ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-19615/2018

город Ростов-на-Дону

25 мая 2022 года

15АП-7314/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Абраменко Р.А.,

судей Галова В.В., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 01.01.2022 (онлайн-участие);

от акционерного общества «НЭСК-электросети»: представитель ФИО3 по доверенности от 01.01.2022;

от иных лиц, участвующих в деле: представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «НЭСК-электросети» 

на решение Арбитражного суда Краснодарского края      от 14.03.2022 по делу № А32-19615/2018 

по иску акционерного общества «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО4

(ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304231020300060)

при участии третьих лиц: акционерного общества «НЭСК-электросети», общества с ограниченной ответственностью «Предприятие «Энергетик»,

о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» (далее – истец, АО «НЭСК») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО4 (далее – ответчик, ИП ФИО4, предприниматель) о взыскании стоимости неучтенного потребления электрической энергии по договору энергоснабжения № 70191 от 01.12.2010 в размере 2 705 948,39 руб. 

Арбитражным судом Краснодарского края к участию в деле привлечены АО «НЭСК-электросети» и ООО «Предприятие «Энергетик» в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.03.2022 в удовлетворении ходатайства третьего лица об отложении судебного разбирательства отказано. В удовлетворении исковых требований отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, АО «НЭСК-электросети» обжаловало его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просил решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы АО «НЭСК-электросети» указывает, что при проведении контрольного съема показаний прибора учета электрической энергии 21.07.2017 инженер сетевой организации не был допущен к прибору учета и после возникновения конфликта с рядом неустановленных граждан, в том числе ФИО5, он получил телесные повреждения, что подтверждается справкой от 21.07.2017 Травматологического  пункта  МБУЗ «Городская поликлиника № 7», по данному факту представители сетевой организации обратились в полицию, сотрудниками которой был собран проверочный материал. 24.07.2017 на основании заявки представителя ответчика сторонами был организован совместный осмотр спорного прибора учета, в ходе которого был установлен факт вмешательства в работу прибора учета. Прибор учета был демонтирован и отправлен на экспертизу. Заключением эксперта №1008-802 от 07.08.2017 подтвержден факт вмешательства в работу прибора учета, однако судом первой инстанции не дана данному заключению надлежащая оценка. При исследовании спорного прибора учета заводом-изготовителем указано, что на счетчике отсутствуют пломбы, установленные при выпуске данного прибора, установить подлинность пломб и оттисков не представляется возможным. Повреждение свинцовых пломб на приборе учета свидетельствуют о том, что потребителем они преднамеренно снимались и тем самым был осуществлен доступ и вмешательство в работу прибора учета. Кнопка ДСТП, а именно несанкционированный доступ к ней, позволяет программировать и изменять внутренние настройки прибора учета. В заключении эксперта указано на следы воздействия на электронную плату через повреждения на кнопке ДСТП и вскрытие пломбы. Установлено воздействие на прибор учета путем импульсной помехи большой энергии, при этом невозможно указать фактическую дату и время выхода из строя прибора учета. Судом первой инстанции сделан неверный вывод о том, что у ООО «Предприятие «Энергетик» имелись полномочия по распломбировке прибора учета потребителя, поскольку ООО «Предприятие «Энергетик» и АО «НЭСК-электростеи» являются разными юридическими лицами, каких-либо действующих на момент составления акта договоров либо соглашений на предмет оказания услуг при технологических авариях не заключено.

В отзыве на апелляционную жалобу АО «НЭСК» просило удовлетворить апелляционную жалобу АО «НЭСК-электростеи», отменив решения суда первой инстанции.

ИП ФИО4 в отзывы на апелляционную жалобу, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения как законный и обоснованный, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

            В судебном заседании представитель АО «НЭСК-электросети» поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, которую просил удовлетворить, отменив решение суда первой инстанции; представитель АО «НЭСК» поддержал правовую позицию третьего лица, просил апелляционную жалобу удовлетворить.

ИП ФИО4 и ООО «Предприятие «Энергетик» не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание. Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между АО «НЭСК» (гарантирующий поставщик) и ИП ФИО4 (потребитель) заключен договор энергоснабжения № 70191 от 01.12.2010, согласно которому гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств потребителя в пределах мощности, разрешенной технической документацией на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителю, а потребитель - оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии (мощности), обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии (пункт 1.1 договора). 

