АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МОРДОВИЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А39-2361/2016

город Саранск02 августа 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 01 августа 2017 года.

Решение в полном объеме изготовлено 02 августа 2017 года.

Арбитражный суд Республики Мордовия в составе судьи  Волковой Е.В. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Просперити", г.Саранск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия, г.Саранск  о признании незаконным постановления №117/3-р/адм от 01.04.2016,

при участии:

от заявителя: ФИО2 – представителя по доверенности от 01.12.2016,

от ответчика: ФИО3 – представителя по доверенности №22 от 12.07.2017,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью "Просперити" (далее – заявитель, общество, ООО "Просперити") обратилось в арбитражный суд с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия (далее – ответчик, Управление, Мордовское УФАС России, административный орган) о признании незаконными постановления №117/3-р/адм от 01.04.2016.

Заявление мотивировано отсутствием и недоказанностью вины общества, а также неправомерным, по мнению заявителя, неприменением административным органом положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования, просил применить положения статьи 2.9 КоАП РФ.

Ответчик в отзыве на заявление и представитель в судебном заседании заявленные требования не признали, указав на законность и обоснованность оспариваемого постановления, отсутствие оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Из материалов дела установлено, что в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия поступило  заявление общества с ограниченной ответственностью "Центр бухгалтерской отчетности" от 09.10.2015 (вх. №3711 от 09.10.2015) по вопросу распространения рекламы ООО "Просперити" с использованием коммерческого обозначения "Центр бухгалтерской отчетности", сходного до степени смешения с фирменным наименованием заявителя.

Данное заявление явилось основанием для вынесения административным органом определения №504 от 13.11.2015 о возбуждении дела №409/13-Р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, проведении проверки,  запроса необходимых для нее документов.

На основании представленных документов и пояснений сторон по делу №409/13-Р Комиссией Мордовского УФАС России было установлено распространение ненадлежащей рекламы, являющейся результатом совместной деятельности ООО "Просперити" и ООО "Референт", и вынесено решение №7 от 20.01.2016, в резолютивной части которого было решено: 

1. Признать ненадлежащей распространявшуюся с 1 июля по 11 ноября 2015 года рекламу "ЮРИДИЧЕСКИЕ БУХГАЛТЕРСКИЕ УСЛУГИ ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ Банковские споры Защита прав потребителей Взыскание дебиторской задолженности Страховые споры Защита прав собственности при незаконной эвакуации ТС Урегулирование спора по качеству при покупке, строительстве, ремонте жилья СТРОИТЕЛЬНО-ТЕХНИЧЕСКАЯ ЭКСПЕРТИЗА Проектирование отдельных видов работ Сметные работы ЦЕНТР БУХГАЛТЕРСКОЙ ОТЧЕТНОСТИ Возврат подоходного налога Кадровый учет Подготовка и сдача бухгалтерской отчетности Ведение налогового и бухгалтерского учета ИП и юридических лиц Налоговое консультирование 30-10-23 

<

...> Просперити 30-10-23 

<

...> ЦЕНТР БУХГАЛТЕРСКОЙ ОТЧЕТНОСТИ ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ СТРОИТЕЛЬНО-ТЕХНИЧЕСКАЯ ЭКСПЕРТИЗА ООО "Просперити" 30-10-23 

<

...> СТРОИТЕЛЬНО-ТЕХНИЧЕСКАЯ ЭКСПЕРТИЗА ЦЕНТР БУХГАЛТЕРСКОЙ ОТЧЕТНОСТИ ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ", в оформлении которой использовалась эмблема с вензелем "П" и надписью "Просперити", размещавшуюся в виде аппликаций (модулей) на бортах трех троллейбусов, осуществляющих маршрутные пассажирские перевозки в городе Саранске, поскольку такая реклама нарушает требования пункта 4 части 2 статьи 5, пункта 7 части 3 статьи 5 и части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

2. Признать ненадлежащей распространяемую с августа 2015 года и по настоящее время рекламу "ЦЕНТР БУХГАЛТЕРСКОЙ ОТЧЕТНОСТИ 30-10-23", размещенную на настенном панно, установленном на фасаде здания дома 19 по проспекту Ленина в городе Саранске, поскольку такая реклама нарушает требования пункта 4 части 2 статьи 5 и пункта 7 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

