/

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-41618/2017

г. Краснодар

14 мая 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 мая 2018 года

            Постановление в полном объеме изготовлено 14 мая 2018 года

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Илюшникова С.М., судей Гиданкиной А.В. и Мацко Ю.В., при участии в судебном заседании от заявителя – акционерного общества «Туапсинский морской торговый порт» (ИНН 2322001997, ОГРН 1022303274674) – Гаврюшева В.Г. (доверенность от 04.12.2017), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю – Богославского Е.А. (доверенность от 13.12.2017),               Маркеловой О.В. (доверенность от 09.10.2017), в отсутствие иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в открытом доступе, рассмотрев кассационную жалобу акционерного общества «Туапсинский морской торговый порт» на решение Арбитражного суда Краснодарского края                          от 01.11.2017 (судья Нигоев Р.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от16.01.2018 (судьи Сурмалян Г.А., Смотрова Н.Н., Соловьева М.В.) по делу № А32-41618/2017, установил следующее.

АО «Туапсинский морской торговый порт» (далее – общество, порт) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения от 14.08.2017 № 19865/5.

Решением от 01.11.2017, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 16.01.2018, в удовлетворении требований отказано.

В кассационной жалобе и дополнении к ней общество просит отменить состоявшиеся судебные акты, дело направить на новое рассмотрение. По мнению заявителя, антимонопольный орган не представил доказательства создания обществом дискриминационных условий; суды не в полном объеме установили обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применили нормы материального права; изложенные в обжалуемых судебных актах выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Общество также указывает на то, что антимонопольный орган не проводил обязательный для спорной ситуации анализ соответствующего рынка и отчет (обзор). По мнению заявителя жалобы, является ошибочным вывод судов о наличии конкуренции и создании портом дискриминационных условий.

В судебном заседании представитель общества повторил доводы кассационной жалобы и дополнения к ней. Представители антимонопольного органа высказались против удовлетворения жалобы, указав на законность и обоснованность судебных актов.

Изучив материалы дела, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела и судами установлено, Южная транспортная прокуратура во исполнение поручения Президента Российской Федерации в соответствии с заданием Генеральной прокуратуры Российской Федерации провела проверку исполнения законодательства, направленного на обеспечение недискриминационного доступа к услугам по перевалке грузов в морских портах Азово-Черноморского бассейна.

19 мая 2017 года в антимонопольный орган поступили материалы проверки Южной транспортной прокуратуры на действия компаний, осуществляющих деятельность в морских портах Азово-Черноморского бассейна, выразившиеся в установлении и взимании тарифов за оформление и выдачу пропусков на используемую территорию.

Основным видом деятельности общества является осуществление погрузо-разгрузочных работ с одного вида транспорта на другой.

Решением Правления Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (далее – МАП России) от 22.07.1998 № 22/3 общество включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте.

Приложением № 12 к приказу общества от 05.11.2015 № 788 «Об утверждении ставок за услуги регулируемых видов деятельности и услуги, не входящие в перечень регулируемых видов деятельности, в ОАО «Туапсинский морской торговый порт»                         на 2016 год» определен порядок оформления (продления) персонального пропуска на электронном носителе для сторонних организаций, в частности, такое оформление за                   1 штуку составляет 330 рублей; для агентирующих морские суда и сюрвейерских компаний – 220 рублей.

Общество в письме от 06.07.2017 № 2221/27-01, направленном в антимонопольный орган, указало, что изготовление пропусков, оформление или продление пропусков на режимную территорию порта осуществляет бюро пропусков порта с учетом требований законодательства, установленных для морских терминалов и пунктов пропуска через государственную границу, а также требований антимонопольного законодательства. Работникам организаций, имеющих и эксплуатирующих на терминалах порта Туапсе собственное недвижимое имущество, не ограничиваясь аффилированными компаниями ОАО «РЖД» и ПАО «НК Роснефть», общество на безвозмездной основе оформляет постоянные пропуска. Иным категориям физических и юридических лиц общество предлагает заключить договор возмездного оказания услуг по оформлению (продлению) постоянных пропусков на электронной основе.