В соответствии с пунктом 2.3.2 договора потребитель обязался поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ему средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, средства учета электрической энергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств. 

АО «НЭСК-электросети» является сетевой организацией, осуществляет деятельность в сфере услуг по передаче электрической энергии на территории Краснодарского края.

24.07.2017 в результате контрольной проверки правильности пользования электрической энергией, проводимой работниками владельца сети АО «НЭСК-электросети» - ведущим инженером ФИО6 и инженером ФИО7, в присутствии представителя потребителя - администратора ФИО8, выявлены признаки вмешательства в работу прибора учета электрической энергии № 009217059000396 с целью искажения объема потребленной электроэнергии. 

В этой связи актом № 059244 от 24.07.2017 измерительный комплекс не допущен к расчетам, прибор учета демонтирован и упакован в сейф-пакет № АА8298471 для проведения экспертизы с целью установления причин выхода из строя. 

Согласно экспертному заключению ООО «Энерго-эксперт» № 1008-802 от 07.08.2017, представленному в материалы дела, в ходе проведенной экспертизы выявлены нарушения, в том числе: вмешательство в работу счетчика электрической энергии СЕ 303 № 009217059000396, выраженное во внесении повреждений в конструкцию данного счетчика электрической энергии; счетчик не исправен и требует ремонта в заводских условиях; счетчик не соответствует требованиям нормативной документации, так как пломбы, которыми опломбирован данный счетчик, имеют повреждения; счетчик не соответствует требованиям нормативной документации, так как его метрологические параметры не соответствуют ГОСТ 8.584-2004 "Счетчики электрической энергии переменного тока. Методика поверки"; все энергетические параметры счетчика являются не достоверными; счетчик электрической энергии не соответствует требованиям нормативной документации, так как внешняя конструкция данного счетчика электрической энергии имеет повреждения. 

09.08.2017 на основании заключения экспертизы сетевой организацией был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии № 003832, которым зафиксировано искажение объемов потребленной электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, которое было выявлено в ходе проверки, проведенной 24.07.2017, и подтверждено заключением экспертизы № 1008-802 от 07.08.2017, выданной ООО «Энерго-эксперт». 

На основании данного акта сетевой организацией произведен расчет объема и стоимости неучтенного потребления электроэнергии, которая составила 2 705 948,39 руб. 

Расчет по акту был вручен потребителю сетевой организацией, между тем, ответчиком стоимость неучтенной электроэнергии оплачена не была, что послужило основанием для обращения истца в суд с исковым заявлением. 

            Принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Так, статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Сложившиеся отношения между сторонами регулируются главой 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно статьями 539 - 548 Кодекса. 

По общему правилу, к отношениям, связанным со снабжением электрической энергией через присоединенную сеть, применяются правила о договоре энергоснабжения. Иное может быть установлено законом, иными правовыми актами или не вытекать из существа обязательства (пункт 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии со статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Факт подачи истцом электрической энергии ответчику в спорный период предпринимателем не оспаривается.

Спорным моментом является определение объема потребленного ресурса, поскольку АО «НЭСК» применен расчетный способ в связи с выявлением факта безучетного потребления ИП ФИО4 электрической энергии.

Действительно, по смыслу приведенных выше норм права с учетом правовой позиции, содержащейся в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18.08.2016 № 305-ЭС16-3833, законодатель отдает безусловный приоритет учетному (приборному) способу определения объема поставленных ресурсов, основанному на их измерении приборами учета. Расчетные способы допускаются как исключение из общего правила.

При этом обеспечение надлежащего технического состояния, безопасности эксплуатируемых энергетических сетей, исправности используемых приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, а также соблюдение режима потребления энергии, по общему правилу, возложено на абонента/потребителя/собственника (статьи 539, 543 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 145 Основных положений № 442).

Аналогичные нормы содержатся в пунктах 2.11.15, 2.11.16, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила № 6), согласно которым потребитель обязан обеспечить исправное состояние всех средств измерений и учета электрической энергии. 