3. Признать ненадлежащей распространяемую с августа 2015 года и по настоящее время рекламу "ЦЕНТР БУХГАЛТЕРСКОЙ ОТЧЕТНОСТИ 30-10-23, пр. Ленина, 19, 8 каб., 2 этаж, вход со двора строительно-техническая экспертиза", сопровождаемую стрелкой-указателем, в оформлении которой используется эмблема с вензелем "П" и надписью "Просперити", размещенную на выносной щитовой конструкции (штендере), установленной на тротуаре в непосредственной близости от здания (

<

...>), поскольку такая реклама нарушает требования пункта 4 части 2 статьи 5, пункта 7 части 3 статьи 5 и части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

На основании данного решения административным органом обществу  также было выдано предписание от 20.01.2016 №3 об устранении выявленных нарушений и представлении до 12.02.2016 письменных доказательства устранения выявленных нарушений.

На основании материалов проверки и решения Комиссии Мордовского УФАС России от 20.01.2016 №7, главным специалистом - экспертом отдела рекламы и рынка финансовых услуг Мордовского УФАС России ФИО4 в отношении ООО "Просперити" 03.03.2016 составлен протокол №69 об административном правонарушении по факту совершения обществом административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

01.04.2016 исполняющим обязанности заместителя руководителя – начальника отдела контроля рекламы и рынка финансовых услуг Управления Мордовского УФАС России ФИО5 вынесено постановление №117/3-р/адм по делу об административном правонарушении, которым ООО "Просперити" привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО "Просперити"  обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.  

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, суд находит требования заявителя  не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

Дела об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ, в силу части 1 статьи 23.48 КоАП РФ, рассматривают должностные лица федерального антимонопольного органа и его территориальных органов. Полномочия на составление протокола об административном правонарушении специалиста-эксперта определены пунктом 4 статьи 28.3 КоАП РФ, приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов ФАС, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении".

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом предусмотренных данной статьей административных правонарушений являются общественные отношения в области рекламы,  регулируемые Федеральным законом от 13.03.2006 №38-ФЗ "О рекламе".

Объективная сторона административных правонарушений  состоит в нарушении рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем обязательных требований законодательства о рекламе, которые носят общий характер.

Оспариваемое постановления Мордовского УФАС России вынесено на основе фактов нарушения ООО "Просперити" законодательства о рекламе, выявленных проверкой административного органа в рамках дела №409/13-Р (по заявлению ООО "Центр бухгалтерской отчетности" от 09.10.2015), и установленных Комиссией Мордовского УФАС России в решении №7 от 20.01.2016, а также отраженных в протоколе об административных правонарушениях  №69 от 03.03.2016.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Статья 3 Закона о рекламе определяет, что:

ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама;

рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В силу пункта 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

В силу пункта 7 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара.

Часть 7 статьи 5 Закона о рекламе предусматривает, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции) недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Как установлено из материалов дела на территории городского округа Саранск с использованием различных носителей распространялась следующая информация:

-на выносной щитовой конструкции (штендере), установленной на тротуаре в непосредственной близости от здания (

<

...>), нанесена эмблема с вензелем "П" и надписью "Просперити", а также текстовая информация "ЦЕНТР БУХГАЛТЕРСКОЙ ОТЧЕТНОСТИ 30-10-23 пр. Ленина, 19, 8 каб., 2 этаж, вход со двора строительно-техническая экспертиза", сопровождаемая стрелкой-указателем;

-на фасаде здания (

<

...>), под окном 2-го этажа, размещенонастенное панно с текстовой информацией "ЦЕНТР БУХГАЛТЕРСКОЙ ОТЧЕТНОСТИ 30-10-23";

-на бортах троллейбуса, осуществляющего пассажирские перевозки в городе Саранске по 10-му маршруту "Химмаш С-Запад", нанесена аппликация с изображениями эмблемы с вензелем "П" и надписью "Просперити", а также нанесены текстовые надписи "ЮРИДИЧЕСКИЕ БУХГАЛТЕРСКИЕ УСЛУГИ", "ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ Банковские споры Защита прав потребителей Взыскание дебиторской задолженности Страховые споры Защита прав собственности при незаконной эвакуации ТС Урегулирование спора по качеству при покупке, строительстве, ремонте жилья", "СТРОИТЕЛЬНО-ТЕХНИЧЕСКАЯ ЭКСПЕРТИЗА Проектирование отдельных видов работ Сметные работы", "ЦЕНТР БУХГАЛТЕРСКОЙ ОТЧЕТНОСТИ Возврат подоходного налога Кадровый учет Подготовка и сдача бухгалтерской отчетности Ведение налогового и бухгалтерского учета ИП и юридических лиц Налоговое консультирование 30-10-23 

