12 «график авансовых платежей».

Итоговый график авансовых платежей был согласован сторонами в дополнительном соглашении № 1 от 09.07.2019.

Истец указал, что авансовые платежи уплачивались Заказчиком с существенным нарушением установленных Договором № 1 сроков.

Согласно п. 12.2 Договора № 1 в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных договором, Генеральный подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Заказчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. При этом размер пени устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы (п. 12.3 Договора № 1).

Общая сумма пени за нарушение сроков оплаты авансовых платежей по Договору № 1 составила 10 575 516,38 (десять миллионов пятьсот семьдесят пять тысяч пятьсот шестнадцать) рублей 38 коп.

Согласно п. 12.2 Договора № 1 в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных договором, Генеральный подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Заказчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. При этом размер пени устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы (п. 12.3 Договора № 1).

Общая сумма пени за нарушение сроков оплаты авансовых платежей по Договору № 1 составила 5 592 550,48 (пять миллионов пятьсот девяносто две тысячи пятьсот пятьдесят) рублей 48 коп.

Как указал суд в решении, буквальное содержание п. 12.2, п. 12.3 Договоров свидетельствует о том, что предусмотренные условиями данных пунктов пени за нарушение обязательств со стороны Заказчика подлежат начислению и уплате за просрочку исполнения, в том числе обязательств по оплате авансовых платежей.

Таким образом, общая сумма подлежащей взысканию с Истца в пользу Ответчика пени по Договорам составляет 16 168 066,86 (шестнадцать миллионов сто шестьдесят восемь тысяч шестьдесят шесть) рублей 86 коп.

Суд первой инстанции согласился с позицией Истца о начислении финансовой санкции, однако расчет неправомерен, так как обязательство по выплате аванса возникло с момента предоставления банковской гарантий или открытия специального счета – счет открыт по договор №1 09.07.2019+5 дней = 16.07.2019, соответственно авансовые платежи перечислены в срок.

По договору №2 счет открыт 05.05.2021 + 5дней = 12.05.2021, следовательно, расчет неустойки с 13.05.2021 = 15 396 300,22 р.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что требование подлежит удовлетворению в части 15 396 300,22 р.

По вопросу распределения расходов на проведение судебной экспертизы.

Арбитражным судом г. Москвы удовлетворено ходатайство о назначении судебной экспертизы, проведение которой было поручено эксперту экспертной организации - ООО «Экспертный центр «Индекс».

За проведение экспертизы истец внес на депозит суда денежные средства в размере 589 000 руб. платежным поручением № 940 от 13.06.2023.

Эксперт экспертного учреждения провел экспертизу и представил в материалы дела заключение, которое было приобщено к материалам дела, а также счет на оплату.

Решением суда от 15.08.2024 требования истца удовлетворены частично, экспертное заключение приобщено к материалам дела и учтено при вынесении решения.

В соответствии со статьей 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда, а при отсутствии достаточных средств перечисленных сторонами на депозите суда, стоимость экспертизы взыскивается со сторон на основании части 6 статьи 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям.

Стоимость проведенной судебной экспертизы согласно счету составила 589 000 р., следовательно, указанная сумма в соответствии со статьей 109 АПК РФ подлежит перечислению эксперту.

В части расходов на эксперта судом первой инстанции взысканы с ответчика в пользу истца 214 993 р. пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям.

Доводы жалобы ответчика не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными, в связи со следующим.

В ходе исполнения договоров Истцом оформлялась и передавалась Ответчику документация в отношении выполненных работ.

Условиями Договоров поэтапная сдача работ не предусматривалась. При этом в отношении всех выполненных Истцом в период действия Договоров работ была изготовлена, передана Ответчику и принята Ответчиком исполнительная документация, подтверждающая факт выполнения работ Истцом.

За период действия Договора Ответчиком не была подписана только исполнительная документация на выполнение работ по монтажу подконструкций для установки фасадных панелей. 

Вместе с тем:

- исполнительная документация на работы по монтажу подконструкций для установки фасадных панелей направлялась в адрес Истца (письмо исх. № 1-51 от 27.02.2022);

- факт выполнения работ по монтажу подконструкций для установки фасадных панелей подтверждается также представленным Истцом в материалы дела заключением ТЗК № 470/062022/85199, выполненным ООО «А-Эксперт» (далее - Заключение) (абзац 6 раздела 2.3 «Определение объемов выполненных работ», лист 19, абзац 3 раздела 3 «Выводы», лист 27).

В отношении довода Ответчика о том, что только часть работы была принята Ответчиком по актам формы КС-2, КС-3, апелляционный суд отмечает следующее.

Акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств (п. 7 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2020), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2020, Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 12.11.2019 № 77-КГ19-17, Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30.07.2015 № 305-ЭС15-3990, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.10.2024 по делу № А40-81611/2024, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 05.05.2023 по делу № А40-37852/2022).

Факт непринятия Ответчиком работ при том, что их результат находится у Ответчика и имеет для него потребительскую ценность, не является основанием для их неоплаты (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.12.2022 № 305-ЭС17-7300(4)).