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме вторичными цепями, через которые приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), системы учета, компонентов интеллектуальной системы учета электрической энергии (мощности) в случаях нарушения целостности (повреждения) прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов, нарушения (повреждения) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, измерительный комплекс, измерительные трансформаторы, систему учета, компоненты интеллектуальной системы электрической энергии (мощности), на приспособления, препятствующие доступу к ним, расположенные до места установки прибора учета электрической энергии (точки измерения прибором учета), когда в соответствии с настоящим документом прибор учета, измерительный комплекс, измерительные трансформаторы, система учета, компоненты интеллектуальной системы учета электрической энергии (мощности) установлены в границах балансовой принадлежности потребителя (покупателя) и (или) в границах земельного участка, принадлежащего такому потребителю на праве собственности или ином законном основании, на котором расположены энергопринимающие устройства потребителя (далее - границы земельного участка) или, если обязанность по обеспечению целостности и сохранности прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов (системы учета) возложена на потребителя (покупателя), а также с нарушением указанного порядка, обнаруженным в границах балансовой принадлежности потребителя (покупателя) подключения энергопринимающих устройств до точки измерения прибором учета или в границах земельного участка потребителя (покупателя) подключения до точки измерения прибором учета энергопринимающих устройств, расположенных в границах этого земельного участка.

Из правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, следует, что безучетное потребление электрической энергии законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, не связанные с нарушением целостности пломб и вмешательством в работу прибора учета действия потребителя будут являться основанием для взыскания безучетного потребления, если их наличие привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. При этом до тех пор, пока сетевой, энергоснабжающей организациями не будет доказано, что не связанные с нарушением целостности пломб и вмешательством в работу прибора учета действия потребителя привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, презюмируется, что прибор учета объективно и достоверно производит определение объема ресурса.

Видимое вмешательство в работу прибора учета компрометирует его в силу самого своего факта, поэтому при обнаружении последствий подобного рода действий и фиксации их актом о неучтенном потреблении создается презумпция неточности прибора учета и невозможности использования его показаний при расчетах за переданный ресурс, которая может быть опровергнута потребителем. При неопровержении этой презумпции следует исходить из фикции отсутствия прибора учета, что позволяет применять расчетный способ исчисления количества поставленного ресурса.

В силу пункта 169 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации проверяют соблюдение потребителями требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления (пункт 173 Основных положений N 442).

В пункте 177 Основных положений N 442 предусмотрено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Как следует из смысла пунктов 2, 176, 177, 186 Основных положений N 442, по общему правилу достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электрической энергии является оформленный надлежащим образом акт о неучтенном потреблении, который является поименованным в законодательстве доказательством факта безучетного потребления электроэнергии, но не единственным допустимым доказательством этого обстоятельства, то есть пороки акта могут быть в разумных пределах восполнены другими доказательствами.

При этом основанием для взыскания стоимости безучетно потребленной энергии является факт ее потребления как материального блага с нарушением правил учета, а не только лишь акт о неучтенном потреблении, как формализованный способ фиксации такого факта.

Вывод о наличии безучетного потребления электрической энергии может быть сделан судом с учетом оценки совокупности всех доказательств, в том числе актов о неучтенном потреблении электроэнергии, составленных в соответствии с Основными положениями N 442, во взаимосвязи с иными относимыми и допустимыми доказательствами по делу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

В материалы дела представлен акт № 984 от 28.10.2014 разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, акты № 051496 от 10.02.2016 и № 059244 от 24.07.2017 о проведении установки (замены) узла учета электрической энергии и проверки схем их подключения в электроустановках до и выше 1000 В, подписанные представителем потребителя - администратором ФИО8

Настоящее требование истца к ответчику основано на заключении эксперта № 1008-802 от 07.08.2017, которым зафиксировано вмешательство в работу счетчика электрической энергии СЕ 303 №009217059000396 путем повреждения в конструкцию данного счетчика; счетчик не исправлен и требует ремонта в заводских условиях; счетчик не соответствует требованиям нормативной документации, так как пломбы и внешняя конструкция прибора учета повреждены, метрологические параметры не соответствуют ГОСТ 8.584-2004; все энергетические параметры являются недостоверными.

На основании данного заключения АО «НЭСК-электросети» составлен акт № 003832 от 09.08.2017 о неучтенном потреблении электрической энергии.

