РЕШЕНИЕ

 

Именем Российской Федерации

г.Москва

 22.10.2019                                                                     Дело № А40-88495/18-110-614  

         Резолютивная часть решения объявлена 03.10.2019

       Решение в полном объеме изготовлено 22.10.2019

Арбитражный суд города Москвы в составе:

судьи Мищенко А.В.  /единолично/, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску   общества с ограниченной ответственностью "КИНЕКО" (ОГРН 

<

***>, 121601, 

<

...>) к акционерному обществу "МОСДАЧТРЕСТ" (ОГРН 

<

***>, 123103, 

<

...>) о взыскании 2 164 596,92 руб.,

при участии:

от истца – ФИО2 по дов.  от  20.06.2019, 

от ответчика- ФИО3 по дов.  от 30.05.2019№08,     

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КИНЕКО" обратилось с иском к акционерному обществу "МОСДАЧТРЕСТ" о взыскании 1 448 000 руб.  задолженности  по выплате гарантийного удержания, 31 104,09 руб. неустойки за нарушение срока выплаты аванса, 259 711,02 руб. неустойки за нарушение срока по промежуточным расчетам, 425 781,49 руб. неустойки за нарушение срока выплаты  гарантийного удержания.

Ответчик иск не признал по основаниям,  изложенным в отзыве.

Определением  от 21.01.2019  была назначена судебная    экспертиза , проведение которой было поручено эксперту   ООО «ТехСтройЭксперт»   ФИО4.

На разрешение эксперта были поставлены следующие  вопросы :

  1)Носят ли дефекты, указанные в  дефектных/рекламационных актах, явный характер,   а также относятся ли они к предмету Договора № 10-МЮТ/16 от 05.05.2016(в том числе устраненные недостатки/выполненные работы  ООО «Экодомики»)?

2)Являются ли дефекты, указанные в дефектных актах, следствием некачественного выполнения работ или следствием эксплуатации?

Заслушав представителей сторон,  исследовав и оценив доказательства,  суд пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, 05 мая 2016 г. ООО «Кинеко»   и АО «МОСДАЧТРЕСТ» заключили Договор подряда на выполнение ремонтно-строительных работ № 10 -МДТ/16.

29.06.2016 г. между Истцом и Ответчиком было заключено Соглашение об изменении и дополнении договора подряда на выполнение ремонтно-строительных работ № 10-МДТ/16 от 05.05.2016 г. 

Согласно разделу 2. Договора Истец обязался выполнить ремонтно-строительные работы, согласно Заказу на выполнение работ.

Согласно п. 3.2.2. Договора Ответчик обязался своевременно оплачивать стоимость работ Истца.

В рамках Договора Сторонами было согласовано 10 заказов. К заказам № 2 - 8, 10 были заключены дополнительные соглашения.

Работы по всем заказам были выполнены, что подтверждается актами о приемке выполненных работ.

Согласно п. 5.2. Договора оплата работ производится с гарантийным удержанием Заказчиком суммы в размере 5 % от сметной стоимости работ.

Согласно п. 5.3. Договора, промежуточный расчет за выполненные работы в размере 95 % от стоимости заказа осуществляется в течение 10 банковских дней, с момента подписания сторонами Акта о приемке выполненных работ.

Промежуточный расчет, согласно п. 5.3. Договора, произведен.

Согласно п. 5.4. Договора, окончательный расчет производится не позднее 90 календарных дней, со дня подписания сторонами Акта о приемке выполненных работ. 

Таким образом, по мнению истца, окончательный расчет по заказам должен был быть произведен в следующие сроки:

Заказ № 1 - выполнен 18.07.2016 г., оплата гарантийного удержания - не позднее 16.10.2016 г. Заказ № 2 - выполнен 01.10.2016 г., оплата гарантийного удержания - не позднее 30.12.2016 г. Заказ № 3 - выполнен 25.08.2016 г., оплата гарантийного удержания - не позднее 23.11.2016 г. Заказ № 4 - выполнен 05.09.2016 г., оплата гарантийного удержания - не позднее 05.12.2016 г. Заказ № 5 - выполнен 23.12.2016 г., оплата гарантийного удержания - не позднее 23.03.2017 г. Заказ № 6 - выполнен 23.12.2016 г., оплата гарантийного удержания - не позднее 23.03.2017 г. Заказ № 7 - выполнен 23.12.2016 г., оплата гарантийного удержания - не позднее 23.03.2017 г. Заказ № 8 - выполнен 23.11.2016 г., оплата гарантийного удержания - не позднее 21.02.2017 г. Заказ № 9 - выполнен 28.11.2016 г., оплата гарантийного удержания - не позднее 26.02.2017 г.