Антимонопольный орган установил в действиях общества признаки нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), выразившегося в создании дискриминационных условий при изготовлении и выдаче пропусков физическим лицам, сторонним организациям, а также грузовладельцам, экспедиторам и другим лицам на используемую территорию порта. Предупреждением от 14.08.2017 № 19865/5 антимонопольный орган сообщил обществу о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, указав следующее: в срок до 02.10.2017 обеспечить равный доступ лиц на используемую территорию порта путем внесения в соответствующие акты, регламентирующие оказание услуг по изготовлению, оформлению и выдаче пропусков; в срок до 05.10.2017 сообщить в антимонопольный орган о выполнении данного предупреждения.

Полагая, что предупреждение от 14.08.2017 № 19865/5 является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суды правомерно руководствовались следующим.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Основанием для удовлетворения такого заявления является наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемых акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 Кодекса).

На основании части 1 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее – предупреждение). В соответствии с частью 2 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 данной статьи, в случае выявления признаков нарушения, в частности, пункта 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Закон № 135-ФЗ исходит из открытого перечня действий, которые могут быть сочтены в качестве злоупотребления доминирующим положением. Частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на осуществление действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в частности, создание дискриминационных условий (пункт 8). Для состава указанного правонарушения необходимо соблюдение следующих условий: хозяйствующий субъект, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и совершение им действия (бездействия), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением.

Суды установили, что общество является морским торговым портом; решением Правления МАП России от 22.07.1998 № 22/3 включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте.

На основании части 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» оказание услуг в портах является деятельностью субъекта естественных монополий.

Суды указали, что в целях применения Закона № 135-ФЗ общество признается занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг погрузки и выгрузки груза (зерна) в порту в пределах принадлежащей ему инфраструктуры. 

Согласно части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. 

Дискриминационными условиями являются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статья 4 Закона № 135-ФЗ). 

В соответствии с абзацем 2 статьи 22 Закона Российской Федерации от 01.04.1993 № 4730-1 «О государственной границе Российской Федерации» (далее – Закон № 4730-1) режим в пунктах пропуска через Государственную границу устанавливается в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации в соответствии с указанным Законом и международными договорами Российской Федерации. Въезд в пункты пропуска через Государственную границу и выезд из них лиц и транспортных средств, а также ввоз и вывоз грузов, товаров и животных осуществляются в специально выделенных для этих целей местах по пропускам, выдаваемым администрацией аэропортов, аэродромов, морских, речных портов, железнодорожных, автомобильных вокзалов и станций, других транспортных предприятий по согласованию с пограничными органами (статья 23 Закона № 4730-1).

Подпунктами 3 и 4 статьи 16 Федерального закона от 08.11.2007 № 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации» операторы морских терминалов и иные владельцы объектов инфраструктуры морского порта обязаны обеспечить равный доступ к услугам в морских портах, открытость сведений о таких услугах; не допускать действий (бездействия), признанных в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией.

Частью 1 статьи 4 Федерального закона от 09.02.2007 № 16-ФЗ «О транспортной безопасности» (далее – Закон № 16-ФЗ) обеспечение транспортной безопасности объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств возлагается на субъекты транспортной инфраструктуры, перевозчиков, если иное не установлено названным Федеральным законом и иными федеральными законами. Как субъект транспортной инфраструктуры порт обязан обеспечить транспортную безопасность собственными силами и за свой счет. Объектами транспортной инфраструктуры являются – юридические лица, индивидуальные предприниматели и физические лица, являющиеся собственниками объектов транспортной инфраструктуры и (или) транспортных средств или использующие их на ином законном основании (подпункт 9 статья 1 Закона № 16-ФЗ). Согласно части 1 статьи 8 Закона № 16-ФЗ, требования по обеспечению транспортной безопасности по видам транспорта, в том числе требования к антитеррористической защищенности объектов (территорий), учитывающие уровни безопасности, предусмотренные статьей 7 названного Закона, для различных категорий объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств, устанавливаются Правительством Российской Федерации по представлению федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере транспорта, по согласованию с федеральным органом исполнительной власти в области обеспечения безопасности Российской Федерации и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел. Указанные требования являются обязательными для исполнения субъектами транспортной инфраструктуры и перевозчиками.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.07.2016 № 678 «О требованиях по обеспечению транспортной безопасности, в том числе требованиях к антитеррористической защищенности объектов (территорий), учитывающих уровни безопасности для различных категорий объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств морского и речного транспорта» утверждены требования по обеспечению транспортной безопасности, в частности, требования к антитеррористической защищенности объектов (территорий), учитывающие уровни безопасности для различных категорий объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств морского и речного транспорта. Положения названного постановления применяются также в отношении портов, которые расположены на внутренних водных путях и в которых осуществляются посадка (высадка) пассажиров и (или) перевалка грузов повышенной опасности на основании специальных разрешений, выдаваемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации в соответствии с Законом № 16-ФЗ.