В свою очередь, ИП ФИО4 возражал против удовлетворения исковых требований, указав на то, что 22.07.2017 прибор учета электроэнергии № 009217059000396, установленный на объекте ответчика по адресу: 

<

...>, вышел из строя, о чем потребитель незамедлительно сообщил ООО «Предприятие «Энергетик», выполняющему функции аварийной службы гарантирующего поставщика и сетевой организации. Сотрудниками ООО «Предприятие «Энергетик» были выполнены аварийные работы, в ходе которых было произведено аварийное распломбирование прибора учета, о чем составлен акт № 294. 

24.07.2017 сотрудниками АО «НЭСК-электросети прибор учета электроэнергии был выведен из расчетов, демонтирован для проведения экспертизы на предмет причин выхода из строя. При этом в акте № 059244 от 24.07.2017 представитель сетевой организации указал, что прибор учеты был аварийно распломбирован ООО «Предприятие «Энергетик», при пломбировании узла учета пломбы установлены надежно, номера читаются четко, механические повреждения отсутствуют. 

Таким образом, потребитель в соответствии с условиями договора незамедлительно поставил в известность гарантирующего поставщика и сетевую организацию о выходе прибора учета из строя, самостоятельно не производил действий по его ремонту и демонтажу, не нарушал пломб и не предпринимал действий, которые привели или могли привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), обеспечил беспрепятственный доступ сотрудников гарантирующего поставщика и сетевой организации к прибору учета. 

Как было указано ранее, действующее законодательство обязывает осуществлять расчеты за потребленные энергетические ресурсы на основании данных об их количественном значении, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов (пункт 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"). 

Обеспечение надлежащего технического состояния, безопасности эксплуатируемых энергетических сетей, исправности используемых приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, а также соблюдение режима потребления энергии, по общему правилу, возложено на абонента/потребителя/собственника (статьи 539, 543 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 145 Основных положений № 442). 

Достоверность данных учета потребленных энергетических ресурсов обеспечивается путем соблюдения нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов учета (определенным законодательством об электроэнергетике, об обеспечении единства измерений, нормативно-технических документов и государственных стандартов); правильностью установки приборов учета (место установки, схема подключения); допуском соответствующих приборов учета в эксплуатацию в установленном порядке; надлежащей эксплуатацией приборов учета; периодичностью поверки и соблюдением режима потребления энергии; обеспечением целостности и сохранности прибора учета, а также средств маркировки/контрольных пломб и (или) знаков визуального контроля (статья 9 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", пункты 137, 144, 145, 147, 152, 154, 155 Основных положений № 442). 

Из материалов дела следует, что спорный акт о неучтенном потреблении ответчиком электрической энергии составлен на основании экспертного заключения ООО «Энерго-эксперт» № 1008-802 от 07.08.2017. 

Возражая против заключения ООО «Энерго-эксперт» № 1008-802 от 07.08.2017, ответчик указал, что не был уведомлен о ее проведении.

При этом апелляционный суд отмечает, что в соответствии с пунктом 5 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.12.2021, следует, что при проведении проверки прибора учета абонента не в месте его установки, в том числе при передаче такого прибора на исследование (экспертизу) иным лицам, сетевая организация обязана заблаговременно уведомить абонента о времени и месте предстоящего исследования в целях предоставления последнему возможности присутствовать при вскрытии транспортировочных пломб и пломб, нанесенных на прибор учета.

Основными положениями № 442 не регламентирован порядок проведения проверки прибора учета не в месте его установки, в том числе посредством передачи прибора на исследование (экспертизу), что само по себе не исключает такой возможности в ситуации, когда у сетевой организации имеются обоснованные сомнения в исправности прибора и отсутствует техническая возможность выявить неисправность на месте.

В целях сохранения баланса интересов сторон договора энергоснабжения праву сетевой организации на проведение исследования прибора учета как своими силами, так и силами сторонних организаций корреспондирует обязанность уведомить абонента о предстоящем исследовании с тем, чтобы предоставить последнему возможность присутствовать на вскрытии транспортировочных пломб, пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, вскрытии прибора учета, собственником которого он является, при исследовании прибора использовать средства фотосъемки и (или) видеозаписи, а также аргументированно возражать в случае несогласия с результатами исследования и проверки в целом и получить прибор для возможного последующего экспертного исследования.