Относительно доводов Ответчика о том, что документация ему не передавалась и ему не известно, на основании каких документов была проведена судебная экспертиза, апелляционным судом установлено следующее.

Абсолютное большинство исполнительной документации о выполнении работ принято (подписано) Ответчиком.

При этом в материалы дела представлены документы, подтверждающие факт направления Ответчику представленной для проведения экспертизы документации (в том числе такие документы предоставлялись с Отзывом на исковое заявление от 03.04.2023, Письменными пояснениями от 09.06.2023).

Кроме того, в судебном заседании по делу, состоявшемся 22.08.2023, в котором судом была назначена судебная экспертиза по делу, Ответчику при передаче документов о проведении экспертизы вручалось ходатайство о предоставлении документов для проведения экспертизы от 21.08.2023, в связи с чем Ответчику был достоверно известен их состав, при этом все такие документы имелись у Ответчика.

Ходатайство о предоставлении документов для проведения экспертизы от 21.08.2023 было также подано Истцом через систему мой арбитр, поэтому Ответчик, знакомившийся с материалами дела, имел возможность удостовериться в составе переданных для проведения судебной экспертизы документов (приложение № 2)

Суд первой инстанции обоснованно учел результаты судебной экспертизы, которыми были определены объем и стоимость выполненных работ с учетом стоимости устранения выявленных недостатков.

Выполненные работы соответствовали указаниям Ответчика, были необходимы для получения годного и прочного (безопасного) результата работ, что не опровергнуто Ответчиком, в связи с чем правомерно учтены при определении объемов выполненных работ.

При ответе на вопрос о соответствии выполненных работ условиям договоров и техническим заданиям в заключении эксперта № 0031-23-А от 10.06.2024, подготовленного экспертным учреждением ООО «Экспертный центр «Индекс» по результатам проведения судебной экспертизы (далее - Заключение экспертизы), содержится информация о сопоставлении фактически выполненных работ и поименованных в договорах и технических заданиях. При этом имеющееся несоответствие не признано экспертами недостатками выполненных работ, поскольку выполнение таких работ было необходимо для получения годного и безопасного результата работ.

В содержании результатов исследований (раздел 2.3 Заключения экспертизы) эксперты указываю, что «ООО «САЛЬВИЯ» произвело переработку рабочей документации. Разработало собственными силами и силами субподрядных организаций рабочую документацию с иными проектными решениями, чем было предусмотрено Договором № 18/03/2019-1В от 18.03.2019 г., с целью обеспечения возможности безопасной эксплуатации объекта» (с. 34 Заключения экспертизы).

Таким образом, несоответствие работ условиям Договора 1 было вызвано необходимость переработки проектных решений, положенных в основу определения подлежащих выполнению по Договору 1 работ. Целью такой переработки явилось обеспечение возможности безопасной эксплуатации объекта.

Применительно к Договору 2, в рамках которого подлежали выполнению работы по монтажу подконструкций и фасадных панелей экспертами отмечается, что «В ходе разработки РД были изменены объемно-планировочные решения, что явилось причиной изменения модели подсистемы и фасадной системы» (с. 135 Заключения экспертизы, п. 1-4. Колонка 11).

Таким образом, несоответствие работ условиям Договора 2 было вызвано необходимостью изменения модели подсистемы и фасадной системы в соответствии с разработанными при исполнении Договора 1 проектными решениями.

Вариант подсистемы крепления фасадных панелей был согласован Протоколом согласования № 2 раскладки фасадных панелей и подсистемы крепления фасадных панелей некапитального Ландшафтно-спортивного сооружения Сад 5-ти чувств (Лента Мёбиуса) от 23.03.2021. С учетом согласованного варианта подсистемы был определен и фактически выполненный Истцом состав работ по ее монтажу.

При этом такое несоответствие не признано экспертами недостатками выполненных работ, поскольку выполнение таких работ было необходимо для получения годного и прочного (безопасного) результата работ.

Выполненные дополнительные работы, которые являются необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ, подлежат оплате (п. 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

Таким образом, Ответчик, возражая в данной части на Заключения экспертизы, фактически выражает свое несогласие с выводами экспертов о том, что выявленные несоответствия выполненных работ Договорам и техническим заданиям не являются недостатками выполненных работ.

В ходе рассмотрения дела Ответчик не заявлял и не представлял в материалы дела документы о переделке работ, выполненных Истцом, что дополнительно подтверждает, что именно выполненные Истцом работы были необходимы для достижения результата, для его годности и прочности (безопасности).

Относительно возражений Ответчика о необоснованном размере рентабельности апелляционный суд отмечает следующее.

В обоснование заявленного довода о необоснованном размере учтенной рентабельности Ответчик ссылается на Информационное письмо Департамента экономической политики и развития города Москва от 01.06.2020 № ДПР-20-3/1-52/20. Вместе с тем данное письмо не носит нормативного правового характера, адресовано к лицам, перечень которых не известен, более того, к таким лицам не относится экспертная организация. В связи с чем указанные в названном информационном письме возможные ограничения размера сметной прибыли неприменимы.