Правилами допуска на объект транспортной инфраструктуры (далее – правила), являющимися приложением к требованиям к антитеррористической защищенности объектов (территорий), учитывающие уровни безопасности для различных категорий объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств морского и речного транспорта, утвержденным указанным постановлением, определены вопросы организации пропускного и внутриобъектового режимов в целях обеспечения транспортной безопасности объектов транспортной инфраструктуры.

В соответствии с пунктом 2 данных правил постоянные пропуска выдаются: работникам субъекта транспортной инфраструктуры – на срок действия трудового договора, но не более 5 лет; на служебные, производственные автотранспортные средства, самоходные машины и механизмы, эксплуатируемые субъектами транспортной инфраструктуры, – на срок, не превышающий 5 лет; работникам юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, осуществляющих деятельность в зоне транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры, – в рамках сроков действия договоров, обусловливающих их деятельность в зоне транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры, на основании письменных обращений руководителей таких юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, заверенных печатью (при ее наличии); на служебные, производственные автотранспортные средства, самоходные машины и механизмы, эксплуатируемые юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, осуществляющими деятельность в зоне транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры, – в рамках сроков действия договоров, обусловливающих их деятельность в зоне транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры, на основании заверенных печатью (при ее наличии) письменных обращений руководителей таких юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

Разовые пропуска выдаются посетителям объекта транспортной инфраструктуры на основании письменных обращений уполномоченных работников субъекта транспортной инфраструктуры, федеральных органов исполнительной власти, юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих деятельность в зоне транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры, заверенных печатью (при ее наличии) (пункт 5 правил). Письменные обращения о допуске на объект транспортной инфраструктуры служебных, производственных автотранспортных средств, самоходных машин и механизмов, иных автотранспортных средств включают полное наименование юридического лица, инициирующего выдачу пропуска, или фамилию, имя, отчество индивидуального предпринимателя, инициирующего выдачу пропуска, сведения об автотранспортных средствах, самоходных машинах и механизмах, на которые требуется оформить пропуск, в том числе вид, марка, модель, цвет, государственный регистрационный знак (номер), сведения о должности лица, под управлением которого будут находиться эти автотранспортные средства, самоходные машины и механизмы, а также сведения о целях пребывания в секторах зоны транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры и сроке (периоде), на который требуется оформить пропуск (пункт 9 правил).

По смыслу названных правил обязанность по организации порядка выдачи, учета, хранения, использования и уничтожения пропусков на объекты транспортной инфраструктуры возложена на общество с целью обеспечения транспортной безопасности при осуществлении своей основной деятельности и соблюдения установленного нормативными актами пропускного режима. При этом выдача, хранение, использование и уничтожение пропусков не является самостоятельным видом деятельности общества с целью извлечения прибыли. Указанными нормативными актами не предусмотрена возможность взимания платы за оформление постоянных или разовых пропусков.

Федеральным законом от 08.11.2007 № 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 261-ФЗ) к объектам инфраструктуры морского порта, предназначенными для оказания услуг в морском порту, отнесены портовые гидротехнические сооружения, внутренние рейды, якорные стоянки, доки, буксиры, ледоколы и иные суда портового флота, средства навигационного оборудования и другие объекты навигационно-гидрографического обеспечения морских путей, системы управления движением судов, информационные системы, перегрузочное оборудование, железнодорожные и автомобильные подъездные пути, линии связи, устройства тепло-, газо-, водо- и электроснабжения, иные устройства, оборудование, инженерные коммуникации, склады, иные здания, строения, сооружения, расположенные на территории и (или) акватории морского порта и предназначенные для обеспечения безопасности мореплавания, оказания услуг в морском порту, обеспечения в морском порту государственного контроля (надзора). Услуги в морском порту – это услуги, оказание которых пользователям обычно осуществляется в морском порту и на подходах к нему в соответствии с международными договорами Российской Федерации и законодательством Российской Федерации; пользователи услугами, оказание которых осуществляется в морском порту, являются грузоотправители (отправители), грузополучатели (получатели), судовладельцы, перевозчики, пассажиры либо иные физические или юридические лица (пункты 11 и 12 статьи 4 Закона № 261-ФЗ).