<

...>", "Просперити 30-10-23 

<

...> ЦЕНТР БУХГАЛТЕРСКОЙ ОТЧЕТНОСТИ ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ СТРОИТЕЛЬНО-ТЕХНИЧЕСКАЯ ЭКСПЕРТИЗА", "ООО "Просперити" 30-10-23 

<

...> СТРОИТЕЛЬНО-ТЕХНИЧЕСКАЯ ЭКСПЕРТИЗА ЦЕНТР БУХГАЛТЕРСКОЙ ОТЧЕТНОСТИ ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ".

Распространяемая информация привлекает внимание неопределенного круга лиц к деятельности центра бухгалтерской отчетности (30-10-23; 

<

...>), а также оказываемым таким центром услугам (юридические, бухгалтерские услуги, строительно-техническая экспертиза), и такая информация формирует и поддерживает интерес к такому центру и реализуемым таким центром услугам, способствует их продвижению на рынке, что соответствует понятию рекламы.

Из документов и материалов, предоставленных МП го Саранск "Горэлектротранс" с письмом от 20.10.15г. № 1681 (вх.3859 от 21.10.2015) и с письмом от 25.11.2015 № 1856 (вх.№4434 от 26.11.2015), следует, что размещение рассматриваемой рекламы на городских троллейбусах осуществлено в рамках договора о размещении рекламы от 16.06.2015, заключенного между Муниципальным предприятием городского округа Саранск "Горэлектротранс" и ООО "Референт", по условиям которого рекламные модули размещались на бортах трех троллейбусов с 01 июля и демонтированы 12 ноября 2015 года.

Данные обстоятельства подтверждаются документами и материалами, предоставленными ООО "Референт" с объяснительной б/н, б/д (вх.№4521 от 30.11.2015). Вместе с тем, к объяснительной ООО "Референт" б/н, б/д (вх.№4521 от 30.11.2015) приложена копия договора простого товарищества (о совместной деятельности) от 01.06.2015, заключенного между ООО "Референт" и ООО "Просперити", из п.1.2 которого следует, что ООО "Референт" вносит в совместную деятельность расходы на размещение рекламы в целях продвижения бухгалтерских, юридических услуг, экспертно-строительных экспертиз, а ООО "Просперити" - расходы по аренде помещения, профессиональные знания в целях исполнения договоров оказания услуг, при том, что в силу п. 1.3 такого договора основными направлениями совместной деятельности сторон являются: оказание услуг бухгалтерского и налогового учета ИП и юридических лиц, оказание юридических услуг, исполнение агентского договора по проведению строительно-технических экспертиз.

ООО "Просперити" с письмом б/н, б/д (вх.№4520 от 30.11.2015) также предоставило копию договора простого товарищества (о совместной деятельности) от 01.06.2015, заключенного между ООО "Референт" и ООО "Просперити", а в качестве подтверждения места своего нахождения (

<

...> этаж) и права пользования абонентским номером 

<

***> (короткий номер 30-10-23) предоставило копии договора аренды нежилого помещения от 25.01.2015, заключенного между ООО "СолараИнвест" и ООО "Просперити", и договора услуг связи МегаФон, заключенного между ПАО "МегаФон" и ООО "Просперити".

ООО "Просперити" (адрес (место нахождения): 

<

...>) зарегистрировано в качестве юридического лица 19.02.2014 за основным государственным регистрационным номером 1141326000474. 

ООО "Референт" (адрес (место нахождения): 

<

...>) зарегистрировано в качестве юридического лица 26.01.2006 за основным государственным регистрационным номером 1061326001527.

Исходя из условий  договора простого товарищества и  сведений, внесенных в ЕГРЮЛ о видах деятельности ООО "Референт" и ООО "Просперити",  в рамках совместной деятельности ООО "Референт" организует за счет собственных средств размещение рекламы ООО "Просперити", которое, в свою очередь, оказывает рекламируемые услуги третьим лицам.