В рамках настоящего дела о передаче прибора учета специалистам для согласования даты вскрытия и непосредственно исследования предприниматель не уведомлен, что истец и третье лицо не отрицают. 

Кроме того, прибор учета был демонтирован 24.07.2017, а исследование проведено 07.08.2017. Пояснений относительно обстоятельств направления счетчика на исследование и проведение его исследования по истечении более двух недель после его изъятия у потребителя истцом и третьим лицом не представлены.

В рамках настоящего дела действия со стороны истца по надлежащей проверке прибора учета не были произведены, что в силу разъяснений, данных в п. 5 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.12.2021, влечет негативные правовые последствия для истца.

При таких обстоятельствах и с учетом пункта 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта №1008-802 от 07.08.2017, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может быть принято в качестве экспертного заключения по рассматриваемому делу, такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

При оценке положенного в обоснование правомерности составленного акта экспертного заключения суд исходил из следующего. 

В указанном заключении содержатся выводы о вмешательстве в работу счетчика электрической энергии СЕ 303 № 009217059000396, выраженном во внесении повреждений в его конструкцию, о неисправности счетчика, а также о повреждении пломб, которыми опломбирован счетчик. 

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, данные выводы опровергаются другими имеющимися в материалах дела документальными доказательствами. 

Так, в разделе 7 заключения содержатся ответы на поставленные сетевой организацией при направлении счетчика на экспертизу вопросы, согласно которым установлено вмешательство в работу счетчика на предмет наличия следов воздействия на электронную плату через повреждения на кнопке «ДСТП» и вскрытие электронной пломбы. 

Вместе с тем, материалами дела, в том числе актом проверки от 24.07.2017 и актом о неучтенном потреблении от 09.08.2017, а также приложенными к данным актам фотоснимками, подтверждается, что при проведении 24.07.2017 проверки прибора учета ранее установленные на нем пломбы №24152656 и № 24152657 нарушены не были. Актами зафиксировано наличие на приборе пломбы гос. поверителя: квартал III, год 2012, индикатора магнитного поля № 0006198, дополнительно опломбировано: кнопка "ДСТП" на приборе учета - 24152657, пломбы (голограммы) на вводном коммутационном устройстве - № № 24136012, 24136013, 24136014, 24136015. В актах также отражено, что пломба клеммной крышки № 24152656 снята ООО «Предприятие «Энергетик», данное обстоятельство также подтверждено актом №294 от 22.07.2017.

Кроме того, факт наличия на кнопке «ДСТП» пломбы № 24152657 в момент проверки прибора учета сотрудниками сетевой организации 24.07.2017 подтверждается представленными в материалы дела фотоснимками, являющимися приложением к спорному акту (том 1 л. д. 175). 

Из пояснений ООО «Предприятие «Энергетик» следует, что 22.07.2017 в 08:59 в диспетчерскую аварийно-техническую службу общества поступила заявка № 10070 от гр. ФИО8 "нет света" по адресу: ул. Северная, д. 510. По прибытию на место выяснено, что из-за отсутствия электрической цепи в узле учета электрической энергии в помещении заявителя нет света, так как на входных проводах в электросчетчик напряжение было. Для устранения этой неисправности работники аварийной службы ООО «Предприятие «Энергетик» сняли пломбу № 24152656 с клеммной крышки счетчика учета электроэнергии СЕ3013 № 009217059000396 для подтяжки контактов с составления акта № 294 от 22.07.2017. После проведения этих работ свет в помещении появился, дисплей на электросчетчике остался в нерабочем состоянии. Дальнейшие работы никакие не проводились, заявителю рекомендовано срочно обратится в электроснабжающую организацию с соответствующим заявлением, после чего был составлен акт выполненных работ с подписью и печатью заявителя. Фотоматериал о состоянии узла учета был передан 23.07.2017 на электронную почту сотрудника сетевой организации. Также ООО «Предприятие «Энергетик» пояснило, что работы по снятию пломб осуществляются им на основании регламента от 24.11.2016 по взаимодействию между филиалом сетевой организации и аварийной службы 075 предприятия по распломбированию счетчиков учета электрической энергии и вводных автоматов МО г. Краснодар при аварийных ситуациях. 