Согласно части 7 статьи 17 и части 2 статьи 18 Закона № 261-ФЗ услуги в морском порту оказываются юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями на основании договоров с пользователями. Размер оплаты услуг в морском порту, не относящихся к сфере естественных монополий, определяется на основании договоров.

Перечень услуг, оказываемых в морском порту потребителям, определен разделом 3 правил обслуживания пассажиров и оказания иных услуг, обычно оказываемых в морском порту и не связанных с осуществлением пассажирами и другими гражданами предпринимательской деятельности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.08.2009 № 676 «Правилах обслуживания пассажиров и оказания иных услуг, обычно оказываемых в морском порту и не связанных с осуществлением пассажирами и другими гражданами предпринимательской деятельности», в состав которых не входит услуга по оформлению и выдаче пропуска на вход (въезд) в порт.

На основании указанных правовых норм суды обоснованно указали, что осуществление режима пропуска в морском порту является текущей работой общества с целью обеспечения транспортной безопасности при осуществлении основного вида деятельности, не обладающей полезными потребительскими свойствами. Поскольку необходимость оформления пропусков для прохода (проезда) пользователей услуг в порту и транспортных средств на территорию общества вытекает из особого правового статуса общества и возлагаемых на него в силу Закона публично-правовых обязанностей, суды пришли к обоснованному выводу о том, что указанные действия по смыслу гражданского законодательства не являются услугой и не порождают для получателей пропусков полезного эффекта (результата). Взимание обществом оплаты за организацию пропускного режима, оформление и выдачу пропусков для въезда (выезда) на территорию порта нарушает права и законные интересы неограниченного круга лиц, допуск которых на территорию порта и других лиц, оказывающих услуги на территории порта, фактически ограничен созданными условиями.

Статьями 18 и 19 Закона № 261-ФЗ установлено, что в морском порту и на подходах к нему взимаются плата за оказание услуг по использованию отдельных объектов инфраструктуры морского порта, обеспечению безопасности мореплавания и сбор на строительство и реконструкцию объектов инфраструктуры морского порта, относящихся к объектам федеральной собственности (далее – портовые сборы) в соответствии с положением о государственном регулировании цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 № 293 «О государственном регулировании цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей». В соответствии с указанным постановлением подлежат государственному регулированию цены (тарифы, услуги) субъектов естественных монополий в морских портах, связанные с обеспечением безопасности плавания, в том числе по внутренним водным путям, и порядка в порту, акватории морского порта, что также исключает взимание таким субъектом (портом) отдельной платы за оформление и выдачу пропусков по своему усмотрению.

Исследовав и оценив фактические обстоятельства и представленные в дело  доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, доводы и возражения участвующих в деле лиц, судебные инстанции обоснованно указали, что общество неправомерно создало различный подход к оформлению (изготовлению) и продлению пропусков на используемую территорию порта физическим лицам, сторонним организациям и другим лицам, не ограничиваясь аффилированными компаниями. При таких обстоятельствах предупреждение антимонопольного органа от 14.08.2017                             № 19865/5 является законным и обоснованным. 

Суды учли судебную практику по аналогичным спорам со схожими обстоятельствами (определение Верховного Суда Российской Федерации от 11.07.2016               № 303-КГ16-8033 по делу № А73-10779/2015, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.09.2017 по делу № А53-4441/2017).

Доводы кассационной жалобы и дополнения к ней следует отклонить как основанные на ошибочном толковании норм права, являлись предметом рассмотрения судов и получили соответствующую правовую оценку. Переоценка доказательств в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в круг полномочий суда кассационной инстанции. Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены. При таких обстоятельствах основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.11.2017 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2018 по делу № А32-41618/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий                                                                               С.М. Илюшников

Судьи                                                                                                              А.В. Гиданкина

Ю.В. Мацко