Кроме того, Ответчик является коммерческой организацией, сам факт получения Ответчиком гранта из бюджета города Москвы не влечет за собой применение в его отношении норм и ограничений (установления предельных размеров), применимых к бюджетным учреждениям и/или государственным (муниципальным) предприятиям.

Обязанность по производству ценовой экспертизы для целей Договоров лежала на Ответчике, в связи с чем понесенные Истцом расходы обосновано учтены в Заключении экспертизы.

Возводимый в соответствии с условиями договоров Объект относится к числу некапитальных ландшафтно-спортивных сооружений. Вместе с тем в силу отсутствия прямого правого регулирования возведения некапитальных сооружений возможно применение по аналогии (ст. 6 ГК РФ) соответствующих положений градостроительного законодательства.

В соответствии со ст. 48 ГрК РФ разработка проектной и сметной документации осуществляется застройщиком или иным правообладателем, которому уполномоченным органом предоставлено право государственного (муниципального) заказчика.

Строительство Объекта по договорам велось в рамках гранта, предоставленного Ответчику Постановлением Правительства Москвы от 12.07.2018 № 746-ПП (соответствующие сведения содержаться в заключениях ГБУ «ГАУИ» от 07.03.2020, от 23.10.2020).

Таким образом, именно Ответчик являлся лицом, уполномоченным на разработку сметной документации.

Также с учетом положений ст. 49 ГрК РФ именно Ответчик должен был направить сметную документацию на экспертизу.

В случае с состоявшимися экспертизами ГБУ «ГАУИ» и МОСГОСЭКСПЕРТИЗА заказчиком их проведения был именно Ответчик, что прямо следует из их содержания.

Принимая во внимание то обстоятельство, что Объект являлся уникальным в своем роде, для его создания требовалось выполнение работ, которые не имели единичных расценок по утвержденным ТСН (территориальным сметным нормативам) и подлежали индивидуальному определению.

Соответственно для обращения в экспертную организацию за утверждением стоимости работ по договору требовались предварительная разработка и утверждение единичных расценок.

Такие расценки подлежали определению ГБУ «ГАУИ» в соответствии с Методическими рекомендациями по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара, работы, услуги, утв. Распоряжением Правительства Москвы от 16.05.2014 № 242-РП.

При этом для целей проверки достоверности цены контракта взаимодействие осуществляется между заказчиками города Москвы и экспертными организациями (п. 2.2(1) Распоряжение Правительства Москвы от 16.05.2014 № 242-РП).

Таким образом, именно Ответчик, как получатель гранта должен был выступать заказчиком достоверности определения цены контракта.

Как указал Истец, в первые годы взаимодействия сторон в рамках исполнения обязательств по договорам необходимость исполнения данной обязанности не вызывала вопросов со стороны Ответчика.

Ответчиком не оспаривались ни индивидуальность сооружения, ни невозможность применения к выполняемым для его возведения работам территориальных сметных нормативов города Москвы (ТСН - 2001) (письмо исх. № 549/2020 от 22.06.2020).

Впоследствии Ответчик изменил свою позицию на этот счет и стал понуждать Истца согласиться на ТСН-2001. Данное обстоятельство подтверждается, как представленной Ответчиком перепиской, так и иными письмами и документами (письма исх. № 1-285 от 15.12.2021, исх. № 1-272 от 03.12.2021, исх. № 1-132 от 17.05.2022 с приложениями, исх. № 1-150 от 21.06.2022 с приложениями, исх. № 1-46 от 17.02.2022, исх. № 1-157 от 30.06.2022). При этом Ответчик обратился к Истцу с требованием подтвердить уникальность работ и возможность применения индивидуальных расценок (письмо исх. № 597/2022 от 21.06.2022).

Ответчик фактически признает, что цена по Договорам не являлась твердой. При этом Ответчик указывает на допустимость ее изменения только в сторону уменьшения.

Между тем, в п. 3 дополнительного соглашения № 3 от 01.07.2020 к Договору № 1 прямо указано, что окончательная цена договора будет уточнена и согласована сторонами после получения экспертного заключения в ГАУ «Мосгосэкспертиза» по результатам проведения ценового аудита (экспертизы) сметной документации в части объема строительно-монтажных работ (подготовка строительной площадки, монтажа опор, сборки несущего металлокаркаса), которые не были учтены при проведении пройденной экспертизы.

Таким образом, названные положения не только указывали на необходимость изменения цены по итогам экспертного заключения, но также подтверждали, что значительная часть строительно-монтажных работ не была расценена. Соответственно, по итогам проведения ценового аудита (экспертизы) цена Договора № 1 могла увеличиться (за счет стоимости ранее не прошедших экспертизу видов работ).

По Договору № 2 техническим заданием предусматривался только монтаж части фасадной системы и фасадных кассет. При этом к монтажу фасадных кассет Истец приступить не успел (на момент расторжения Договора были закончены работы только на экспериментальном участке, т.е. отработана технология монтажа).