Факт наличия у ООО «Предприятие «Энергетик» полномочий по распломбировке приборов учета потребителей, в том числе, с учетом представленного предприятием регламента, ни истец, ни третье лицо не опровергли.

Учитывая изложенные обстоятельства, материалами дела подтвержден факт сохранности на момент проведения 24.07.2017 проверки всех ранее установленных на приборе учета пломб, в том числе пломбы № 24152657, установленной на кнопке «ДСТП», за исключением пломбы клеммной крышки № 24152656, которая до распломбировки прибора ООО «Предприятие «Энергетик» также была на нем установлена (том 3 л.д. 147). 

В заключении эксперта №1008-802 от 07.08.2017 также содержится вывод о вмешательстве в работу счетчика, выраженном во внесении повреждений в его конструкцию. Вместе с тем, в исследовательской части заключения отсутствует описание методики исследования, на основании которой данный вывод сделан, из приложенных к заключению фотоснимков прибора учета в разобранном виде (л. д. 7 - 9, т. 3) также не представляется возможным прийти к выводу о нарушении или каком-либо повреждении конструкции счетчика. 

Экспертным заключением №1008-802 от 07.08.2017 установлено вмешательство в программное обеспечение счетчика путем установления не заводского пароля доступа к энергетическим параметрам, которое могло повлечь утрату накопленной энергии. 

Апелляционная коллегия отмечает, что суд первой инстанции предлагал участникам процесса представить документально обоснованные пояснения относительно того, возможно ли вмешательство в программное обеспечение спорного прибора учета при наличии пломбы на кнопке «ДСТП» каким-либо иным способом. 

Во исполнение названных требований определения суда истец указал, что существенное значение имеет способ крепления пломбы. Фотоматериалы не подтверждают, что в момент проверки специалистами ООО «Предприятие «Энергетик» (22.07.2017) пломба энергоснабжающей организации, которой была опломбирована кнопка «ДСТП», была навешана таким способом, который обеспечивал бы должную степень защиты от ее нажатия. Отсутствуют доказательства как целостности самой пломбы, так и лески, на которой крепилась данная пломба. 

Вместе с тем, указанные доводы противоречат представленным в материалы дела акту проверки от 24.07.2017 и акту о неучтенном потреблении от 09.08.2017, которыми подтверждается, что при проведении 24.07.2017 проверки прибора учета ранее установленные на нем пломбы, в том числе и пломба № 24152657 на кнопке «ДСТП», нарушены не были. Факт нарушения пломбы, при обнаружении такового, является самостоятельным основанием для составления акта, чего сотрудниками сетевой организации сделано не было, в связи с чем приведенные истцом доводы были обоснованно отклонены судом первой инстанции. 

Кроме того, возможность вмешательства в работу прибора учета без нажатия кнопки «ДСТП» опровергается руководством пользователя спорного счетчика, имеющимся в открытом доступе в сети «Интернет» (http://www.energomera.ru/documentations/product/ce301_303_rp.pdf). 

Так, в пункте 5.4.1 "Получение доступа к программированию параметров счетчика" указано, что разрешение на программирование параметров счетчика (если не отменена аппаратная блокировка) осуществляется нажатием кнопки «ДСТП». Для того, чтобы получить доступ к кнопке «ДСТП» (разрешение программирования), необходимо удалить пломбу энергоснабжающей организации, установившей счетчик. 

В пункте 7.2.3 руководства указано, что изменение текущего времени, коррекция времени, калибровка часов реального времени. При этом перед записью необходимо дважды нажать пломбируемую кнопку «ДСТП». 

В пункте 7.2.10 руководства указано, что в счетчике реализована возможность программирования счетчика без необходимости нажатия кнопки «ДСТП». Данная возможность необходима при работе со счетчиками через каналы удаленной связи, когда пользователь не имеет возможности нажимать на «ДСТП» при каждой необходимости записи параметров. Возможность программирования счетчика без нажатия кнопки «ДСТП» обуславливается выполнением последовательных действий, которые завершаются снятием аппаратной блокировки записи двойным нажатием кнопки «ДСТП». 

В пункте 7.2.14 руководства предусмотрен механизм "Обнуление накопленных данных (если функция не заблокирована), который выполняется совершением ряда последовательных действий с учетом двойного нажатия на кнопку «ДСТП». 