Так, перечень предлагаемых в рассматриваемой рекламе юридических и бухгалтерских услуг, содержащей сведения о номере телефона и месте нахождения ООО "Просперити" (30-10-23; 

<

...>), корреспондируется с такими направлениями  совместной  деятельности  по     договору  простого  товарищества от 01.06.2015,     какоказание     услуг бухгалтерского и налогового учета ИП и юридических лиц, оказание юридических услуг, и при этом соответствует видам предпринимательской деятельности ООО "Просперити", заявленным Обществом при его государственной регистрации, а именно: деятельность в области права (ОКВЭД 74.11), деятельность в области бухгалтерского учета и аудита (ОКВЭД 74.12).

Следовательно, содержащиеся в рассматриваемой рекламе сведения о перечне юридических и бухгалтерских услуг, распространяемые под названием "Центр бухгалтерской отчетности", соотносятся с осуществляемой с 19 февраля 2014 года предпринимательской деятельностью ООО "Просперити", чьи профессиональные знания в целях исполнения договоров оказания услуг являются вкладом в простое товарищество.

Соответственно,  в силу договора простого товарищества (о совместной деятельности) от 01.06.2015, все результаты совместной деятельности (доходы, продукция, имущество) признаются общей долевой собственностью ООО "Референт" и ООО "Просперити", которые отвечают солидарно по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения, в процессе распространения рассматриваемой рекламы совместно выступили в качестве ее рекламодателей, которая размещалась на городских троллейбусах с 01 июля по 11 ноября 2015 года, а также размещается с августа 2015 года и по настоящее время на настенном панно, установленном на фасаде здания дома 19 по проспекту Ленина в городе Саранске, и на выносном штендере, выставляемом на тротуаре в непосредственной близости от фасада здания дома 19 по проспекту Ленина в городе Саранске.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" рекламодатель -изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Учитывая договор о размещении рекламы от 16.06.2015, а также фактическое размещение рассматриваемой рекламы в месте нахождения ООО "Просперити" (

<

...>), при распространении рассматриваемой рекламы на городских троллейбусах рекламораспространителем выступило МП го Саранск "Горэлектротранс", а при распространении рассматриваемой рекламы на настенном панно и выносном штендере рекламораспространителем выступило ООО "Просперити".

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

ООО "Центр бухгалтерской отчетности" также осуществляет предпринимательскую деятельность по оказанию бухгалтерских и юридических услуг, заявленную при государственной регистрации ООО "Центр бухгалтерской отчетности", а именно: деятельность в области бухгалтерского учета и аудита (ОКВЭД 74.12), деятельность в области права (ОКВЭД 74.11).

ООО "Центр бухгалтерской отчетности" в местах осуществления таких видов предпринимательской деятельности индивидуализирует свои предприятия, находящиеся в городе Саранске, названием "Центр бухгалтерской отчетности", которое также используется Обществом и в рекламе, распространяемой на территории городского округа Саранск, что подтверждается документами и материалами, приложенными к заявлению ООО "Центр бухгалтерской отчетности" от 09.10.2015 б/н (вх.№3711 от 09.10.2015) и дополнению к заявлению от 20.10.2015 б/н (вх.№3834 от 20.10.2015).

Фактически установленные обстоятельства показывают, что ООО "Центр бухгалтерской отчетности" активно использует в своей предпринимательской деятельности название "Центр бухгалтерской отчетности" в качестве коммерческого обозначения, в том числе в рекламе, которое обладает достаточными различительными признаками и является известным в пределах города Саранска, причем данное общество зарегистрировано под таким наименованием в 2007 году, и активно использует его в рекламе оказываемых им бухгалтерских услуг, являющихся его основной деятельностью.

В то же время, используемое в рекламе деятельности ООО "Просперити" название "Центр бухгалтерской отчетности" не совпадает с зарегистрированным в установленном порядке наименованием названного юридического лица и не связано с основной его деятельностью.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее (пункт 2 статьи 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая, что исключительное право на фирменное наименование и коммерческое обозначение "Центр бухгалтерской отчетности" возникло у ООО "Центр бухгалтерской отчетности" ранее, нежели у заявителя, последний не вправе был использовать данное коммерческое обозначение в рекламных целях.