Заказ № 10 - выполнен 23.03.2017 г., оплата гарантийного удержания - не позднее 21.06.2017 г.

Ответчик в вышеуказанные сроки окончательный расчет по всем заказам, кроме заказа № 4, не произвел.

Истец, по мере истечения сроков гарантийного удержания по заказам, неоднократно, 16.01.2017 г., 14.03.2017 г. (претензия от 11.03.2017 г.), 05.05.2017 г., 18.05.2017 г. направлял Ответчику претензии  с требованием произвести окончательный расчет.

Ответчик направил Истцу Уведомление № 01-4-189 от 05.05.2017 г.  в котором указал, что приостанавливает финансирование по всем заказам, и окончательный расчет будет произведен после того, как будут устранены недостатки работ выполненных Истцом по Заказу № 2, стоимость устранения которых была определена Ответчиком в размере 260 730 рублей 23 копейки.

В ответ на вышеуказанное уведомление 18.05.2017 г. Истцом Ответчику было направлено Письмо от 18.05.2017 г. исх. № 87 от 18.05.2017 г., в котором Истец согласовал сметную стоимость работ по устранению недостатков, однако не согласился с прекращением финансирования по всем заказам, так как предусмотренные Договором основания для прекращения финансирования отсутствовали), и потребовал произвести окончательный расчет за вычетом согласованной стоимости работ по устранению недостатков.

Ответчик направил Истцу Письмо № 01-4-232 от 29.05.2017 г. о зачете штрафов в счет задолженности по оплате с приложением Таблицы расчетов пеней и штрафов. Исходя из представленной таблицы, у Ответчика имеются претензии по заказам № 1, № 2, № 5, № 8 и № 9. Истец с расчетом, предоставленным в таблице, не согласился по следующим основаниям:

Заказ № 1 - Ответчиком начислена неустойка за просрочку выполнения работ в размере 8 421 рубль 96 копеек. Указанный размер неустойки не соответствует действительности, так как Ответчиком неверно рассчитано количество дней просрочки выполнения работ. Дата начала работ неверно определена Ответчиком как 24.06.2016 г.

Согласно п. 5. Заказа № 1 срок выполнения работ по Заказу составляет 16 календарных дней. Дата начала работ определяется наиболее поздней датой наступления одного из следующих событий:

(а)Дата подписания акта передачи строительной площадки;

(б)дата оплаты авансового платежа, если в соответствии с п. 5.1. Договора Подрядчику перечисляется авансовый платеж.

Согласно п. 5.1. Договора, в редакции, действующей на момент подписания Заказа № 1, аванс перечисляется в течение 5 банковских дней с момента подписания заказа.

Аванс был выплачен 01.07.2016 г., что подтверждается Платежным поручением № 1505 от 01.07.2016 г. Таким образом, исходя из условий п. 5. Заказа № 1 датой начала работ является 01.07.2016 г. Работы были выполнены 18.07.2016 г., следовательно, согласно правильному расчету, просрочка выполнения работ составляет не 8 дней, а 2 дня, сумма штрафа составляет 2 105 рублей 49 копеек.

Кроме того, выплатив аванс 01.07.2017 г. Ответчик сам допустил просрочку по оплате на 2 рабочих дня.

Согласно п. 10.1. Договора в случае нарушения сроков оплаты Истец вправе взыскать с Ответчика исключительную неустойку в размере 0.1 % от неоплаченной суммы, сумма неустойки, согласно расчету (приложение № 45) составляет 631 рубль 65 копеек. Таким образом, неустойка, подлежащая взысканию с Истца по Заказу № 1, за вычетом неустойки за просрочку выполнения работ, составляет 1 473 рубля 84 копейки.