В пункте 7.2.15 "Сброс пароля доступа" предусмотрен порядок последовательных действий для сброса пароля, в который также входит двойное нажатие кнопки «ДСТП». 

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчик не мог осуществить перепрограммирование счетчика, обнулить его показания, изменить параметры времени, коэффициенты трансформации первичной сети. 

В пункте 8.4 руководства "Пломбирование счетчика" указаны все пломбы, которые должны находиться на счетчике. Согласно актам от 22.07.2017 и от 24.07.2017 все указанные в руководстве пломбы на счетчике находились в неповрежденном состоянии, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Между тем, причинно-следственная связь между выявленными повреждениями установленных на приборе учета пломб и действиями ответчика, а также о возможности вмешательства в программное обеспечение прибора без нарушения указанных пломб, а в частности, пломбы, установленной на кнопке «ДСТП», отсутствует. Доказательств обратного сетевой организацией не представлено. Судом первой инстанции установлен факт сохранности на момент проведения 24.07.2017 проверки всех ранее установленных на приборе учета пломб, в том числе пломбы № 24152657, установленной на кнопке «ДСТП». Доводов о возможности вмешательства ответчиком в программное обеспечение прибора учета после снятия ООО «Предприятие «Энергетик» пломбы с клеммной крышки ни истцом, ни третьим лицом не приводилось. Более того, истец в ходе рассмотрения спора неоднократно указывал на то, что основанием для составления спорного акта послужило именно заключение эксперта № 1008-802 от 07.08.2017, а не нарушение пломбы предприятием. 

Доводов, опровергающих указанные выводы суда первой инстанции, в апелляционной жалобе не приведено.

Согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2019)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.11.2019), неисполнение потребителем закрепленной законодателем обязанности, в частности, по обеспечению сохранности пломб (средств визуального контроля), нанесенных на средство измерения, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным прибором учета (абзац третий п. 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 13 января 2003 г. N 6), и влечет применение к такому потребителю последствий, установленных п. 195 Основных положений N 442 для случаев безучетного потребления.

Факт неисполнения потребителем обязанности по сохранности пломб подлежит доказыванию гарантирующим поставщиком и/или сетевой организацией.

Нарушение целостности пломбы является достаточным признаком безучетного потребления, так как, в отсутствие иных данных, свидетельствует о наличии возможности вмешательства в работу прибора и искажения учета потребления.

Принимая во внимание изложенное, выводы эксперта о вмешательстве в программное обеспечение прибора учета не могут быть связаны с действиями ответчика, поскольку доказательств нарушения ответчиком пломб, либо иного вмешательства в прибор учета истцом не представлено. Причинно-следственная связь между заключением эксперта и составленным актом о демонтаже прибора учета, а соответственно, действиями ответчика, отсутствует. 

В свою очередь, ИП ФИО4 в материалы дела представлен ответ завода-изготовителя спорного прибора учета АО «Концерн Энергомера» на его запрос от 30.08.2017 (том 1 л. д. 137 - 138), согласно которому при установленных пломбах конструкция счетчика СЕ303 2012 года выпуска исключает доступ к внутренним частям счетчика без нарушения целостности пломб и корпусных деталей. Без нарушения целостности пломб невозможно изменить показания счетчика СЕ303. Счетчик СЕ303 не позволяет менять показания даже в скрытом состоянии, он позволяет только полное обнуление всех энергетических параметров. Концерн Энергомера готов дать окончательное техническое заключение по данному счетчику при предоставлении его на экспертизу на завод. 

Ввиду имеющихся противоречий между представленным в обоснование заявленных требований экспертным заключением ООО «Энерго-эксперт» № 1008-802 от 07.08.2017 и материалами дела, суд первой инстанции направил в адрес Завода измерительных приборов «Энергомера» - филиала акционерного общества «Электротехнические заводы «Энергомера» спорный прибор учета ФИО9 303 № 009217059000396 для проведения его комплексной проверки (технического анализа), в ходе которой, в частности, поручил отразить имеются ли признаки вмешательства до 24.08.2017 в программное обеспечение представленного прибора учета; если да, то когда и повлекло ли такое воздействие искажение фиксируемого прибором учета объема потребленной электрической энергии; возможно ли вмешательство в программное обеспечение данного прибора учета при наличии пломбы на кнопке «ДСТП» каким-либо иным способом. 

