ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-8614/2017

17 января 2018 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 января 2018 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Аристовой Е.В., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15956/2017) общества с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Скорпион» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 10 октября 2017 года по делу № А70-8614/2017 (судья Голощапов М.В.), по иску Департамента культуры Администрации города Тюмени (ОГРН 1037200565236, ИНН 7202034862) к обществу с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Скорпион» (ОГРН 1057000102719, ИНН 7017112428) о взыскании   неустойки, расторжении муниципального контракта,

при участии в судебном заседании представителя Департамента культуры Администрации города Тюмени ФИО2 по доверенности № 6 от 29.12.2017 сроком действия по 31.12.2018,

установил:

Департамент культуры Администрации города Тюмени (далее – Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Скорпион» (далее – Общество, ответчик) о расторжении муниципального контракта на оказание услуг по обеспечению сохранности нежилых зданий от 28.12.2016 № 09000.16.001, взыскании пени в размере 176 руб. 52 коп., штрафа в размере 208 926 руб.

Также истец просил разрешить Департаменту осуществить зачет денежных средств в размере 262 800 руб., перечисленных Обществом для обеспечения  исполнения муниципального контракта от 28.12.2016 № 09000.16.001, в счет погашения испрашиваемых сумм пени и штрафа. 

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 10 октября 2017 года по делу № А70-8614/2017 исковые требования удовлетворены частично. Расторгнут муниципальный контракт на оказание услуг по обеспечению сохранности нежилых зданий от 28.12.2016 № 09000.16.001, заключенный между истцом и ответчиком. С Общества в пользу Департамента взыскано 208 926 руб. штрафа. В удовлетворении исковых требований в остальной части отказано. С Общества в доход федерального бюджета Российской Федерации взыскано 13 179  руб. государственной пошлины.

Возражая против принятого судебного акта, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, производство по делу прекратить.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает,  что истцом не доказан факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту от 28.12.2016 № 09000.16.001. Полагает, что составленные Департаментом акты о выявленных нарушениях соответствующие обстоятельства не подтверждают. Также, по мнению заявителя, истцом неверно рассчитан размер штрафа. Ответчик полагает, что штраф следует начислять не на общую сумму контракта, а на сумму, подлежащую выплате за один календарный месяц. Кроме того, апеллянт ссылается на несоразмерность испрашиваемой суммы штрафа последствиям нарушения обязательства. 

От истца поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Ответчик, надлежащим образом извещённый в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечил.

Информация о рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 121 АПК РФ, размещена на сайте суда в сети Интернет.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд  посчитал возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие  ответчика.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, просил отказать в ее удовлетворении.  

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы  апелляционной жалобы, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, не находит оснований для его отмены или изменения исходя из следующего.

 Между  департаментом в качестве заказчика и Обществом в качестве исполнителя заключен муниципальный контракт на оказание услуг по обеспечению сохранности нежилых зданий от 28.12.2016 № 09000.16.001 (т. 1 л.д. 14-29), согласно условиям которого ответчик обязался по заданию истца оказывать услуги по обеспечению сохранности нежилых зданий, а истец  -  принять и оплатить оказанные услуги. 

Цена контракта составила 2 089 260 руб. (пункт 2.1 контракта).

На основании заявки от 28.12.2016 № 40-08-391/16 (т. 1 л.д. 30-31), актов приема-передачи объектов под охрану от 02.01.2017 №№ 1-4 (т. 1 л.д. 32-35) истцом ответчику под охрану было передано 4 нежилых здания в городе Тюмени, а именно: по ул. Первомайская, 32, по ул. Ленина, 3, по ул. Гаспаровская, 29, по ул. Димитрова, 6 на следующих условиях: количество человек, одновременно обеспечивающих охрану на каждом объекте: 1; режим охраны: ежедневно, круглосуточно, включая выходные и праздничные дни; срок охраны: с 00 часов 00 минут 03.01.2017 до 24 часов 00 минут 31.12.2017 или до момента подписания акта о снятии объекта с охраны.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по контракту от 28.12.2016 № 09000.16.001, истец обратился в суд с настоящим иском о расторжении муниципального контракта от 28.12.2016 № 09000.16.001, взыскании пени в размере 176 руб. 52 коп., штрафа в размере 208 926 руб.

В соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В статье 309 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Положениями части 8 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с пунктами 5.2.2 - 5.2.13, 5.2.15  контракта исполнитель обязался обеспечить обустройство или устройство постов охраны на охраняемых объектах; обеспечить круглосуточное присутствие сотрудников охраны на постах в форменной спецодежде с отличительной символикой, имеющих специальные удостоверения, позволяющие оказывать услуги охраны; организовывать каждые 2 часа обход и визуальный осмотр на расстоянии до 15 метров от объекта и внутри объекта поэтажно; в течение двух рабочих дней по требованию заказчика предоставлять последнему документацию, соответствующую условиям контракта.