Соответственно объем и стоимость фактически выполненных по Договору 2 работ подлежала определению по результатам проведения судебной экспертизы по делу.

Вариант подсистемы крепления фасадных панелей был согласован Протоколом согласования № 2 раскладки фасадных панелей и подсистемы крепления фасадных панелей некапитального Ландшафтно-спортивного сооружения Сад 5-ти чувств (Лента Мёбиуса) от 23.03.2021. С учетом согласованного варианта подсистемы был определен и состав работ по ее монтажу. Соответственно оцененные экспертизой (заключение Государственного автономного учреждения города Москвы «Московская государственная экспертиза» № 501-20/77-2312/20-(0)-0 от 30.06.2020) работы по монтажу подсистемы фактически не выполнялись, а выполнялись работы с учетом выбранного 23.03.2021 варианта подсистемы.

Таким образом, работы по Договору 2, которые были выполнены в соответствии с проектными решениями, обеспечивающими годность и прочность результата работ, подлежат оплате в соответствии с их обоснованной экспертным заключением стоимостью.

В объеме и стоимости выполненных Истцом работ в Заключении экспертизы учтены только работы, необходимые для получения годного и прочного (безопасного) результата.

Как указано выше, в содержании результатов исследований (раздел 2.5 Заключения экспертизы) эксперты указывают, что ООО «САЛЬВИЯ» произвело переработку рабочей документации. Разработало собственными силами и силами субподрядных организаций рабочую документацию с иными проектными решениями, чем было предусмотрено Договором № 18/03/2019-1В от 18.03.2019г., с целью обеспечения возможности безопасной эксплуатации объекта» (с. 34 Заключения экспертизы).

Таким образом, экспертами было признано, что фактически выполненные Истцом в соответствии с разработанной им рабочей документацией работы необходимы для получения годного и прочного (безопасного) результата работ.

Отражение в Заключении экспертизы сведений о соответствии/несоответствии выполненных работ условиям Договоров обусловлено необходимостью ответа на второй поставленный судом перед экспертами вопрос.

Ответ на второй поставленный судом вопрос: «Соответствуют ли выполненные ответчиком работы по договорам требованиям Строительных норм и Правил (СНиП), условиям договоров и техническим заданиям? При установлении несоответствия указать конкретные недостатки и определить стоимость работ, по которым были выявлены недостатки?», эксперты разделили на две части:

- в первой части (путем составления таблицы 2.1) дан ответ на вопрос о соответствии выполненных работ условиям договоров и технических заданий (с. 133 Заключения экспертизы);

- во второй части дан ответ на вопрос о соответствии/несоответствии выполненных работ требованиям Строительных норм и Правил (СНиП) (с. 145 Заключения экспертизы).

При этом стоимость работ, выполненных с недостатками, была оценена применительно к работам, несоответствующим требованиям СНиП. Работы, формально не соответствующие условиям Договоров и техническим заданиям, эксперты не признали недостатками, поскольку выполнение таких работ было необходимо для получения годного и прочного (безопасного) результата работ.

Вместе с тем, полно отвечая на поставленные судом вопросы, эксперты отразили в таблице 2.1 сведения о формальном соответствии/несоответствии работ условиям Договоров и техническим заданиям. В этой же таблице содержатся сведения (комментарии экспертов) о сути выявленного несоответствия:

- в строке 1-6 эксперты указывают о несоответствии разработанного ПОС условиям договора/технического задания, поскольку при выполнении работ были разработаны дополнительные документы (технологические инструкции, ППР, технологические схемы, методики). Вместе с тем разработка такой документации была необходима для выполнения работе целью получения годного и прочного результата, в связи с чем эксперты признали выполнение данных работ обоснованным и учли их стоимость;

- в строке 3-2 имеется указание на несоответствие работ по фасадным панелям, которое заключается в том, что фасадные панели из нержавеющей стали не закупались в готовом виде (в связи с тяжелой эпидемиологической обстановкой), а изготавливались на строительной площадке (фактически изготавливались из закупленных Истцом листов нержавеющей стали);

- в строке 5 (строки 5-1 - 5-4) отраженное экспертами несоответствие заключается в том, что такие работы были предусмотрены договором, но фактические не выполнялись, поскольку были изменены (в ходе переработки рабочей документации для целей получения годного результата) объемно-планировочные решения и технология выполнения работ, в связи с чем вместо поименованных в договоре работ были выполнены другие необходимые работы;

- в строке 6.2 также зафиксировано несоответствие условий договора факту, поскольку предусмотренные договором работы по монтажу фасадных панелей не выполнялись Истцом (договоры с Истцом были расторгнуты и Истец не успел их выполнить);

- в строках 6-3, 6-4 отраженное несоответствие заключается в неполном выполнении работ (в договорах предусматривался монтаж подконструкций и кассет пешеходной дорожки/кассет ограждений, а фактически выполнен только монтаж подконструкций). Остальные работы Истец не успел выполнить в связи с расторжением договоров.