Заказ № 2 - Ответчиком начислен штраф за некачественно выполненные работы в размере 528 084 рубля 08 копеек, а также удержана сумма в размере 260 730 рублей 23 копейки за устранение недостатков работ третьим лицом.  

Заказ № 5 Ответчиком начислена неустойка в размере 498 464 рубля 25 копеек, за просрочку выполнения работ на 60 дней. Однако указанная просрочка была допущена по вине Ответчика.

Как указано Ответчиком в Таблице расчетов пеней и штрафов, дата начала работ по Заказу - 19.09.2017 г. Срок выполнения работ по Заказу составляет 35 дней, то есть не позднее 24.10.2016 г. Фактически работы были окончены 23.12.2016 г.

Просрочка выполнения работ была вызвана тем, что Ответчик не согласовал между своими структурными подразделениями дизайнерский проект и перечень материалов, используемых при проведении работ, и не выдал Истцу необходимую рабочую документацию, в связи с чем, Истец не мог выполнять работы по Заказу.

Дизайнерский проект и используемые материалы были согласованы и отправлены Истцу только 02.11.2016 г. то есть через 9 дней после истечения срока на выполнение работ, что подтверждается перепиской сторон.

Так, из письма, отправленного в 17 часов 14 минут 02.11.2016 г. (приложение № 48), видно, что только 02.11.2016 г. Ответчик направил Истцу дизайнерский проект (3D модель). А из письма, отправленного в 17 часов 20 минут 02.11.2016 г. (приложение № 49), видно, что плитка для фасада была выбрана Ответчиком так же только 02.11.2016 г.

Отдельные вопросы по используемым материалам не были решены Ответчиком вплоть до 17.11.2016 г., что так же подтверждается перепиской сторон .

Вышеуказанные электронные письма направлялись на электронный адрес генерального директора Истца с электронного адреса Ответчика ( указанного в п. 16.2. Договора. Указанное в письмах обозначение «Т 65» означает адрес объекта: ул. Таманская д. 65, что соответствует адресу объекта, указанному в п. 3. Заказа № 5).

Несвоевременная передача рабочей документации подтверждается отметками Ответчика на указанной документации, так:

-план фасада в осях был сдан в производство только 27.10.2016 г., то есть уже после истечения срока на выполнение работ;

-план кровли был сдан в производство 11.10.2016 г.;

-план 2-го этажа был сдан в производство 14.10.2016 г.

27.12.2016 г. Истец письмом исх. № 282, уведомлял Ответчика о причинах переноса сроков сдачи работ, в связи с несвоевременно выданной вышеуказанной рабочей документацией. 

Кроме того, Ответчик дважды увеличивал объем работ по заказу, что подтверждается Дополнительным соглашением к Заказу № 5 от 20.12.2016 г. и Дополнительным соглашением № 2 к Заказу № 5 от 16.01.2017 г.

Исходя из вышеуказанного, вина Истца в нарушении сроков исполнения работ отсутствует, а, следовательно, у Ответчика отсутствует право требовать уплаты неустойки и удерживать ее из суммы гарантийного удержания. 

Согласно п. 1. ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, в том числе, если не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Заказ № 8  Ответчиком начислена неустойка за просрочку выполнения работ на 29 дней. Однако указанная просрочка была допущена по вине Ответчика, так как Ответчик, в процессе выполнения работ, неоднократно увеличивал перечень и объем выполняемых работ.

Вышеуказанное подтверждается Дополнительным соглашением к Заказу № 8 от 20.12.2016 г., а также расхождением между локальной сметой работ в Заказе № 8 в изначальной редакции и в акте о приемке выполненных работ. 

Кроме того просрочка была также вызвана требованием Арендатора о замене межкомнатных дверей, а также требованием Ответчика об изменении стороны открывания дверей.

О причинах просрочки Истец сообщил Ответчику Письмом исх. № 281 от 27.12.2016 г. 

Исходя из вышеуказанного, и на основании статей 401, 405 и 406 ГК РФ, вина Истца в нарушении сроков исполнения работ отсутствует, а, следовательно, у Ответчика отсутствует право требовать уплаты неустойки и удерживать ее из суммы гарантийного удержания.