В подтверждение неисполнения ответчиком указанных обязательств истец представил в материалы дела акты о нарушении условий муниципального контракта за период с 14.04.2017 по 18.08.2017 (т. 1 л.д. 36-62, т. 2 л.д. 106-119, 139-142).

Судом первой инстанции дана критическая оценка указанным доказательствам, исходя из того, что в актах имеются противоречия в интервалах начала и окончания проверок на разных объектах, в частности: 

17.04.2017 время начала проверки по ул. Гаспаровской, д. 29 отстоит на 5 минут от окончания проверки по ул. Ленина, 3, тогда как, согласно онлайн-сервису 2gis.ru, время в пути по данному маршруту составляет 15 минут без учета автомобильных пробок.

31.05.2017 интервал между проверками на этих же объектах указан в 10 минут.

24.04.2017 время проверки на объектах 3 и 4 частично совпадают.

08.05.2017 время проверки на объектах 1 и 3 частично совпадают.

Приняв во внимание изложенное, а также односторонний характер названных документов и отсутствие предусмотренной договором или законом процедуры их составления, суд первой инстанции не принял акты о нарушении условий муниципального контракта за период с 14.04.2017 по 18.08.2017 в качестве надлежащих доказательств нарушения ответчиком условий муниципального контракта от 28.12.2016 № 09000.16.001.

Вместе с тем, факт ненадлежащего исполнения Обществом принятых на себя обязательств в рамках указанного контракта, установлен судом на основании иных имеющихся в деле доказательств. 

Так, в материалы дела представлены постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 24.04.2017 (т. 2 л.д. 98-99); полученное в ходе доследственной проверки объяснение от 14.04.2017 (т. 2 л.д. 100-103); заключение эксперта № 1231 (т. 2 л.д. 104-107), из которых следует, что 14.04.2017 в здании по ул. Первомайская, д. 32, являющегося объектом охраны, возник пожар, в результате которого погиб человек. Из объяснения знакомого погибшего следовало, что погибший, являвшийся лицом без определенного места жительства, фактически проживал в указанном здании. В день пожара опрошенный знакомый погибшего заходил к последнему в указанное здание, где нашел его в комнате на втором этаже в состоянии сильного алкогольного опьянения. Согласно выводу следователя, основанному, в том числе, на результатах экспертизы, причиной пожара стало курение погибшего в состоянии сильного алкогольного опьянения.

Таким образом, изложенное подтверждает неоказание ответчиком охранных услуг на объекте по ул. Первомайской, д. 32, либо оказание их с существенными нарушениями, что стало причиной – в рамках рассматриваемого спора – нанесения ущерба охраняемому объекту.

Представленные ответчиком в качестве возражений журналам приема-сдачи дежурства (т. 2 л.д. 5-87) судом первой инстанции дана критическая оценка, исходя из того, что указанные документы составлены исполнителем в одностороннем порядке. При этом иные доказательства надлежащего исполнения обязательств по контракту от 28.12.2016 № 09000.16.001, в отношении указанного объекта, ответчиком не представлены. 

Таким образом, указанное позволило сделать вывод о ненадлежащем исполнении Обществом условий муниципального контакта от 28.12.2016 № 09000.16.001 в отношении здания по ул. Первомайской, д. 32, по меньшей мере, начиная с 14.04.2017 (дата пожара в здании), а также ранее в течение неустановленного периода времени.

Как указывалось выше, по условиям муниципального контракта от 28.12.2016 № 09000.16.001 (пункты 5.2.6, 5.2.15) ответчик обязался обеспечить наличие у сотрудников охраны форменной спецодежды с отличительной символикой, специальных удостоверений, позволяющие оказывать услуги охраны; в течение двух рабочих дней по требованию заказчика предоставлять последнему документацию, соответствующую условиям контракта.

Из материалов дела усматривается, что 20.04.2017 истец письменно потребовал от ответчика в срок до 24.04.2017 предоставить список всех сотрудников ответчика, осуществляющих охрану объектов, с указанием реквизитов удостоверений частного охранника, графика заступления и смены с постов (т. 1 л.д. 63-68).