Имеющиеся в столбце 10 таблицы 2.1 «Соответствие/несоответствие выполненных работ с требованиями договоров № 18/03/2019-1В от 18.03.2019 г и № 6 ВДНХ-7С от 29.04.2021 г» указания на «Не предусмотрено договором, но выполнено» также фактически отражают несоответствие наименования/содержания/объема работ, указанных в договорах и технических заданиях, и фактически выполненных Истцом работ.

Таким образом, работы, указанные в Заключении экспертизы, как несоответствующие/непредусмотренные договорами и техническими заданиями, не являются некачественно выполненными работами. Выполнение таких работ не признано экспертами недостатками, при этом учет их стоимости обоснован, поскольку они были необходимы для получения годного и прочного (безопасного) результата.

Дополнительным подтверждением необходимости выполнения Истцом именно тех работ, которые были им выполнены в соответствии с разработанной рабочей документацией, является то, что результат работ используется Ответчиком, имеет для него потребительскую ценность.

Данное обстоятельство не опровергнуто Ответчиком. Ответчик не заявлял и не представлял доказательств переделки выполненных Ответчиком работ, либо необходимости такой переделки.

Более того, в ходе исполнения договоров Истцом была направлена и подписана Ответчиком вся исполнительная документация по выполненным работ за исключением исполнительной документации по монтажу подконструкций для установки фасадных панелей. При этом исполнительная документация на работы по монтажу подконструкций для установки фасадных панелей направлялась в адрес Истца письмом исх. № 1-51 от 27.02.2022. Возражений относительно состава и объема выполненных Истцом работ по монтажу подконструкций для установки фасадных панелей Ответчиком заявлено не было. Факт выполнения работ по монтажу подконструкций для установки фасадных панелей, а также отсутствие претензий по их составу, содержанию и качеству подтверждается также представленным Ответчиком в материалы дела заключением ТЗК № 470/062022/85199, выполненным ООО «А-Эксперт».

В приведенных Ответчиком расчетах указаны суммы, не соответствующие содержанию Заключения экспертизы. Содержащиеся в апелляционной жалобе Ответчика суммы не соотносятся со сведениями, отраженными в Заключении экспертизы.

Ответчик в своей апелляционной жалобе указывает, что согласно Заключению экспертизы учтены работы, не предусмотренные Договором, но выполненные без согласования с Ответчиком, в размере 8 692 038,43 руб., и работы, не отвечающие условиям Договора, в сумме 353 640 695,59 руб.

Вместе с тем названные суммы не соотносятся со сведениями, отраженными в Заключении экспертизы. Суммирование строк таблицы 2.1, в которых отражены сведения о работах, отмеченных экспертами, как непредусмотренные договором, но выполненные, либо как работы, которые не соответствуют договорам, не приводит к суммам, которые указывает Ответчик (8 692 038,43 руб. и 353 640 695,59 руб. соответственно).

Более того, Ответчик намеренно не учитывает имеющиеся в таблице комментарии экспертов, которые свидетельствуют о том, что речь идет о формальном несоответствии работ условиям договора, при этом такие работы были выполнены либо не в том объеме, либо не в таком содержании. При этом названные отступления фактически были согласованы Ответчиком.

Так, работы по определению цветового решения Объекта были выполнены не в объеме разработки колористического паспорта объекта, а посредством подготовки колористического решения, что было одобрено Протоколом согласования цветового решения и дизайна перфорации фасадных кассет от 12.12.2019.

Изменения в составе выполненных работы по монтажу подконструкций было обусловлено изменением объемно-планировочных решений, что явилось причиной изменения модели подсистемы и фасадной системы (с. 135 Заключения экспертизы, п. 1-4. Колонка 11). При этом вариант подсистемы крепления фасадных панелей был согласован Протоколом согласования № 2 раскладки фасадных панелей и подсистемы крепления фасадных панелей некапитального Ландшафтно-спортивного сооружения Сад 5-ти чувств (Лента Мёбиуса) от 23.03.2021.

Ответчик опирается на стоимость работ, не принятую в Заключении экспертизы. Ответчик производит расчет гипотетической стоимости объекта, опираясь на предъявленную Истцом общую стоимость работ в размере 925 269 844,72 рубля, а также приведенную Истцом для целей обоснования размера взыскиваемых убытков стоимость работ, не выполненных в связи с расторжением договоров, в сумме 139 437 675,47 рублей.

Вместе с тем из предъявленной Истом стоимости работ в размере 925 269 844,72 рубля по Заключению экспертизы эксперты признали обоснованным только общую стоимость работ в размере 672 756 852,51 руб. В связи с чем обращение к неподтвержденной по результатам экспертизы стоимости работ некорректно.

Стоимость не выполненных Истцом работ не подвергалась экспертной оценке. Названная сумма (139 437 675,47 рублей) была определена по итогам подготовки заключения специалиста № 01/04-23 от 26.04.2023, подготовленного специалистом ООО «Центр Судебной Экспертизы и Оценки «КОНГРЕСС», которое не было принято судом во внимание.