Заказ № 9 ,Ответчиком начислена неустойка за просрочку выполнения работ на 41 день. Однако указанная просрочка была допущена по вине Ответчика в связи с его требованием о замене материала (обоев), а также в связи с появлением дополнительных работ, неучтенных в техническом задании (покраска лестницы).

О причинах просрочки Истец сообщил Ответчику Письмом исх. № 280 от 27.12.2016 г., в связи с чем, неустойка в размере 8 683, 08 рублей, также не подлежала удержанию.

08.12.2017 г. Ответчик выплатил Истцу часть суммы гарантийного удержания в размере 358 348 рублей 60 копеек, что подтверждается платежным поручением № 3435 от 08.12.2017 г.

Таким образом, за вычетом задолженности Истца по Договору, в настоящий момент Ответчик удерживает гарантийное удержание в размере 1 448 000 рублей 32 копейки, по заказам № 1, № 2, № 3, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10. Исходя из содержания Письма № 01-4-232 от 29.05.2017 г. О зачете штрафов в счет задолженности по оплате (приложение № 42) и Уведомления № 01-4-189 от 05.05.2017 г. (приложение № 40) Ответчик удерживает денежные средства, так как полагает, что имеет право на взыскание с Истца суммы в размере 1 367 551 рубль 62 копейки. Однако, как указано выше, размер подлежащей взысканию с Истца неустойки значительно завышен Ответчиком.

Вместе с   тем суд,  исходя из выводов эксперта, пришел к выводу об обоснованности удержания штрафа по Заказу №2  в размере  10%(п.10.3),  а так же о том,  что не имелось оснований    по удержанию расходов по устранению  недостатков, поскольку  выполненные работы не относились к предмету заказа. Суд также пришел к выводу об отсутствии оснований  удержания суммы в счет неустойки(за исключение по Заказу №1,  которая была учтена истцом при определении размера неустойки за нарушение срока оплаты.)

При указанных обстоятельствах иск в этой части подлежит удовлетворению частично- в размере  946 320 руб. 34  коп.

При  этом суд считает доводы ответчика несостоятельными,  исходя из следующего.

В соответствии со ст. 720  ГК РФ ﻿ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Согласно заключение эксперта,  все выявленные недостатки носят явный , эстетический характер и устранимы.

Заключение специалиста является недопустимым доказательством,  изложенный в нем вывод  носит правовой,  оценочный характер,   при этом заключение эксперта соответствует требования действующему законодательству в сфере экспертной деятельности, противоречий , сомнения в обоснованности отсутствуют.

Кроме того, Ответчиком нарушены сроки выплаты аванса по заказам №№ 1 — 5 и 7 — 10, что подтверждается платежными поручениями:

-Заказ №1 - Платежное поручение № 1505 от 01.07.2016 г.;

-Заказ № 2 - Платежное поручение № 1767 от 29.07.2016 г.;

-Заказ № 3 - Платежное поручение № 1964 от 18.08.2016 г.;

-Заказ № 4 - Платежное поручение № 2012от 25.08.2016 г.;

-Заказ № 5 - Платежное поручение № 2219 от 19.09.2016 г.;

-Заказ № 6 - Платежное поручение № 2218 от 19.09.2016 г.;

-Заказ № 7 - Платежное поручение № 2280 от 23.09.2016 г.;

-Заказ № 8 - Платежное поручение № 2453 от 10.10.2016 г.;

-Заказ № 9 - аванс в нарушение условий Договора не выплачивался;

-Заказ № 10 - Платежное поручение № 2812 от 11.11.2016 г..