Своими действиями ООО "Просперити" вводило в заблуждение потребителей рекламы относительно принадлежности предприятия, смешению потребителями деятельности двух организаций, самостоятельно оказывающих однородные услуги, способствует получению преимуществ ООО "Просперити" в предпринимательской деятельности.

Кроме того, реклама ООО "Просперити", в которой наряду с перечнем юридических и бухгалтерских услуг, предлагается "СТРОИТЕЛЬНО-ТЕХНИЧЕСКАЯ ЭКСПЕРТИЗА Проектирование отдельных видов работ Сметные работы", "СТРОИТЕЛЬНО-ТЕХНИЧЕСКАЯ ЭКСПЕРТИЗА", признана антимонопольным органом распространенной с отсутствующей в ней частью существенной информации о проведении строительно-технической экспертизы путем исполнения агентских услуг, чем искажается смысл рекламного предложения и тем самым потребители вводятся в заблуждение, поскольку они лишены возможности воспринимать в полной мере все условия приобретения таких услуг.

В рассматриваемой рекламе предлагается конкретно строительно-техническая экспертиза, являющаяся объектом рекламирования, без привлечения внимания именно к посредническим услугам.

Такая подача рекламного предложения без сведений о том, что приглашающая сторона является агентом (агентством), не способна презюмировать знания потребителями положений законодательства, поскольку информационная суть рассматриваемой рекламы формирует мнение последних о том, что такая экспертиза проводится непосредственно в центре бухгалтерской отчетности (30-10-23; 

<

...>).

Во избежание неверного понимания рекламного предложения рекламодатель обязан довести до потребителей значимую и необходимую информацию о том, что строительно-техническая экспертиза проводится путем исполнения агентских услуг, отсутствие которой искажает смысл рекламного предложения и тем самым потребители вводятся в заблуждение, поскольку они лишены возможности воспринимать в полной мере все условия приобретения таких услуг.

Между тем, ООО "Просперити" и ООО "Референт" определили такую особенность гражданско-правовых отношений лишь в п. 1.3 договора простого товарищества (о совместной деятельности) от 01.06.2015, в силу которого участники простого товарищества осуществляют деятельность в части исполнения агентского договора по проведению строительно-технических экспертиз, умолчав об этом в рассматриваемой рекламе.

Со стороны ООО "Просперити" и ООО "Референт", при государственной регистрации включивших в ЕГРЮЛ сведения о некоторых видах строительных работ, в рамках рассмотрения настоящего дела поступили письменные объяснения (перечень приведен выше), смысл которых сводится к тому, что под проведением строительно-технической экспертизы подразумеваются посреднические услуги. Такая позиция соотносится с п. 1.3 договора простого товарищества (о совместной деятельности) от 01.06.2015, в силу которого участники простого товарищества осуществляют деятельность в части исполнения агентского договора по проведению строительно-технических экспертиз.

Фактически установленные обстоятельства показывают, что в ООО "Просперити" (30-10-23; 

<

...>), называемом в рекламе центром бухгалтерской отчетности, самостоятельно не выполняется строительно-техническая экспертиза, а предоставляются лишь агентские услуги для её проведения специализированной экспертной организацией.

Однако, распространяемая реклама направлена на формирование у потребителей желания воспользоваться именно услугами центра бухгалтерской отчетности (30-10-23; 

<

...>) и оценка рекламного предложения о строительно-технической экспертизе с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями, воспринимается как предложение независимого услугодателя, а не агента сторонней организации, услуги которого предполагают агентское вознаграждение.

Соответственно, в распространяемой рекламе, привлекательной для потребителей, отсутствует часть существенной информации о том, что строительно-техническая экспертиза проводится путем исполнения агентских услуг, чем искажается смысл рекламного предложения и тем самым потребители вводятся в заблуждение, поскольку они лишены возможности воспринимать в полной мере все условия приобретения таких услуг.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации  и  вводятся  в  заблуждение  потребители рекламы.

С учетом изложенного спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом в качестве ненадлежащей, что свидетельствует о наличии в действиях ООО "Просперити" нарушения требования Закона о рекламе. 

Кроме того, факт распространения ненадлежащей рекламы установлен решением Арбитражного суда Республики Мордовия от 29.06.2016 по делу №А39-1306/2016, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2016, постановлением суда по интеллектуальным правам от 31.03.2017 которыми Обществу отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене решения и предписания Управления от 20.01.2016 по делу №409/13-Р.