Согласно заключению специалиста № 01/04-23 от 26.04.2023 стоимость выполненных работ по договорам была определена в размере 847 504 006,00 рубля, стоимость невыполненных в связи с расторжением договоров работ определена в размере 139 437 675,47 рублей. Тот факт, что согласно Заключению экспертизы стоимость выполненных Истцом работ составляет 672 756 852,51 руб. сам по себе свидетельствует о том, что определенная в заключении специалиста № 01/04-23 от 26.04.2023 стоимость невыполненных работ также не отражает действительную стоимость работ, которые не были выполнены Истцом в связи с расторжением Договора, поэтому ее использование также некорректно.

В части довода Ответчика о том, что накладные расходы и сметная прибыль не подлежат согласно условиям Договоров оплате Истцу, апелляционный суд отмечает следующее.

Так, работы по акту о приемки выполненных работ № 3 от 20.07.2020 были приняты Ответчиком с учетом накладных расходов и сметной прибыли.

Размер накладных расходов определен в пределах нормативов, указанных в Информационном письме Департамента экономической политики г. Москвы от 16.02.2015 № ДПР-20-3/1-14/15 (с. 46, с. 96 -115 Заключения экспертизы).

Размер сметной прибыли был определен с учетом среднего уровня рентабельности (с. 47 Заключения экспертизы).

При этом стоимость учтенных в Заключении экспертизы работ определялась экспертами, в первую очередь по заключениям ГБУ «ГАУИ», при их отсутствии - с применением сметных нормативов, в случае невозможности использования названных методов стоимость определена затратным методом (собственно затратным методом была определена стоимость только трех видов работ).

При определении объема и стоимости выполненных работ исключены задвоения (с, 40, с.51 (строки 1.5.2, 1.8.1), 

<

...> (строки 501 - 508 Заключения экспертизы). Документы, содержание которых не позволяет установить отнесение произведенных по ним затрат к Объекту, экспертами не учитывались (с. 48 Заключения экспертизы).

Представленные Истцом документы о произведенных затратах в подтверждение накладных расходов не приняты в расчет экспертами. Размер накладных расходов определен в пределах нормативов, указанных в Информационном письме Департамента экономической политики г. Москвы от 16.02.2015 № ДПР-20-3/1-14/15 (с. 46, с. 96 -115 Заключения экспертизы).

Возражая против принятого экспертами размера сметной прибыли, Ответчик ссылается на информационное письмо Департамента экономической политики и развития города Москва от 01.06.2020 № ДПР-20-3/1-52/20. Вместе с тем, как указано выше, данное письмо не носит нормативного правового характера, адресовано к лицам, перечень которых не известен, более того, к таким лицам не относится экспертная организация. В связи с чем указанные в названном информационном письме возможные ограничения размера сметной прибыли неприменимы.

Как указано выше, судом на разрешение экспертов было поставлено два вопроса:

- определить объемы и стоимость фактически выполненных ООО «САЛЬВИЯ» работ по договорам № 18/03/2019-1В от 18.03.2019, № 6 ВДНХ-7С от 29.04.2021, переданных Ответчику по актам по форме КС-2?

- соответствуют ли выполненные Истцом работы по договорам требованиям Строительных норм и Правил (СНиП), условиям договоров и техническим заданиям? При установлении несоответствия указать конкретные недостатки и определить стоимость работ, по которым были выявлены недостатки?

Сведения по расчетам объемов и стоимости выполненных работ (т.е. ответ на первый вопрос) приведены экспертами в таблице 1.1 Заключения экспертизы: «Стоимость фактически выполненных ООО «САЛЬВИЯ» проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ» (с. 49 - 115 Заключения экспертизы).

При этом «Наименование работ и затрат» в графе 3 таблицы 1.1 указано экспертами из актов по форме КС-2 (в соответствии с поставленным судом вопросом).

В таблице 2.1 Заключения экспертизы для ответа на второй вопрос проведен анализ соответствия выполненных Истцом работ условиям договоров и техническим заданиям: «Анализ на соответствие выполненных Подрядчиком работ условиям договоров № 18/03/2019-1В от 18.03.2019, № 6 ВДНХ-7С от 29.04.2021 г.» (с. 134 -144 Заключения экспертизы).

При этом «Наименование работ/затрат» в графе 2 таблицы 2.1 указано экспертами из технических заданий к Договорам (в соответствии с поставленным судом вопросом).

Таким образом, таблица 1.1 Заключения экспертизы сдержит в себе сведения о стоимости работ, таблица - 2.1 Заключения экспертизы - о формальном соответствии/несоответствии выполненных работ условиям Договоров. В связи с чем возражения Ответчика по существу определенной экспертами стоимости выполненных по Договорам работ, основывая на сведениях таблицы 2.1, необоснованны.

В таблице 2.1 Заключения экспертизы как работы, не предусмотренные Договорами, экспертами отмечены работы, в отношении которых Договорами отдельно не была выделена их стоимость

При ответе на второй вопрос, поставленный судом, экспертами проведен анализ соответствия выполненных работ по всем возможным критериям: наименованию, содержанию, объему и стоимости в сравнении с предусмотренными Договорами.