Из представленного по итогам технического анализа счетчика технического акта № 152/171 от 15.06.2021 следует, что счетчик вышел из строя вследствие воздействия импульсной помехой большой энергии, в связи со сбоем часов реального времени установить фактические дату и время выхода из строя не представляется возможным. Из исследовательской части заключения следует, что сбой часов реального времени произошел в результате выхода из строя литиевого элемента, о чем свидетельствует индикация ошибки Err 21, Err 37. 

Таким образом, комиссией завода-изготовителя не установлены признаки вмешательства в программное обеспечение прибора учета, на вопрос о возможности вмешательства в программное обеспечение при наличии пломбы на кнопке «ДСТП» комиссия ответ не дала. 

При этом судом первой инстанции были обоснованно отклонены ссылки третьего лица на возможное применение ответчиком для остановки электросчетчика «импульсников» как документально не подтвержденные, заявленные спустя более четырех лет с момента составления спорного акта.

При этом из имеющейся в открытом доступе в сети "Интернет" информации следует, что импульсная помеха представляет собой кратковременный скачок напряжения в сети амплитудой выше 4000-6000 В. Такая электромагнитная помеха может представлять собой как одиночный импульс, так и их последовательности. Импульсные помехи могут быть как природного происхождения (молнии), так и техногенного происхождения (коммутационные процессы в моменты включения/выключения сетевого напряжения, а также аварии на подстанциях). 

Как усматривается из материалов дела, 24.07.2017 представитель ИП ФИО4 обратился в сетевую организацию и подал заявку на вывод из расчетов вышедшего из строя после аварийной ситуации прибора учета. 

Таким образом, в равной степени воздействие на прибор учета импульсной помехой могло произойти вследствие причин, независящих от действий ответчика, при этом факт уведомления ответчиком сетевой организации о выходе из строя прибора учета подтвержден. 

Ссылки третьего лица на то, что при проведении контрольного съема показаний прибора учета электрической энергии 21.07.2017 на объекте ответчика, инженер сетевого филиала ФИО10 не был допущен к прибору учета были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отклонены, поскольку документально никак не подтверждаются, акт недопуска сотрудниками сетевой организации не составлялся, какая-либо иная фиксация не производилась. 

Как указано выше, в соответствии с пунктом 2 Основных положений № 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя, в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, а также в совершении потребителем иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Из приведенного определения следует, что действующее законодательство обусловливает безучетное потребление электрической энергии совершением абонентом различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Бремя доказывания факта совершения действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, возлагается на лицо, проводящее проверку.

Данная правовая позиция изложена в п. 5 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.12.2021.

Таким образом, АО «НЭСК-электросетим» как лицо, проводящее проверку, не доказало факт совершения действий (бездействия) со стороны ответчика, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Сам по себе акт № 003832 от 09.08.2017 не содержит сведений о наличии обстоятельств, свидетельствующих о безучетном потреблении ответчиком электроэнергии по смыслу пункта 2 Основных положений № 442. Истец и третье лицо, как профессиональные участники рынка электрической энергии, при ненадлежащем составлении документов о безучетном потреблении в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несут риск соответствующих последствий при разрешении судебного спора. 

При таких обстоятельствах, ввиду отсутствия бесспорных доказательств вмешательства в работу прибора учета, факт безучетного потребления электроэнергии ИП ФИО4 не может быть признан доказанным.

Таким образом, оснований для расчета стоимости отпущенной ответчику в спорный период времени электрической энергии в соответствии с пунктом 84 Основных положений № 442 у истца не имелось. 

Учитывая изложенное, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения исковых требований, в иске отказано правомерно.

Возражениями заявителя, изложенными в жалобе, не опровергаются выводы суда первой инстанции. Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. 

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции. 

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется. 

Нарушений норм материального и процессуального права, допущенных судом при принятии обжалуемого судебного акта, являющихся безусловным основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не установлено. 

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.03.2022 по делу № А32-19615/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

   Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

   Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                                           Р.А. Абраменко

 

Судьи                                                                                             В.В. Галов

 

А.А. Попов