Также Ответчиком нарушены сроки по выплате промежуточного расчета по заказам № 2 -10, что подтверждается платежными поручениями:

-Заказ № 2 - Платежное поручение № 3187 от 13.12.2016 г. (приложение № 71);

-Заказ № 3 - Платежное поручение № 2281 от 23.09.2016 г. (приложение № 72);

-Заказ № 4 - Платежное поручение № 2282 от 23.09.2016 г. (приложение № 73);

-Заказ № 5 - Платежное поручение № 237 от 30.01.2017 г. (приложение № 74);

-Заказ № 6 - Платежное поручение № 238 от 30.01.2017 г. (приложение № 75);

-Заказ № 7 - Платежное поручение № 239 от 30.01.2017 г. (приложение № 76);

-Заказ № 8 - Платежное поручение № 58 от 18.01.2017 г. (приложение № 77);

-Заказ № 9 - Платежное поручение № 3484 от 29.12.2016 г. (приложение № 78);

-Заказ № 10 - Платежное поручение № 3485 от 29.12.2016 г. (приложение № 79) и Платежное поручение № 1261 от 24.04.2017 г..

Согласно п. 5.1. Договора срок на оплату аванса исчисляется с момента подписания Заказа ( и составляет 2 банковских дня, в редакции Соглашения об изменении и дополнении договора, начиная с 29.06.2016 г., и 5 банковских дней в изначальной редакции.

Согласно п. 5.3. Договора промежуточный расчет осуществляется в течение 10 банковских дней, с момента подписания акта о приемке выполненных работ по заказу. Размер неустойки по указанным просрочкам по всем заказам, в соответствии с расчетом (приложение № 45), составляет:

-неустойка за просрочку оплаты аванса 31 104 рубля 09 копеек;

-неустойка за просрочку проведения промежуточного расчета 259 711 рублей 02 копейки.

Таким образом,  иск  и в этой части   подлежит удовлетворению.

При этом суд считает доводы ответчика несостоятельными, поскольку  в соответствии с п. 43 ﻿Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) " если кредитором соблюден претензионный порядок в отношении суммы основного долга, считается соблюденным и претензионный порядок в отношении процентов, взыскиваемых на основании статьи 395 ГК РФ.

Аналогичные правила применяются при взыскании неустоек, процентов, предусмотренных статьей 317.1 ГК РФ и т.п.

То есть оснований для оставления иска без рассмотрения в этой части не имеется.

  Срок гарантийного удержания по заказам № 1 - 3 и № 5 - 9 истек до предъявления Ответчиком претензий к качеству работ, а именно: Заказ № 1 - 16.10.2016 г., Заказ № 2 - 30.12.2016 г., Заказ № 3 - 23.11.2016 г., Заказ № 4 - 05.12.2016 г., Заказ № 5 - 23.03.2017 г., Заказ № 6 - 23.03.2017 г., Заказ № 7 -23.03.2017 г., Заказ № 8-21.02.2017 г., Заказ № 9-26.02.2017 г., Заказ № 10 - 11.03.2017 г.

Истец ссылается на то,  что  на момент истечения сроков гарантийного удержания у Ответчика отсутствовали основания для отказа в его выплате, то есть к моменту предъявления претензий Ответчик уже просрочил исполнение обязательства по выплате гарантийного удержания по вышеуказанным заказам.  

Согласно расчету  Истца, по состоянию на 05.03.2018 г., неустойка за просрочку сроков оплаты гарантийного удержания по всем заказам составляет 425 781 рубль 49 копеек.

Вместе с тем,  учитывая наличие рекламационных актов,   согласно  п. 9.5.1   договора заказчик вправе был приостановить финансирование и удержать  штрафы и неустойки,  о чем было заявлено  в марте 2017. Однако ,  поскольку оснований , кроме как по  Заказу №2 ,   не имелось,  начисление неустойки  подлежит с  29.05.2017,  в связи с чем в этой части иск подлежит удовлетворению в размере 265 916,02 руб.

В соответствии со ст.ст. 106, 110,  расходы по уплате госпошлину и судебные издержки относятся на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного,  руководствуясь ст.ст. 110, 123, 167-171  АПК РФ,

РЕШИЛ:

Взыскать с  акционерного общества "МОСДАЧТРЕСТ"  в пользу общества с ограниченной ответственностью "КИНЕКО"  946 320 руб. 34  коп. задолженности, 556 731 руб. 13 коп. неустойки, 23 486 руб.   в возмещение расходов по госпошлине, 41 663 руб.   в возмещение судебных издержек на оплату вознаграждения. .

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение  месяца с даты его принятия.

Судья:               А.В.Мищенко