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 1.1 Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», частный охранник - гражданин Российской Федерации, достигший восемнадцати лет, прошедший профессиональное обучение для работы в качестве частного охранника, сдавший квалификационный экзамен, получивший в установленном настоящим Законом порядке удостоверение частного охранника и работающий по трудовому договору с охранной организацией; удостоверение частного охранника - документ, дающий право частному охраннику работать по трудовому договору с охранной организацией на должности, связанной непосредственно с оказанием охранных услуг.

Как предусмотрено абзацем 2 статьи 11 указанного закона, о начале и об окончании оказания охранных услуг частная охранная организация обязана уведомить территориальный орган федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в сфере частной охранной деятельности, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно абзацу 7 статье 12 указанного закона, обязательным требованием является наличие у работников частной охранной организации, осуществляющих охранные услуги, личной карточки охранника, выданной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в сфере частной охранной деятельности, или его территориальным органом в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в сфере частной охранной деятельности.

Согласно ответу отдела лицензионно-разрешительной работы (по г. Тюмени, Тюменскому и Нижнетавдинскому районам) Управления Росгвардии по Тюменской области № 40-08-114/7 на запрос истца (т. 2 л.д. 138), ответчик не уведомлял отдел лицензионно-разрешительной работы о начале оказания охранных услуг по заключенному сторонами муниципальному контракту от 28.12.2016 № 09000.16.001. Должностные инструкции охранников, равно как информацию о количестве частных охранников, имеющих личную карточку охранника и удостоверение частного охранника, и осуществляющих охрану каких-либо объектов, ответчик не представлял.

Истцу в ответ на его требование от 20.04.2014, а также суду соответствующие сведения Обществом не предоставлены. 

Изложенное свидетельствует о неисполнении ответчиком условий  спорного муниципального контракта (пункты 5.2.6, 5.2.15). 

Таким образом, материалами дела подтверждается факт нарушения Обществом условий у контракта от 28.12.2016 № 09000.16.001.

Данные нарушения являются существенными, в связи с чем судом первой инстанции обоснованно удовлетворено требование о расторжении контракта № от 28.12.2016 № 09000.16.001.

Доводы жалобы о недоказанности факта ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по указанному контракту судом апелляционной инстанции отклоняются, как противоречащие материалам дела. 

Истцом также заявлено требование о взыскании  с ответчика штрафа за нарушение контракта в размере 208 926 руб. 

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штраф, пеня) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения денежного обязательства. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме (статья 331 ГК РФ).

Пунктом 8.6 муниципального контракта от 28.12.2016 № 09000.16.001 установлено, что штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа составляет 10 % цены контракта, что составляет 208 926 руб. 

В соответствии с пунктом 8.6 контракта от 28.12.2016 № 09000.16.001 истцом правомерно предъявлен штраф в размере 208 926 руб. (10% цены контракта) за нарушения условий контракта.

Довод ответчика о необходимости исчисления штрафа от суммы оплаты за один месяц обоснованно отклонен судом первой инстанции, как противоречащий положениям пункта 8.6 контракта, устанавливающего размер штрафа от цены контракта. 

Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование Департамента о взыскании с Общества 208 926 руб. штрафа.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» указано, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При этом заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ) (пункт 72 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», суду апелляционной инстанции следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик, будучи надлежащим образом извещенным о месте и времени судебного заседания (л.д. 145 т. 1), предоставив отзыв на исковое заявление (л.д. 1-3 т. 2), о применении статьи 333 ГК РФ не заявлял. 

Требование Общества об уменьшении размера  неустойки было заявлено только в апелляционной жалобе, следовательно, при рассмотрении судом апелляционной инстанции является новым и не подлежащим рассмотрению по существу, исходя из полномочий арбитражного суда апелляционной инстанции.

Доводы жалобы в соответствующей части судебной коллегией отклоняются. 

В части требования Департамента о взыскании с Общества пени за просрочку оказания услуг в размере 176 руб. 52 коп. судом первой инстанции отказано, исходя из того, что истцом не доказана просрочка исполнения ответчиком обязательств по контракту от 28.12.2016 № 09000.16.001. Истец не обосновал период просрочки исполнения обязательства, а, следовательно, и период начисления неустойки, сумму, от которой произведено начисление неустойки.

 При таких обстоятельствах, суд первой инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения требований в этой части.

Требования истца разрешить Департаменту зачесть обеспечение заключенного сторонами муниципального контракта в счет погашения взыскиваемых сумм неустойки оставлено судом первой инстанции без удовлетворения, как не основанное на нормах права. 

Возражений против указанных выводов суда первой инстанции при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции заявлено не было. 

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы не являются основанием для отмены обжалуемого судебного акта.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся с основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 10 октября 2017 года по делу № А70-8614/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Е.В. Аристова

 А.В. Веревкин