ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: i№fo@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-17963/2021

город Ростов-на-Дону

07 сентября 2022 года

15АП-14275/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 сентября 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Яицкой С.И., 

судей Абраменко Р.А., Сулименко О.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Термострой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.06.2022  по делу № А32-17963/2021 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Термострой»

к ответчику администрации Черноморского городского поселения Северского района (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании задолженности,

по встречному иску администрации Черноморского городского поселения Северского района к обществу с ограниченной ответственностью «Термострой»

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Термострой» (далее – ООО «Термострой», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к администрации Черноморского городского поселения Северского района (далее – администрация, ответчик) о взыскании 240 692,35 руб. задолженности.

Администрация обратилась в суд со встречным иском к ООО «Термострой» о взыскании 20 149,39 руб. задолженности.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.06.2022 в удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что дополнительное соглашение к контракту на выполнение дополнительных работ сторонами не заключалось. Истец не представил доказательств извещения ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ. Стоимость дополнительных работ превышает 10 % от суммы контракта, которая согласно дополнительному соглашению от 22.05.2020 составляет 2 093 521,79 руб. Подписание сторонами без замечаний и возражений актов приемки выполненных работ подтверждает факт надлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контракту и о возникновении у заказчика обязанности их оплатить. Доказательств изменения твердой цены контракта не представлено, в связи с чем, основания для удовлетворения встречного иска отсутствуют. 

Не согласившись с данным судебным актом, ООО «Термострой» обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда от 23.06.2022 отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска. В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что согласовало с администрацией выполнение дополнительных работ. О необходимости выполнения дополнительного объема работ общество сообщило администрации в письме от 27.03.2020 исх. № 32, 10.04.2020 в адрес администрации направлен проект договора на дополнительные работы. В письме от 13.04.2020 администрация выразила согласие на выполнение обществом дополнительных работ. Необходимость выполнения дополнительных работ могла быть выявлена только при исполнении контракта, и администрацией подтверждена. Без выполнения дополнительных работ общество не могло бы продолжить выполнение основных работ, потому что это грозило их годности и прочности. Между сторонами было заключено дополнительно соглашение от 28.05.2020, предусматривающее увеличение цены контракта до изначально установленной суммы – 2 294 360 руб., которому не дана оценка судом. Стоимость дополнительных работ не превышает 10 % от цены контракта. 

В судебное заседание лица, участвующие в деле, явку представителей не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом согласно части 6 статьи 121, части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», пунктов 16, 31 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 № 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов». В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев заявленное ООО «Термострой» ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью обеспечить явку представителя в судебное заседание, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим удовлетворению. 

В части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено право суда рассмотреть дело в отсутствие стороны, если она не явилась в судебное заседание арбитражного суда и в деле имеются доказательства о надлежащем извещении о времени и месте судебного разбирательства.

Кроме того, невозможность обеспечить явку конкретного представителя лица, участвующего в деле, не является безусловным основанием для отложения судебного разбирательства, так как представителем юридического лица может быть руководитель организации, а также иной представитель (штатный или по договору на оказание юридических услуг), наделенный полномочиями на представление интересов юридического лица.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку администрация не представила возражений в отношении проверки законности и обоснованности судебного акта в обжалуемой части, не заявила возражений в отношении отказа в удовлетворении встречного иска, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам электронного аукциона № 77/0318300165720000132 от 18.03.2020 между администрацией Черноморского городского поселения Северского района и ООО «Термострой» заключен муниципальный контракт № 0318300165720000132, по условиям которого ООО «Термострой» обязалось выполнить работы по комплексному благоустройству сквера «Победы» Братской могилы советских воинов по ул. Юбилейной в пгт. Черноморском, Северский район, Краснодарский край, а администрация обязалась принять и оплатить указанные работы. 

Цена контракта согласована в размере 2 294 360 руб. 

30.04.2020 на сайте закупок размещена информация о заключении дополнительного соглашения к контракту об уменьшении стоимости работ до 2 093 521 руб., которое было подписано без проставления даты.  

В процессе выполнения работ после демонтажа покрытий из тротуарной плитки выявлены дополнительные работы, не указанные в сметной документации, выполнение которых необходимо исходя из технологического процесса и  требуемого качества выполнения основных работ, а именно: необходимо было выполнить работы по подсыпке площадки толщиной 100 мм с последующей трамбовкой виброплиткой, стоимость которых, согласно локальному сметному расчету составила 229 258,93 руб. 

В письме от 13.04.2020 № 02-16/923 администрация Черноморского городского поселения Северского района гарантировала оплату дополнительных работ, выявленных в ходе выполнения муниципального контракта, в течение пятнадцати рабочих дней с момента подписания актов приемки выполненных работ. 

Работы по контракту выполнены в полном объеме, приняты заказчиком и оплачены в сумме 2 093 521,79 руб.

Поскольку дополнительные работы на сумму 229 258,93 руб. администрацией не оплачены, общество обратилось в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований ООО «Термострой», суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим. 

 Правоотношения сторон по государственному контракту регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Порядок заключения государственного контракта определен императивными положениями статьи 48 Закона № 44-ФЗ.

Закон № 44-ФЗ регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе, устанавливая единый порядок размещения таких заказов (статья 1 Закона № 44-ФЗ).

Целями регулирования отношений, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд являются: обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (статья 1 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 95 названного Закона.

Согласно подпункту «в» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации, цены контракта не более чем на 10 % цены контракта.