При этом в отношении работ, для которых Договорами (приложениями к ним) отдельно не была выделена стоимость, эксперты сделали отметку «Не предусмотрено договором».

Так, в таблице 2.1 отметка «Не предусмотрено договором» предусмотрена в отношении следующих работ:

- Аудит переданной по договору проектной документации;

- Разработка Генплана;

- Разработка ЗD модели подконструкций и фасадной системы;

- Разработка наружного освещения, АХП, СОТ, Системы озвучания, туманообразования;

- Разработка Колористического паспорта объекта;

- Разработка раздела «Водоотведение».

Выполнение всех названных работ предусмотрено Техническим заданием к Договору № 18/03/2019-1В от 18.03.2019 в редакции дополнительного соглашения № 1 от 09.07.2019.

При этом в графике авансовых платежей (приложение № 12 к Договору) - единственном приложении, в котором имелось выделение стоимости отдельных работ, такие работы либо вообще отсутствовали (как Аудит переданной по договору проектной документации), либо не были оценены при заключении Договора.

Вместе с тем отсутствие цены данных конкретных работ в Договоре не свидетельствует о том, что такие работы подлежали безвозмездному выполнению, поскольку согласно условиям Договора стоимость всех работ подлежала экспертной оценке (ценовому аудиту) и общая стоимость договора была быть определена по результатам такой оценки (п. 2.2 Договора).

Кроме того, Ответчик указывает в числе работ, отмеченных в таблице 2.1 Заключения экспертизы «Не предусмотрено договором», работы по разработке 3D осевой модели, Мокап 12-метрового участка ленты на месте установки, 3D сканирование металлокаркаса в месте постоянной установки на ВДНХ.

Вместе с тем вопреки утверждениям Ответчика в Заключении экспертизы в отношении данных работ отсутствует отметка «Не предусмотрено договором».

Более того, в отношении работ по разработке 3D осевой модели, Мокап 12-метрового участка ленты на месте установки в графике авансовых платежей была выделена их условная стоимость. В отношении работ по разработке 3D осевой модели - в сумме больше, чем было принято экспертами:

В отношении работ по Мокап 12-метрового участка ленты на месте установки - в сумме меньше, чем было принято экспертами (при этом в Заключении экспертизы имеются комментарии экспертов о том, что была учтена необходимость проведения 3D -моделирования подсистемы и систем, разработка КМД для МОКАП).

Работы по 3D сканированию металлокаркаса в месте постоянной установки на ВДНХ-это одни из немногих работ, которые прошли экспертную оценку в соответствии с условиями Договора (эксперты приняли их стоимость в соответствии с заключением ГАУИ), т.е. это работы, выполнение которых Ответчик дополнительно согласовал путем обращения в ГАУИ за их экспертной оценкой.

Таким образом, утверждения Ответчика о том, что учтенные в Заключении экспертизы работы на сумму 39 007 237,91 руб. не подлежат оплате, не обоснованы.

Установленное экспертами несоответствие стоимости отдельных видов работ не является основанием для отказа в их оплате, поскольку экспертами установлено, что фактически выполненные работы соответствуют проектной документацией, переработанной и разработанной Истцом вновь для получения годного и прочного (безопасного) результата.

Так, в числе таких работ в Заключении эксперта и в расчете Ответчика указаны работы по устройству фундамента, монтажу несущего металлокаркаса на месте уаановки, монтажу подконструкций.

Вместе с тем такие работ были выполнены в том объеме и составе, которые были предусмотрены разработанной/переработанной Истцом проектной документации:

- работы по устройству фундамента: вместо первоначально запроектированных отдельно стоящих свайных фундаментов (устройство которых было запроектировано без учета результатов инженерно-геологических изысканий территории возведения Объекта, потенциально опасной для строительства по степени опасности проявления карстово-суффозионных процессов) были выполнены монолитные фундаменты;

- работы по монтажу несущего металлокаркаса были выполнены по вновь разработанному с учетом технологических и компенсационных мероприятий, обеспечивающих собираемость конструкции, а также безопасную и надежную эксплуатацию сооружения, разделу КМ, поскольку первоначальная документация в отношении данного вида работ не содержала в себе объемно-планировочных решений; чертежей планов и разрезов, схем каркаса и узлов конструкций; расчетной схемы конструкций со сведениями о нагрузках и воздействиях и др.;

- работы по монтажу подконструкции были выполнены по впервые разработанной Истцом проектной документации (такая документация у Ответчика вообще отсутствовала и Истцу не передавалась) в соответствии с выбранной Ответчиком схемой раскладки фасадных панелей и подсистемы крепления фасадных панелей.

Ответчик указывает на то, что стоимость выполненных Истцом работ не подлежит оплате, поскольку Договоры были досрочно расторгнуты ,в связи с чем не был выполнен весь объем работ по Договорам.