При рассмотрении данного дела судом установлено нарушение при распространении указанной рекламы требования пункта 4 части 2 статьи 5, пункта 7 части 3 статьи 5 и части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, обстоятельства, установленные судебными актами по делу №А39-1306/2016, имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора.

С учетом изложенного, спорная реклама ООО "Просперити" правомерно квалифицирована антимонопольным органом в качестве ненадлежащей, что свидетельствует о наличии в действиях ООО "Просперити" нарушения требования Закона о рекламе. 

При таких обстоятельствах в действиях ООО "Просперити" имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3  КоАП РФ.

Нарушений процессуальных норм, которые влекли бы за собой нарушение прав общества при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, судом не установлено.

Протокол об административном правонарушении от 03.03.2016 №69 в отношении ООО "Просперити" по факту совершения обществом административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ составлен главным специалистом - экспертом отдела рекламы и рынка финансовых услуг Мордовского УФАС России ФИО4, при надлежащем извещении общества о времени и месте его составления (почтовое уведомление от 27.01.2016 приложено в материалы дела).

Содержание протокола об административном правонарушении 03.03.2016 №69 соответствует требованиям статьи 28.2 КоАП РФ.

01.04.2016 исполняющим обязанности заместителя руководителя – начальника отдела контроля рекламы и рынка финансовых услуг Управления Мордовского УФАС России ФИО5, при надлежащем уведомлении общества о месте и времени рассмотрения дела (почтовое уведомление от 09.03.2016 представлено в материалы дела), в рамках дела №409/13-Р вынесено постановление №117/3-р/адм по делу об административном правонарушении, которым ООО "Просперити" привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 100000 рублей.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Согласно пункту 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, в соответствии с принципом презумпции невиновности, закрепленным статьей 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, толкуются в пользу этого лица.

В рассматриваемом случае, ООО "Просперити" при достаточной степени заботливости и осмотрительности могло действовать в соответствии с требованиями, установленными законодательством о рекламе, и надлежащим образом выполнить обязательные требования законодательства, однако не исполнило таковых ввиду пренебрежительного отношения к исполнению своих  обязанностей.

ООО "Просперити" не представлены реальные документарные доказательства, свидетельствующие, что совершение правонарушения обусловлено чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне его контроля, также не приведены действия, направленные на недопущение (предотвращение) нарушений  требований Закона о рекламе.

Ссылку заявителя на малозначительность совершенного правонарушения суд не принимает во внимание в  силу следующего.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Следовательно, применение этой нормы является правом суда, а не обязанностью и только если суд признает, что совершенное лицом правонарушение является малозначительным.

Согласно пункту 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 24.03.2005 малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения (пункт 18 Постановления от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях"). 

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано (пункт 18.1 постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Данное правонарушение посягает на установленный законодательством порядок в сфере рекламной деятельности, соблюдение которого является обязанностью участников правоотношений в данной сфере, причем отсутствие негативных последствий при невыполнении вышеуказанных требований, отсутствие жалоб со стороны потребителей о введении их в заблуждение рекламой общества,  как и добровольное устранение выявленных нарушений, не свидетельствуют о малозначительности вменяемого административного правонарушения. 

Судом также учитывается масштабность и продолжительность распространения обществом названной рекламы путем использования городского транспорта, рекламной конструкции и рекламного штендера на протяжении полугода, активные действия общества по распространению рекламы, противоречащие обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Исходя из изложенного, суд, исследовав представленные в дело доказательства, не нашел оснований для оценки совершенного обществом правонарушения как малозначительного.

Наказание ООО "Просперити" назначено  административным органом с учетом смягчающих и отягчающих обстоятельств, в наименьшем размере санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП.

Срок, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, для привлечения общества к административной ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

При изложенных обстоятельствах требования ООО "Просперити"  о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия от 01.04.2016 №117/3-р/адм удовлетворению не подлежат.

Вопрос о взыскании государственной пошлины судом не рассматривался, так как в силу части 4 статьи 208 АПК РФ (части 5 статьи 30.2 КоАП РФ) заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  арбитражный суд

р е ш и л:

в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия №117/3-р/адм от 01.04.2016 обществу с ограниченной ответственностью "Просперити" отказать.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Мордовия в течение десяти дней с момента принятия решения.

Решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы, может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

СудьяЕ.В. Волкова