Из содержания указанных положений Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона № 44-ФЗ следует, что для изменения цены по государственному (муниципальному) контракту на выполнение работ предусмотрены императивные ограничения. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика (исполнителя) на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее, победитель определяется исходя из предложенных им условий, что обеспечивает эффективность (экономность) расходования бюджетных средств, равный доступ участников рынка к государственным (муниципальным) закупкам.

В связи с этим судебная практика исходит из того, что по общему правилу без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате, поскольку в ином случае будут нарушены публичные интересы (определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 № 303-ЭС15-13256, от 11.03.2020 № 303-ЭС19-21127, от 24.05.2021 № 305-ЭС20-15344).

Названная правовая позиция также изложена в пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020.

Вместе с тем, законодатель, регулируя отношения, связанные с выполнением работ по государственному (муниципальному) контракту, предусмотрел возможность сторон в исключительных случаях согласовать дополнительные объемы работ и специальное правовое регулирование по данному вопросу, допуская, что необходимость их проведения может быть добросовестно выявлена как заказчиком, так и подрядчиком после подписания контракта и в процессе его исполнения.

С учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10 % от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик правомерно согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ не допускается. Иное противоречило бы требованию добросовестного исполнения обязательства (пункт 3 статьи 1, пункт 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Данная правовая позиция изложена в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в котором внимание судов обращено на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетную необходимость применения норм статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации наряду с положениями Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из материалов дела следует, что о необходимости выполнения дополнительных работ подрядчик уведомил заказчика и получил гарантию оплаты дополнительных работ (письмо администрации от 13.04.2020).

Между тем, согласно пункту 8.2 контракта  все достигнутые договоренности стороны оформляют в виде дополнительных соглашений, подписанных сторонами и скрепленных печатями.

Такого соглашения сторонами не подписано, однако подрядчик, будучи осведомленным о порядке согласования дополнительных работ, установленном в контракте, приступил к их выполнению в отсутствие необходимого соглашения и согласования стоимости дополнительных работ, не воспользовался предоставленным ему в таком случае законом правом на приостановление работ, что противоречит положениям статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ссылка ответчика на письмо администрации от 13.04.2020, в котором она гарантирует оплату дополнительных работ, отклоняется судом апелляционной инстанции. Из данного письма не следует факт согласования сторонами конкретного вида и стоимости дополнительных работ. 

В отсутствие доказательств согласования сторонами стоимости дополнительных работ в порядке, установленном контрактом, сам по себе факт выполнения подрядчиком дополнительных работ не является достаточным основанием для взыскания с заказчика спорной задолженности.

Подрядчик, выполняя работы по контракту, вправе претендовать на оплату дополнительно выполненных работ при соблюдении условий, предусмотренных законом.

Именно такой порядок действий подрядчика как профессионального субъекта строительной деятельности и участника гражданского оборота, действующего разумно и осмотрительно, может расцениваться как позволяющий ему в последующем претендовать на получение оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ лежит на подрядчике.

Необходимость немедленных действий по выполнению дополнительных работ обществом не подтверждена.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что целью регулирования Закона № 44-ФЗ является, в том числе, предотвращение неэффективного использования бюджетных денежных средств и недопущение предоставления отдельным лицам преимуществ в получении госзаказа по сравнению с теми претендентами, кто имеет возможность предложить более выгодные условия удовлетворения государственных либо муниципальных нужд, в связи с чем подрядчик не вправе в отсутствие надлежащим образом оформленного соглашения выполнять работы, в том числе в пределах увеличения цены работ на 10 %.

На основании изложенного, к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, в отсутствие надлежащим образом оформленного дополнительного соглашения сторон, могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.

Доказательств безотлагательного характера дополнительных работ либо выполнения их в целях предотвращения большего ущерба материалы дела не содержат.

Кроме того, заявленная истцом ко взысканию с ответчика стоимость дополнительных работ - 240 692,35 руб., превышает 10 % от цены контракта, которая с учетом заключенного сторонами дополнительного соглашения составила 2 093 521,79 руб.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то обстоятельство, что 28.05.2020 сторонами заключено дополнительное соглашение к контракту, предусматривающее увеличение цены контракта до изначально установленной суммы – 2 294 360 руб., отклоняется судом апелляционной инстанции.

Указанным дополнительным соглашением пункт 3.3 контракта дополнен абзацем, предусматривающим оплату стоимости контракта за счет бюджета Черноморского городского поселения Северского района – 302 360 руб. и бюджета данного поселения в виде субсидий из краевого бюджета – 1 992 000 руб.

Данным соглашением не увеличивалась цена контракта, а конкретизировано за счет каких бюджетных средств (краевого бюджет и бюджета поселения) подлежат оплате работы по контракту. 

Акты выполненных работ по контракту пописаны сторонами на сумму  2 093 521,79 руб. и оплачены в полном объеме: 1 817 583,43 руб. – из средств краевого бюджета и 275 938,36 руб. – из местного бюджета. 

Таким образом, приступив к выполнению дополнительных объемов работ в отсутствие подписанного дополнительного соглашения к контракту об изменении его твердой цены, и не заявив об отказе от выполнения дополнительных работ в связи с увеличением объема работ без увеличения твердой цены контракта, подрядчик выразил согласие на выполнение объема работ в пределах твердой цены контракта.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы судебная коллегия не усматривает.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.06.2022  по делу № А32-17963/2021 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия. 

ПредседательствующийС.И. Яицкая

СудьиР.А. Абраменко

О.А. Сулименко