Между тем, в стоимость учтенных по результатам судебной экспертизы работ вошли только фактически выполненные Истцом работы, результат которых находится в распоряжении Ответчика. Данные работы имеют для него потребительскую ценность, он использует их результат, поэтому такие работы подлежат оплате вне зависимости от оснований расторжения Договоров. Факт непринятия Ответчиком работ при том, что их результат находится у Ответчика и имеет для него потребительскую ценность, не является основанием для их неоплаты (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.12.2022 № 305-ЭС17-7300(4)).

Относительно взыскания неустойки апелляционный суд отмечает следующее.

В ходе рассмотрения дела Ответчик расчет суммы неустойки не оспаривал, контррасчета не представлял.

При этом, ссылаясь на подтверждение Истцом факта оплаты первого авансового платежа по Договору 1, Ответчик не учитывает, что своим письмом исх. № 408/2019 от 10.04.2019 отозвал ранее перечисленный платеж в связи с отсутствием бюджетного финансирования.

Кроме того, утверждение Ответчика, что допущенные им нарушения сроков оплаты авансовых платежей вызваны бездействием Истца, поскольку он не имел возможности оплачивать авансовые платежи без счета Ответчика, не основаны на условиях Договоров и не соответствуют действительности:

- условиями п. 8.7.1 Договоров обязанность по выставлению счета предусматривалась применительно только к первому авансовому платежу.

- счета на оплату авансовых платежей многократно переоформлялись Истцом по просьбе Ответчика в связи с отсутствием у последнего финансирования.

Вместе с тем авансовые платежи уплачивались Заказчиком с существенным нарушением установленных Договорами сроков.

Так, Договор отдельного (обособленного) банковского счета для целей получения финансирования по Договору 1 был открыт 09.07.2019, первые два платежа поступили 12.07.2019, при этом сроки оплаты всех 7 (семи) последующих платежей были нарушены (в пяти случаях срок просрочки составил около 6 месяцев и более, в двух - более 18 месяцев).

Сроки оплаты авансовых платежей по Договору № 2 также существенным образом были нарушены. По двум из 4 предусмотренных графиком платежей срок оплаты был нарушен на 4 и более месяца.

Расчет неустойки произведен Истцом с учетом графиков финансирования по Договорам в их окончательной (с учетом вносимых изменений) редакции. При этом суд первой инстанции учел фактические сроки открытия Истцом счетов, необходимых для получения финансирования по Договорам (Договор отдельного (обособленного) банковского счета для целей получения финансирования по Договору 1 был открыт 09.07.2019, лицевой счет в Департаменте финансов города Москвы для целей получения финансирования по Договору 2 был открыт 05.05.2021), и пересчитал размер подлежащей взысканию неустойки.

Определение по делу о банкротстве Истца, на которое ссылается заявитель жалобы, не имеет преюдициального значения для настоящего дела.

Определение Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-20899/2023 от 07.02.2024 было вынесено в отсутствие Заключения экспертизы, исключительно на основании заключения, подготовленного ООО «А-Эксперт».

Выводы Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-20899/2023 о недоказанности выполнения Истцом работ на сумму полученных авансов не лишают Истца возможности при рассмотрении дела № А40-264828/2022 доказать отсутствие задолженности (Определение Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 302-ЭС19-473(13)).

Суд, рассматривающий дело, не связан правовыми выводами и правовой квалификацией, данной при вынесении ранее принятого решения (Определение Верховного Суда РФ от 11.08.2022 № 310-ЭС22-5767, Определение Верховного Суда РФ от 29.01.2019 № 304-КГ18-15768, Определение Верховного Суда РФ от 06.10.2016 № 305-ЭС16-8204).

Таким образом, при рассмотрении дела № А40-268428/2022 арбитражный суд не связан выводами арбитражного суда, сделанными в рамках дела о банкротстве Истца, о наличии за Истцом суммы неотработанного аванса.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает на то, что обжалуемым решением затрагиваются права и обязанности Департамента капитального ремонта города Москвы, который не был привлечен к участию в деле.

Однако апелляционный суд не может согласиться с данным доводом жалобы.

В соответствии с п. 1 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Утверждая, что Решение затрагивает права и обязанности Департамента капитального ремонта города Москвы, Ответчик указывает, что при вступлении решения в законную силу названный департамент будет вынужден изыскивать дополнительные денежные средства на его исполнение. Вместе с тем данное утверждение не основано на законе.

Ответчик является коммерческой корпоративной организацией - хозяйственным обществом, созданным в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственность (п. 4 ст. 66 ГК РФ).

Департамент участником Ответчика не является.

Вместе с тем даже участники Ответчика не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей (п. 1 ст. 87 ГК РФ, п. 1 ст. 2 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

Также Департамент не является лицом, предоставившим обеспечение в счет исполнение обязательств Ответчика по Договора (не является поручителем, залогодателем).

Таким образом, апелляционный суд не усматривает оснований для вывода о том, что обжалуемое решение принято о  правах и обязанностях Департамента капитального ремонта города Москвы.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО «ТЕХНОПАРК» не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 августа 2024 года по делу № А40-268428/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:                                                              В.И. Тетюк

Судьи:                                                                                                        О.С. Гузеева

                                                                                                                    А.Б. Семёнова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.